合作投资型受贿犯罪的辩护实务探讨
合作投资型受贿作为新型受贿犯罪形态，在司法实践中呈现隐蔽性强、法律关系复杂、罪与非罪界限模糊的特点。我国对于国家工作人员参与经商办企业有明确的法律规定，2005年4月27日，第十届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项中规定公务员不得从事、参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中对追究合作投资型受贿犯罪行为进行规范。本文立足刑事辩护实务，结合《意见》及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，从司法困境、犯罪构成要件、实质辩护路径三个维度展开探讨，旨在为实务操作提供辩护思路。合作投资型受贿的司法认定难点以“有无实际出资”和“有无实际参与管理、经营”，合作投资型受贿常见的类型有：无出资、无经营；无出资、有经营；有出资、无经营。以是否谋取利益为依据分为：超额获取利润型、利润转为出资型、坐享其成型、以利润归还垫资型。一些学者对合作投资型受贿还有更加细化的分类，在此不再赘述。根据《意见》第三条，该类犯罪主要分为两种模式：代为出资型（由请托人实际出资）与直接获利型（未出资却获取利润）。之所以会有如此多的类型划分，是因为在司法实践中该受贿行为与公司、企业等的正常市场经营模式相互纠缠难以剥离，在司法认定过程中也存在一定的困扰。在法律适用方面，相较于索贿、利用影响力受贿等既有形式，合作投资型受贿因涉及“是否实际出资、垫资”，是否实际参与“经营、管理”，“投资与分红是否匹配”的认定问题而涉及民商法和刑法的法律关系竞合。如何区分正常投资和受贿，实践中存在以下难点：（一）真实投资与受贿的界限模糊1.出资真实性：行为人通过虚构出资比例获取高额回报，对于查证是否实际出资、出资比例是否合理形成干扰。2.收益合理性：对投资收益是否明显偏离市场正常水平缺乏统一量化标准。3.经营参与度：实践中常存在“挂名经营”的隐蔽操作，是否实际参与经营管理取证困难较大。（二）证据收集与证明难度大1.交易隐蔽性：行受贿双方常通过虚假合同、伪造账目、虚构交易环节掩盖真实意图，资金流转路径复杂。2.证据单一：关键证据可能仅依赖行贿人供述或受贿人辩解，缺乏客观证据（如书面协议、出资证明、工商登记等）佐证，易因行为人翻供导致证据链断裂。3.专业性强：需结合财务审计、资产评估等专业意见判断投资真实性，但鉴定结论因适用标准不一容易引发争议。（三）法律适用存在争议1.“明显偏离市场价格”标准模糊：司法解释规定“明显高于或低于市场价”可认定为受贿，但“明显”的幅度缺乏具体指引，从而导致同案不同判。2.新型受贿形式挑战传统规则：如通过股权代持、虚拟货币、期权协议等新型工具转移利益，现有法律难以直接涵盖。3.民事合法外观与刑事违法性的冲突：投资协议可能形式上合法，需穿透审查交易本质，但司法实践中对“穿透式审查”的适用尺度不一。合作投资型受贿的法律规定《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。《刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的财物包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。辩护路径（一）审查主体资格，否定“国家工作人员”身份合作投资型受贿罪的主体为特殊主体，即国家工作人员，根据《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”辩护时可从行为人所在单位性质、职务属性等角度切入。以单位性质为例，审查企业股权结构及职务任命文件，判断是否存在“委派型”公务属性。若行为人所在企业无国有资本成分（如农村信用社改制前的集体经济组织），或行为人未受国有单位委派从事公务，则不构成受贿罪主体。以职务属性为例，区分“管理行为”与“市场行为”，若行为人仅从事技术性、市场性工作（如销售业务员），不涉及国有资产管理或公共事务决策，则不属于“从事公务”范畴。（二）审查主观故意，否定“权钱交易”本质合作投资型受贿罪主观故意的认定可从两方面进行，一是对“合作投资”形式合法性的认知，二是明知权钱交易依然为之。即行为人不仅明知自己的行为是权钱交易，还明知“合作投资”这种形式只是掩盖非法目的的手段。这种双重故意表明行为人具有明显的犯罪意图，其行为是经过精心策划的，目的是通过合法的外衣掩盖非法的利益输送。但主观故意往往难以直接判断和证明，需要通过客观行为来推断，例如行为人投资的时间节点是否与当时的职务行为有关、是否利用了职务便利、是否超出合法收益。（三）审查侵犯法益，否定“利用职务便利”合作投资型受贿罪的客体是复杂客体，损害的不仅仅是国家工作人员职务的廉洁性，同时也是对市场经济秩序正常发展的一种破坏。行为人的行为是否侵犯了职务的廉洁性，往往需要考察行为人是否利用了职务便利或是否存在职务关联性。《意见》要求受贿行为需与职务行为形成对价关系。若行为人虽收受了财物，但未利用职权为请托人谋取利益，或谋取的利益属于正当商业机会，则可能不构成犯罪。抑或行为人的行为与谋取的利益之间没有职务的直接性和必然性，也可能不构成犯罪。（四）审查出资方式，是否实际出资1.是否代为出资。代为出资型受贿是指国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，由请托人实际出资但以国家工作人员名义进行合作投资的行为。代为出资型受贿的认定需紧扣“权钱交易”本质，核心在于证明国家工作人员未实际出资且利用职权为请托人谋利。根据《意见》第三条规定，国家工作人员由请托人出资“合作”开办公司或进行其他投资的，以受贿论处，受贿数额为请托人实际出资额，所获利润视为犯罪孳息。辩护律师在实践中应审查“合作投资”的真实性，通过提供银行流水、股权登记证明等，证明资金来源于个人合法财产。2.请托人或第三人垫资后是否及时归还。若行为人主张出资为真实借款或合作投资，辩护律师需尽力查找借款协议、还款记录等证据。若行为人事后归还出资或分红符合市场规律，可能排除受贿嫌疑。（五）审查收益与风险是否匹配领导干部在职期间，利用职务之便为请托人谋取利益，或请托人为了与其搞好关系而进行长期“感情投资”，或者领导干部虽实际出资但未参与经营管理，即只享受收益、不承担风险的“旱涝保收”型合作投资，且所获“利润”明显高于出资应得利润，或者所获“利润”与企业经营情况无关，可以受贿论处。若国家工作人员有实际出资，收益远高于正常投资回报，或未承担经营风险（如保本承诺），则超出部分系国家工作人员利用职务之便为合办的公司谋取利益的一种对价，强化了权钱交易特征，属于权钱交易的范畴。若行为人实际出资且收益符合市场规律（如民间借贷利率未超过法定上限），则属于合法民事行为，不构成受贿。但实践中也存在行为人以技术入股并推动项目盈利，那么其超额收益便具有正当性，辩护律师应对行为人的技术专利所产生的实质贡献加强论证。（六）是否参与经营管理是否参与经营管理可通过公司会议记录、业务决策文件等，证明行为人实际参与经营，而非单纯“权力入股”。此外，还可以通过财务报表的签字记录、与合作伙伴或客户的电话、微信记录，项目文件等多方面证据，来证明行为人是否实际参与了公司的经营管理。如果行为人能够对公司的资金流向、业务拓展、重大合同的签订等核心事项熟悉并进行实质性决策，则属于实际参与经营管理。（七）数额认定受贿数额的认定直接影响量刑，辩护律师需从以下角度切入：1.区分本金与孳息：若行为人实际出资，则仅超额利润部分可能被认定为受贿，需通过审计报告、行业利润率、成本投入等数据量化合理收益范围。2.排除重复计算：对于已作为受贿本金认定的出资额，后续利润应作为孳息处理，不得重复计入犯罪金额。（八）其他从轻、减轻情节1.自首、立功与退赃。主动交代、退赃可争取从轻处罚，甚至免于刑事处罚。行为人在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪行为。根据《刑法》第六十七条，自首可以从轻或减轻处罚，情节较轻的可以免除处罚。行为人在案件侦破过程中提供重要线索，帮助司法机关侦破其他案件，或者揭发他人重大犯罪行为，认定为立功可以从轻或减轻处罚，重大立功还可以免除处罚。行为人在案发后积极退还非法所得，减少犯罪行为所造成的损失，表明其有悔罪表现，司法机关在量刑时会酌情从轻处罚。2.行为的社会危害性。如果行为人的受贿行为情节较为轻微，例如受贿金额较小未达立案标准、未造成严重的社会影响或实际损失，或者行为人虽有受贿行为，但未利用职务便利为他人谋取不正当利益，可以主张其行为属于情节显著轻微，不构成犯罪。根据《刑法》第十三条及《刑诉法》第十六条，对于情节显著轻微危害不大的行为，可以不认定为犯罪。【作者：常洁，北京大成（太原）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-12 10:13:01
分享
中小股东权益救济的体系化构建与实操要点
2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）重塑了公司治理格局，为中小股东权益保护带来机遇的同时也让其面临挑战。本文从公司法律师视角出发，剖析新法制度创新，结合典型案例裁判要点，梳理中小股东维权路径，为企业法务和律师提供策略，助力中小股东维护自身权益。一、新公司法赋权体系的解构与攻防要点（一）穿透式知情权的行使边界与证据攻防《公司法》第五十七条将会计凭证纳入股东查阅范围，强化了中小股东对公司财务状况的知情权。但股东行使该权利需注意三重限制：主体适格性，即股东身份须符合法律和公司章程规定；正当目的举证责任，股东要证明查阅目的正当；商业秘密对抗性证明，公司若以商业秘密为由拒绝，需提供充分证据。为助力中小股东行使穿透式知情权，可采取以下实操建议：1.构建“查阅目的合理性证据链”。（1）多渠道收集股价异常波动分析报告：中小股东可通过有关平台获取公司股价走势数据。如某上市公司股价异常下跌，中小股东收集股价日涨跌幅、成交量等数据，结合行业走势分析形成报告，初步证明公司运营可能有问题，为查阅会计凭证提供合理目的支撑。（2）深挖关联交易线索：从公司定期报告、临时公告及工商登记信息变更中梳理关联交易线索。若公司频繁将优质资产低价转让给控股股东关联企业，中小股东可收集交易合同、资金流向记录等证据，与股价异常报告相互印证，证明查阅目的的合理性。2.善用专家辅助人制度突破专业壁垒。（1）明确专家辅助人的专业领域：涉及复杂财务问题，如财务报表合并、金融衍生品交易，可以聘请有注册会计师资质且经验丰富的专家辅助人。如高科技公司研发费用资本化与费用化处理争议，可以聘请熟悉该领域财务核算的注册会计师。若涉及法律问题，如公司章程中股东查阅权条款理解争议，则可以聘请资深公司法律师。（2）规范专家辅助人的参与流程：诉讼前，专家辅助人协助中小股东审查证据、明确争议焦点。诉讼中，在法庭上就专业问题进行说明，接受询问，对公司财务数据解释进行质证，增强证据可信度。3.采取“分步式”诉讼策略。（1）第一步：主张查阅财务会计报告，中小股东依据《公司法》第五十七条向公司书面请求查阅财务会计报告，说明了解公司整体经营状况的目的。若公司未在十五日内答复或拒绝，可提起诉讼，展示股价异常、关联交易线索等证据证明目的正当。（2）第二步：进一步主张查阅会计账簿，查阅财务会计报告发现疑点后，中小股东再书面请求查阅会计账簿，说明基于疑点核实真实情况的目的。若公司再次拒绝，可再次起诉，结合专家意见阐述会计账簿查阅对解决疑点的重要性。（二）公司决议效力之诉的战术突破《公司法》第二十五条规定，公司股东会、董事会决议内容违法无效，程序或内容违反章程可撤销。从法律角度，该条适用难点在于精准界定“程序轻微瑕疵”和“未实质影响决议”。1.“程序轻微瑕疵”的认定。需综合考量瑕疵性质，如通知笔误与未按规定时间通知性质不同；对股东权利影响程度，如个别股东参会延迟且能行使表决权，影响小；而部分股东因通知瑕疵未参会无法表决，影响大。2.“未实质影响决议”的审查。重点看无程序瑕疵时决议结果是否改变，如股东会决议虽通知有瑕疵，但出席股东表决权远超通过比例，即便未参会股东参与表决也难改变结果，该程序瑕疵可能会被认定为未实质影响决议。应对公司决议效力纠纷，可从以下三个维度构建诉讼策略：1.通知瑕疵。电子送达是常见通知方式，股东应收集邮件发送记录、短信回执等电子送达凭证，留存会议通知软件内的发送日志。如主张公司未依法通知，可提交邮件被退回但公司未采取其他通知方式的证据。同时，准确计算公告期，依据章程和法规核对公告发布时间、平台等信息。2.表决权排除。针对关联交易，股东依据《公司法》主张限制关联股东表决权。公司重大关联交易时，关联股东可能利益冲突，股东收集交易合同、价格对比分析、交易目的及对公司财务影响等证据，证明交易属关联交易且关联股东表决权应被排除。3.双重瑕疵叠加。若公司决议存在程序上违法且内容也违法，如股东会未提前通知部分股东且通过低价转让核心资产给控股股东关联企业的决议，此情况下股东可同时主张程序和内容违法，法院更易认定决议无效。（三）股东退出机制的协同运用《公司法》第八十九条规定了股东回购请求权的情形，包括公司连续五年盈利不分红、合并分立转让主要财产、营业期限届满或章程规定解散事由出现，但股东会决议使公司存续，以及控股股东滥用权利严重损害公司或其他股东利益等。基于此，中小股东面临公司利润分配和回购请求权争议时，可采取以下措施：1.建立利润分配跟踪机制。（1）明确跟踪周期与要求：中小股东每年依知情权规定，书面请求公司提供经专业审计机构审计的年度财务报告，要求报告详细披露利润构成、成本支出、可分配利润等信息。（2）分析报告并及时沟通：收到报告后仔细研读，对比历年利润数据和分配方案。若公司盈利增长但利润分配无变化或长期不分配，及时与公司管理层沟通，留存沟通记录。（3）借助专业力量辅助分析：财务知识薄弱的中小股东可聘请财务顾问或会计师分析报告，找出利润分配潜在问题。2.同步行使知情权与回购请求权。（1）积极行使知情权：公司连续盈利不分红等触发回购请求权情形出现时，中小股东依据《公司法》第五十七条积极行使知情权，查阅会计账簿、凭证等，核实公司成本支出真实性。（2）结合回购请求权主张权利：获取财务信息后，向公司提出回购请求，说明依据并附上相关财务信息作为证据。（3）关注行使期限与程序：自股东会决议作出六十日内与公司协商，若未达成协议，九十日内向法院起诉。3.善用第三方评估机构破解定价僵局。（1）选择合适的评估机构：选择有专业资质和良好信誉的第三方评估机构，考察其业务范围、经验、人员配备等。（2）明确评估方法与依据：与评估机构沟通，依据公司行业特点、经营状况、财务数据等确定评估方法，如科技型企业适合收益法，传统制造业企业适合市场法或成本法。（3）运用评估结果争取合理价格：评估报告出具后，作为协商回购价格依据。公司有异议时，要求评估机构解释或邀请专业人士论证，在诉讼中提交给法院。二、立体化维权策略（一）非诉手段与诉讼程序的协同运用构建“警示函—股东提议—临时股东会—诉讼”递进式维权路径。如某公司中小股东发现公司与控股股东关联企业有大额关联交易可能损害公司利益，先依据知情权发警示函，列举交易疑点要求公司说明。未得回应后，依股东提议权要求召开临时股东会讨论，控股股东利用表决权优势通过决议认定交易合法。中小股东认为决议损害其利益，依公司决议撤销之诉规定起诉，并运用《公司法》第五十九条双重股东代表诉讼制度追究控股股东责任。此外，可在公司章程中设中小股东观察员席位，提前设置救济通道。（二）证据体系的精细化构建1.持续性投资凭证。股权变更记录、出资证明等，依据《公司法》关于股东出资和股权变动规定，证明股东身份连续性和出资情况。2.公司异常经营数据。关联交易占比超30%等，依据《公司法》对关联交易规制和正常经营要求，暗示公司可能存在利益输送等问题，通过收集财务报表、交易合同等获取。3.专业机构出具的合规性评估报告。会计师事务所、律师事务所等专业机构依据专业知识和经验，对公司财务状况、经营行为进行评估，出具报告，在司法实践中有较高证明力。4.电子存证平台固定的即时通讯记录。通过电子存证技术固定股东会、董事会即时通讯记录，依据《中华人民共和国民事诉讼法》电子证据规定，保证其在诉讼中的证据效力。（三）损害赔偿的量化采用“三阶段”损失计算法：1.直接损失。包括资金占用利息、股价差额等，依据《中华人民共和国民法典》侵权责任赔偿规定计算。2.机会成本损失。参照同类投资项目收益率，结合中小股东投资金额和被侵权时间计算，虽有主观性，但法院会综合判断。3.惩罚性赔偿。对恶意损害股东利益行为，如控股股东恶意挪用资金，中小股东依据《公司法》及司法解释主张惩罚性赔偿，加大对侵权方惩戒力度。三、新型公司治理场景下的风险预控（一）双层股权架构中的防御策略1.设定表决权上限。在公司章程中明确特别表决权股东的表决权上限，如限制其表决权不超过公司总表决权50%，防止表决权过度集中，保障中小股东意见在重大决策中能产生影响。2.建立表决权回售机制。公司业绩未达预期或损害中小股东权益时，赋予中小股东将表决权以合理价格回售给特别表决权股东的权利，约束特别表决权股东决策。3.设置特别表决权转换触发条件。设置“日落条款”，包括稀释型，特别表决权股东股权比例稀释到一定程度，特别投票权转为普通投票权；事件触发型，当特定事件发生，如高投票权股东死亡、违法等，股票转为普通股；转让型，特殊投票权股东转让股份，股票自动转为普通股；固定期限型，设定固定期限，到期特殊投票权股票转为普通股。（二）数字化转型中的证据保全1.运用时间戳技术确认关键时间节点。在股东会线上会议通知发送、开始、投票截止等关键节点，运用基于区块链技术的时间戳记录，避免因时间争议导致的程序瑕疵纠纷。2.引入第三方电子公证服务。线上股东会邀请第三方电子公证机构参与，对会议全过程公证，增强会议程序合法性和证据效力。3.建立数据备份与恢复机制。公司定期备份线上股东会相关数据，存储在安全云端或物理设备，防止数据丢失，确保会议记录完整可追溯。（作者：王梅，天津聚伟律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-10 10:07:42
分享
生成式人工智能在律师法律服务中的应用及其边界
随着大模型从通用基础能力向垂直场景深化、多模态融合与本土化落地的跨越式发展，包括法律服务在内的诸多行业领域面临着颠覆性的影响。生成式人工智能在释放法律服务新生产力的同时，也潜藏着显著的安全伦理风险。就律师服务而言，如何更好地平衡生成式人工智能的应用与风险成为了一个极具挑战的问题。一、生成式人工智能助推下的法律服务变革从早期的法律数据库，到后来的在线法律服务，再到如今的法律机器人，法律服务不断从信息化、自动化迈向智能化。随着大模型的兴起，生成式人工智能正在推动法律服务迎来新的变革。2022年11月，OpenAI推出ChatGPT，这款能够对话的大模型应用引发全球关注。同样在2022年，专注于法律垂直领域的人工智能服务商Harvey正式成立。这家法律科技公司通过自然语言交互帮助律师或者其他客户完成法律信息检索、法律文书生成等任务，并支持多轮对话优化输出结果。此外，律商联讯（LexisNexis）等法律信息服务商也很快接入大模型，提供生成式人工智能法律服务。在大模型的助力之下，法律科技公司DoNotPay推出的“机器人律师”甚至尝试参加庭审，其开发者还声称要以此取代部分律师。2023年2月，复旦大学推出国内对话式大模型MOSS；同年3月，百度发布大模型文心一言，随后研究机构和科技企业纷纷推出各自的大模型，我国快速迈向“百模大战”的竞争发展态势。除了法律科技公司，最高人民法院于2024年11月发布了“法信法律基座大模型”，这是国内首个法律行业AI基座大模型。今年1月，DeepSeek-R1因其超强推理能力、开源、低成本路径，在我国“百模大战”中脱颖而出，并引发全球关注。DeepSeek掀起的技术革新浪潮不仅改变了“百模大战”的发展态势，也使得生成式人工智能应用在我国迎来了爆发期。可以预见，以DeepSeek为代表的大模型应用将对我国的法律服务行业产生重大影响。二、律师服务中生成式人工智能的应用潜能人工智能技术很早就被应用在了法律领域，法律信息检索是其中最核心的功能。随着机器学习与自然语言处理等技术的迅猛发展，人工智能在法律服务中的应用日益多元化。不论是国内还是国外，律师及律所一直在探索借助人工智能技术优化法律服务。随着生成式人工智能的快速崛起，律师在法律研究、日常工作、对外宣传等诸多方面的能力都可以借助大模型技术工具得以提升。律师执业的核心在于法律咨询、法律文书等方面，生成式人工智能在这些领域均有着重要的应用潜能。（一）法律信息检索法律信息检索是律师提供法律咨询等服务的基本前提和重要环节，即便再有经验的律师仍然需要通过法律信息检索等手段明确具体的法律服务方案和内容。在大模型出现前，律师可以通过各种免费的网络信息平台进行法律或者案例检索，也可以通过付费方式获取不同的专业化法律信息检索服务。对于免费的法律信息平台而言，律师往往无法获得精准的检索结果，因此需要花费较多的时间成本；对于付费的法律信息检索服务而言，律师一般可以获得相对精确的检索结果，但这类服务通常面向机构用户而非律师个人。大模型出现后，律师通过合理的提示，可以免费获得相对精准的检索结果，一定程度上节省了时间和费用成本。对律师而言，生成式人工智能赋能法律信息检索既是机遇也是挑战。当前，以DeepSeek为代表的中国生成式人工智能服务正在为普通百姓实现“技术平权”。在这样的科技应用背景下，没有任何法律基础的人也可以选择求助于大模型来解决法律问题，这势必会降低人们对律师服务的需求。实践中，越来越多的当事人已经在尝试通过大模型进行法律信息检索，进而对代理律师的法律服务方案提出质疑。随着大模型的继续迭代并逐渐融入民众的日常生活，普通百姓的法律信息检索能力也会不断提升，这将进一步考验律师的法律服务能力。（二）法律文书生成不论是律师提供的诉讼法律服务还是非诉服务，律师服务的正式交付物通常是各种法律文书，包括诉讼文书、合同文本、法律意见书等。在大模型出现前，人工智能技术就已经逐步应用到各类法律文本审查或生成场景中，但由于文书生成的形式和质量的局限，这类服务无法有效满足用户需求。然而，生成式人工智能对法律文书的生成产生了较大的影响。通过大模型，律师能够极为迅捷地获取几乎任何形式的法律文书，而且可以通过提示不断调整优化法律文书的内容质量。法律文书生成极大地提升了律师日常工作效率，同样也会对律师服务形成根本性的挑战。越来越多的当事人选择大模型生成法律文书，从而自助完成法律救济。如果说诉讼服务在庭审等关键环节律师仍将发挥重要作用的话，在非诉服务中律师将面临着更大的挑战。越来越多的法律科技公司通过引入大模型，以较低的费用为非诉客户提供服务。三、律师服务中生成式人工智能的应用边界生成式人工智能在法律服务领域有着诸多优势和应用潜能，但也存在着多方面的挑战。律师执业过程中有必要对大模型应用于法律服务的局限性有清晰的认识，也要高度重视大模型应用潜在的数据安全和职业伦理风险。（一）无法完全消除的“幻觉”DeepSeek-R1模型的性能可以直接对标全球顶级推理模型OpenAIo1，但相较于闭源且推理过程不透明的OpenAIo1模型而言，DeepSeek-R1能够主动呈现深度思考过程，从而在一定程度上打破大模型“黑盒子”的生成逻辑。虽然在法律服务场景中，律师可以看到大模型的整个推理过程，但这并不意味着大模型生成内容就绝对靠谱。不论是GPT-4o或者DeepSeek-V3等全能属性强的通用模型，还是OpenAIo1或者DeepSeek-R1等专家型的推理模型，都可能生成根本不存在的法律或者案例。不论是法律服务或者其他行业领域，“一本正经的胡说八道”是大模型的通病。大模型生成与事实不符的内容通常被描述为“幻觉”（Hallucination），其基于统计建模与概率预测生成文本，而非真正理解语义或事实逻辑。这决定了大模型在生成内容时必然存在编造信息、输出错误的风险，“幻觉”是大模型的固有局限。即使模型经过不断优化或扩展，也只能减少幻觉频率或局部影响。不论是法律信息检索还是法律文书生成都难以避免“幻觉”的影响，在某种程度上应对“幻觉”问题也可能成为律师服务的重要工作内容。只有正视“幻觉”的局限性，律师才能够对生成式人工智能的应用有更加清醒的认识。这样律师才能够更好地摆脱技术依赖，并有效地改变潜在客户或者当事人的认识偏差。（二）不容忽视的安全伦理风险法律服务不可避免会涉及案件信息或者法律文书等数据或者个人信息处理。在这个意义上律师及其所在律师事务所也属于《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》所调整的数据处理者或个人信息处理者。虽然律师在执业过程中可以通过同意豁免等法律机制自主决定大模型的使用，但人机交互过程中仍然需要遵循正当性、必要性原则，履行去标识化等数据处理的法定义务。在实践中，一些律师直接将未经任何脱敏处理的当事人信息或者法律文书信息提交大模型进行法律检索或文书生成，这样的做法既不符合职业伦理，还可能涉嫌违法。保密既是律师执业过程中的基本权利也是其基本义务。除非法律特别规定或经当事人同意，律师在执业过程中应当对知悉的当事人隐私、商业秘密以及其他未公开信息等严格保密。大模型的特点或者能力可以概括为两个主要方面，即泛化和涌现，前者可以形象地概括为“举一反三”，后者则可以形象地概括为“无中生有”。律师在向大模型提供当事人信息时，可能被模型记录并用于后续训练，导致保密信息被永久留存甚至泄露。由于大模型的内部运行逻辑不透明，律师也无法完全确认数据是否被彻底删除或是否被泛化或者涌现使用。因此，律师对生成式人工智能应用时潜在的保密等职业伦理风险同样不容忽视。（作者：郭兵，浙江理工大学）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-09 10:03:20
分享
新形势下典型劳动关系与非典型劳动关系的认定
数字经济时代，平台经济的崛起创造了大量就业机会，以网约车司机、网络主播、外卖骑手为代表的新就业形态重塑了传统劳动力市场的组织形态。根据中华全国总工会调查，目前新就业形态劳动者达8400万人，占全国职工总数的21%。这些劳动者在管理模式、劳动报酬、休息时间等方面具有更强的自主性和灵活性，较之传统视角下劳动关系发生了显著的变化，导致劳动关系的认定问题更为复杂。与此同时，有部分企业亦试图将传统劳动关系中的劳动者形式上包装为承揽关系的承揽人、个体工商户，或者通过多方外包的形式，将劳动者的实际用工主体、合同签订主体、报酬支付主体分散到多个企业，以规避其作为用人单位应承担的义务与责任。此类操作不但加大了司法实务中识别与界定“隐蔽性劳动关系”的难度，也不利于劳动者的权益保障。在此背景下，笔者认为有必要厘清新形势下典型劳动关系与非典型劳动关系的认定边界，这既是破解平台经济治理难题、规范平台经济秩序的关键切口，更是实现从“工业社会”向“数字社会”范式转型的必然要求。一、典型劳动关系下的认定规则在因劳动关系确认引发的争议案件中，大多依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定进行认定。其中，劳动关系认定的核心在于确认用人单位与劳动者之间建立的法律关系是否具有从属性特征，具体包括人格从属性、组织从属性和经济从属性。人格从属性体现为用人单位对劳动者工作过程的具体控制权，包括用人单位有权单方制定适用于劳动者的规章制度，有权自主决定劳动者的劳动时间与工作地点，有权决定劳动者提供劳动的方式并对劳动者提供劳动的过程进行管理和监督，采取一定的奖惩措施；劳动者必须服从用人单位的指令，不得将其工作交由他人替代履行。组织从属性体现为劳动者属于用人单位组织体系的组成部分，使用用人单位提供的生产资料、技术条件及管理架构完成劳动任务，其劳动成果亦属于用人单位的业务组成部分。经济从属性则体现为劳动者对用人单位的经济依赖关系，即劳动者以劳动报酬作为主要生活来源。综合来看，三者形成递进式关系共同构成了劳动关系的本质。虽然现行法律规定并没有对上述从属性特征进行明确界定，但在司法实践中则普遍应用前述规则对典型劳动关系进行界定。二、非典型劳动关系的认定新就业形态劳动者带来的劳动关系认定困境在于，一方面，劳动者通过平台技术赋能获得了典型劳动关系模式难以企及的自主性，可以自主决定工作时间（例如，网约车司机可以自主决定接单的时间段）、工作地点（如外卖骑手跨区域流动）、劳动供给对象（如网络主播转换合作平台）甚至劳动工具配置（如快递员自备电动车），呈现出“去组织化”的特征。新就业形态劳动者与平台之间的法律关系趋于平等主体之间的民事法律关系，其身份处于与平台平等地位的“承揽人”。另一方面，新就业形态劳动者并没有完全脱离平台企业的管理，对于平台企业的算法控制而言，其依然处于相对弱势的法律地位。进一步而言，即平台企业通过算法权力构建了隐性的控制机制。例如，平台通过数据分析画像优先分配订单、用户评价直接关系到新就业形态劳动者的奖惩规则。同时，平台通过数字化的技术手段对其劳动过程全周期监控，实质上将劳动者嵌入平台生产体系的闭环中，形成“弱组织从属性+强经济从属性”的新型支配关系。这种“表面松散自治”与“深层算法驯化”的形式，使该类劳动关系认定问题难以适用传统的从属性理论框架而陷入困境。人力资源和社会保障部等九部门于2021年7月16日发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，首次明确提出维护新就业形态劳动者劳动保障权益的相关要求，该类劳动者也是第一次以“新就业形态劳动者”的身份进入大众视野。三、支配性劳动管理认定劳动关系2024年12月，最高人民法院（以下简称最高法）发布首批新就业形态劳动争议专题指导性案例，进一步明晰了典型劳动关系的认定规则。其中，最高法创造性地提出“支配性劳动管理”的概念，并以此作为认定劳动关系的核心。（一）新就业形态中从属性的理解首先，对比典型劳动关系认定规则对从属性理论“全有或全无”的判断模式，“支配性劳动管理”创造性地将从属性的强弱幅度作为劳动关系认定标准。在典型劳动关系的视角下，“从属性”是确认劳动关系存在的核心要素，一旦认可双方的法律关系具有“从属性”特征，司法机关基本可以据此认定双方存在劳动关系。而在新就业形态劳动者涉及的非典型劳动关系的认定问题上，一方面，最高法本次发布的指导性案例依然没有脱离原有的劳动关系界定标准，并未因非典型劳动关系创设出认定劳动关系的特殊情形。另一方面，考虑到即便是在平等主体的民事法律关系中，平台作为接收服务的一方，同样有权对提供服务方的服务质量进行监督，对合同的履行进行运营管理，最高法并没有完全否定平台在履约过程中的管理权限，而是以从属性的强弱幅度作为认定劳动关系的标准。这既延续了从属性理论中人格、组织与经济从属性的基本框架，又动态回应了数字时代用工关系的复杂性。（二）“支配性劳动管理”判断标准对于“支配性劳动管理”的判断标准，其核心在于一方对另一方进行了劳动管理，且该劳动关系达到支配性程度。结合最高法发布的指导性案例具体内容而言，笔者认为可从以下几个方面判断是否属于“支配性劳动管理”：第一，劳动者是否对工作时间、工作地点享有自主选择权。以最高法发布的第237号指导性案例为例，该案中的劳动者作为平台企业的配送员，按照平台企业的排班表提供配送服务，出勤时间相对固定，根据系统派单完成配送任务，没有配送任务时便在站内做些杂活。最高法发布的第238号指导性案例中，劳动者作为平台骑手按照排班接单，且不得拒绝平台派发订单。而在最高法发布的第240号指导性案例中，劳动者作为代驾司机有权自行决定是否接单，且平台企业不对其进行考勤管理。对比前述案例可见，第237号指导性案例、第238号指导性案例的劳动者提供劳动时间具有固定性特征、工作任务具有不可抗拒性且仅能在平台企业安排的工作地点完成工作任务，劳动者个人自主选择权非常有限。由此可见，平台企业对这些劳动者进行的管理已经达到支配性程度。对比而言，第240号指导性案例的劳动者明显对其工作时间、工作地点具有自行决定和支配的权利，该案的劳动者与平台企业处于相对平等的法律地位，平台企业对其进行的劳动管理并未达到支配性程度。第二，劳动者是否需要遵守平台算法、工作规则或奖惩办法，且是否具有目的正常性和手段必要性。在典型劳动关系认定的视角下，企业要求劳动者遵守平台算法、工作规则和奖惩办法往往意味着企业对劳动者提供劳动的过程进行用工管理。但在非典型劳动关系的视角下，由于平台需要一定的规则、算法维系日常基本的运营秩序，故对于平台要求遵守的工作规则或奖惩办法不能一概而论地界定为支配性劳动管理的体现。以第240号指导性案例为例，该案中的劳动者作为代驾平台的代驾司机，需要接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容。而且平台根据其成单量、有责取消率等数据，以及接单状况异常情况实行封禁账号等措施。经审理，人民法院最终认定前述管理手段仅是维护平台运营、提供优质服务所需的必要运营管理，而非对劳动者进行的支配性劳动管理。因此，如何划分必要运营管理与支配性劳动管理的分界线，也是个案争议中亟待解决的问题。对此笔者认为，可以从“目的正当性”和“手段必要性”区分运营管理和支配性劳动管理之间的分界线。对于目的正当性，如平台规则是以维护交易安全、保障服务质量等运营目的，该规则可以解释为基于平台正常运营而制定。对于手段必要性，则需要考虑平台规则对劳动者的管理是否为实现正当目的的最小化手段。第三，劳动者对其报酬、收益分配是否享有协商权或议价权利。获得报酬是劳动者的核心权利，而劳动者对其劳动报酬的协商权或议价权实际体现的是其与平台企业之间的法律关系性质，即两者是属于相对平等的地位或管理与被管理的关系。笔者认为，报酬协商权并非单纯的价格磋商自由，具体包括劳动者是否享有定价参与权、调整异议权和信息对称的权利。以第239号指导性案例为例，劳动者作为平台主播，与平台根据收益情况确定报酬，且在经纪合同的履约过程中，双方曾签订补充合同变更分配比例。由此可见，该案劳动者享有一定的定价参与权、调整异议权，且对收益分配有较高的知情权，与平台企业处于相对平等的法律地位。第四，劳动者提供的劳动是否具有一定的持续性。如劳动者提供劳动或服务的时间相对稳定且持续，可以认定劳动者的生活保障主要来源于平台收入，具有经济从属性特征。如果劳动者提供服务或劳动的时间分散，且可以自由转换平台，则不具有经济从属性特征。综上所述，数字经济时代并未动摇劳动关系认定的法理根基。非典型劳动关系的法律关系认定问题依然以从属性理论为核心框架，其本质仍是对“支配性劳动管理”进行评估。然而，对于新就业形态劳动者而言，非典型劳动关系的认定问题仅是权益保障的起点。其权益保障涉及的法律法规体系有待进一步完善。唯有实现法律认定标准与社会保障政策的协同共进，方能在促进数字经济活力与劳动者权益保障之间实现动态平衡，真正构筑起数字时代劳动权益的“防护网”与“公平线”。（作者：曾跃、邓楚伊，广东胜伦律师事务所）【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-06-06 09:47:43
分享
从一起典型案例看多方用工主体下的劳动关系确认
随着经济的发展和用工形式的多样化，多方用工主体的现象日益普遍。在这种模式下，劳动关系的认定变得复杂，劳动者可能与多个单位存在关联，这些单位在劳动合同签订、工资发放、社保缴纳以及实际工作安排等方面存在不一致的情况。本文通过分析梁某慧劳动关系确认案，探讨在多方用工主体下劳动关系的认定问题，以及如何在复杂用工关系中厘清工伤赔偿责任主体。一、多方用工主体下劳动关系认定的现状与问题（一）现状在多方用工主体模式下，劳动关系的认定变得复杂。劳动
发表时间：2025-06-03 10:39:55
分享
律师参与未成年人犯罪预防和治理的路径
未成年人犯罪需要综合治理，而建立早期预防体系是最基础最关键的环节。预防体系的构成是多方位、多层面的，其中律师占有重要的一席之地。实践表明，律师队伍在预防未成年人犯罪方面的作用是不可替代的。在长期执业服务中，律师从实际出发，以保护的视角，不仅将预防未成年人犯罪的理念贯穿于法律服务活动中，而且为预防未成年人犯罪献计献策，最大可能地维护未成年人合法权益。本文以山东省律师行业的经验做法为例，分析律师参与未成年人犯罪预防和治理的路径。参与调查研究的路径分析律师参与服务的覆盖面大、战线长，掌握许多第一手资料，能从多个方面看待和分析社会问题，特别是以广大群众为服务对象，更能代表群众的诉求和呼声。（一）通过参政议政路径为预防未成年人犯罪建言献策随着全面依法治国的推进，律师法律服务涉及方方面面，参政议政的作用越来越大。同时，许多律师担任各级人大代表、政协委员以及政府法律顾问和各类学校法治副校长。山东省现有816名律师当选和担任“两代表一委员”，比上一届增长27.5%。山东律师借助人大代表和政协委员的身份，深入调研，撰写相关议案、提案和建议，为进一步完善未成年人保护体系发挥积极作用。（二）通过社会调查为未成年人司法保护提供依据律师参与社会调查是一项常态性工作，社会调查结果对未成年人的权益保护发挥着积极作用。同时，社会调查贯穿于整个司法程序各环节，为律师参与预防未成年人犯罪拓展出更大的空间。律师开展的社会调查体现了专业化特点，在规范化的制度指引下，通过全方位多层面展开调查，聘请专业人员参与，最大限度地了解未成年犯罪嫌疑人、被告人的社会关系情况；同时借助科学的评价规范和标准，对未成年人的身心健康进行全面诊断，对人身危险性评估等项目进行客观评估，形成高质量的社会调查报告，保障司法办案与社会调查无缝衔接，为司法机关办理涉罪未成年人案件提供准确的考量依据，这也正是律师专业化素质的进一步体现。（三）通过成果发布为预防未成年人犯罪提供支持总结和升华办案经验，通过研究预防青少年犯罪理论，为社会治理和平安社会建设实践服务，律师也发出了理性之声。在中国预防青少年犯罪研究会等学术团体和机构举办的理论研讨会或业务提升培训班上，许多律师分享研究成果。在各地律师协会的征文中，关于预防青少年犯罪的论文和调查报告占有很大比重，也涌现出诸多优秀论文。山东律师编著的《宪法知识小学生读本》《宪法知识中学生读本》《青少年禁毒教育读本》及《写给青少年的法治课》《向欺凌说不——学生欺凌预防和治理30讲》《中小学幼儿园依法治校全流程法律服务》等著作和法律服务产品，产生了良好的社会反响。参与法治宣传的路径分析未成年人犯罪重在预防，而预防的基础是未成年人要知法、懂法、守法。长期以来，律师在法治宣传的阵地上形成了有效的工作机制。（一）借助法治进校园活动推动普法通过法治进校园活动，许多地区形成了律师普法的品牌，“12355·彩虹伞‘千名律师送法进校园’”活动就是山东律师普法活动的品牌。该活动由山东省律师协会和山东12355青少年服务平台及有关部门联合发起，旨在坚持多措并举，切实提升青少年法治宣传教育工作质效。通过以案释法、模拟法庭、学法竞赛等形式，将法治教育融于教学活动之中，加强律师事务所作为青少年法治教育实践基地的建设，让青少年“沉浸式”体验法治教育。全省在统一课件的基础上，由律师结合所服务学校的实际情况进行备课，保证了授课内容的正确政治方向和科学性。同时做好质量评估，及时发现问题，调整讲授内容，及时总结经验、推广典型，保证了活动的质量。（二）担任法治副校长全面融入学校的法治工作各地律师积极响应号召，主动到中小学担任法治副校长。青岛律师行业实施“法育未来”青年律师乡村中小学法治志愿服务工程，市教育、司法部门成立青年律师法治志愿服务团，组织60家律师事务所120名青年律师与乡村中小学结对并担任法治辅导员，作为法治副校长工作的助力和补充。山东律师还积极配合山东省高级人民法院设立“校园安全先议办公室”，参与校园矛盾纠纷多元化解，依法调解处置校园欺凌案件，确立了“线索发现+甄别诊断+分类处置+反馈评估”工作模式。律师的广泛参与，对于阻断未成年人罪错行为的恶性发展，探索未成年人罪错问题的一体化解决机制起到了重要作用。（三）积极参与校园欺凌治理维护校园安全防止校园欺凌现象不仅需要精准有效的方式方法，更需要形成长效机制。律师以防止校园欺凌现象为切入点，以点带面，促进校园整体安全。青岛律师行业建立面向全国的24小时反校园欺凌与暴力事件求助服务热线；依托青岛市教师培训基地中小学校长、在岗教师常训班和家长大讲堂，常年举办学生欺凌防治专题讲座；成立“反欺凌与校园事务调处中心”和“盈科中国校园欺凌研究中心”；协助教育部门及学校试点情景体验式教育培训法；打造涵盖政府部门、学校、教师、学生、家长的全过程、全要素学生欺凌专项法律服务体系；参与调处学生欺凌及其他校园伤害事故；出版学生欺凌防治系列培训教材和编排反欺凌题材教育戏剧等。这些做法既有实践效果，又有带动和示范效应，走出了律师参与校园安全建设、反校园欺凌的新路子。（四）通过线上活动拓展法律学习大课堂利用多形式、多渠道、多媒体，突破传统教育方式，使未成年人接受法治教育呈现出趣味性、针对性、即时性特点，实现“全时空”法治信息传播。山东广大律师全面参与了省市两级团组织的“12355青少年服务平台”法律咨询方面的义务值班工作，省直律所以及烟台、青岛、济南等地律所还直接承接了“12355青少年服务平台”法律咨询业务，面向青少年提供全时段成长咨询和维权服务。山东律协与央视《法律讲堂》合作，推出由山东律师主讲的法律知识和“普法短视频”上线，深受未成年人欢迎；与山东广播电视台合作推出《关爱青少年·珊珊有说法》系列节目，紧扣未成年人学习生活实际，获得较高的收视率。律师通过自媒体普法也是一个重要宣传渠道，各地律师纷纷以公益形式，通过现代媒介向未成年人讲授法律知识，解答法律问题。让法律知识触手可及，让未成年人随时随地都能接受法治教育，对于强化未成年人的法治意识具有十分重要的意义。参与未成年人权益保护的路径分析保护未成年人合法权益，让未成年人身心健康成长，既是对未成年人的关爱，也是预防犯罪的重要“关口”。律师既要加强对未成年人的刑事保护，又要加强对未成年人民事、行政权益的保护，努力实现对未成年人权益的全方位保护。（一）通过刑事辩护依法助推司法保护律师可以参与未成年人刑事司法的全过程，为符合条件的未成年犯罪嫌疑人申请不批捕，要求侦查机关变更羁押措施；辩护律师为未成年犯罪嫌疑人起草社会调查报告，为减轻量刑做准备；为未成年犯罪嫌疑人申请附条件不起诉，做庭前“无罪辩护”；为未成年被告人申请前科封存，确保其就业、升学不受影响。在每个诉讼环节，律师主动向未成年犯罪嫌疑人、被告人宣讲解释法律条款，引导他们实事求是地供述自己的问题，相信法律的公正性和公平性，既保护好自己的合法权益，又要为行为后果担责。这些做法已在律师中形成章法，将“最有利于未成年人原则”付诸实践。（二）通过法律援助保障合法权益通过设置未成年人法律援助“绿色通道”，对未成年人的法律援助申请实行优先受理，做好未成年人法律服务工作。特别是对于留守儿童、残疾儿童、服刑人员未成年子女等群体，律师认真执行《未成年人法律援助服务操作指引（试行）》，全程服务、尽职尽责，并依托各地市的“未成年人法律援助中心”“未成年人维权中心”，指派熟悉未成年人身心特点的律师快速办理，“一援到底”。建立“程序监管、庭审旁听、集体讨论、征询意见、质量评估、电话回访”六位一体的法律援助案件质量监管体系，对重大疑难案件实行重点督办、全程跟踪，切实对未成年人法律援助案件质量严格把关。（三）通过矛盾调解化解潜在的犯罪隐患司法实践表明，不少刑事案件源于民事纠纷，甚至是不经意间的口角和冲突，因为没有及时有效地解决和平息，而使事态趋于恶化。就未成年人而言，因为家庭间的矛盾而引起未成年人的报复案件或因未成年人之间的“小矛盾”而演化为家长之间的“大冲突”，诸如此类使矛盾升级激化的案件时有发生。律师的调解和积极负责的态度有助于将矛盾快速解决，大事化小，小事化了，让法律知识进入调解工作，律师“和事佬”的角色定位在实践中发挥着积极作用。（四）通过帮教服务预防重新犯罪在参与未成年人犯罪预防的工作中，律师将法律服务主动延伸到“墙内”和“墙外”。“墙内”是指对正在服刑未成年犯的帮扶和教育，“墙外”是指对正在接受社区矫正的未成年人和刑满释放的未成年人的帮扶和教育。在监管场所和社区矫正场所建立“法律援助工作室”或“法律服务工作站”，及时为未成年犯罪嫌疑人和入矫未成年人提供法律咨询。律师还为未成年犯罪和入矫未成年人开展普法讲座，与他们谈心交流，“结对子”长期提供法律咨询。律师的参与让监管场所和社区矫正场所的教育改造工作更加丰富和立体，效果更加显著。（作者：张行进，山东齐鲁律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-05-29 10:06:47
分享
经营者安全保障义务的责任边界
安全保障义务是指经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，应保障场所内或活动中的参与者的人身、财产安全的义务。本文拟通过梳理安全保障义务的责任范围，同时探寻其理论源泉及赋予经营者义务的法律正当性依据。在涉及具体责任范围时，特别是存在第三人行为介入时，分析经营者与第三人之间的责任范围，以明确经营者直接责任与补充责任的适用范围及追偿权的适用原则。安全保障义务的法律完善2003年，最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第六条规定了安全保障义务：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。该司法解释同时规定了第三人侵权的赔偿责任以及安全保障义务人的补充赔偿责任和追偿权。2009年，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十七条对安全保障义务作了进一步规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”2013年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第十八条规定以及2024年施行的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》（以下简称《消保条例》）第七条，同样明确规定了经营者应当对消费者尽到安全保障义务，未尽到安全保障义务造成消费者损害的，应当承担侵权责任。2021年起实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十八条，在《侵权责任法》原有覆盖范围上增加了“经营场所”，在原义务主体外增加了“经营者”，并增加了承担补充责任的安全保障义务人向第三人的追偿权。从上述法律就安全保障义务的覆盖范围而言，《人身损害赔偿解释》中的“其他社会活动”规定过于宽泛，《侵权责任法》针对的“公共场所”范围又过于狭窄，对此《民法典》作了适度扩展，覆盖了“经营场所”和“公共场所”；就安全保障义务主体而言，《人身损害赔偿解释》规定“从事经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，《侵权责任法》限缩为“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”，而《民法典》增加了“经营者”；就安全保障义务的保护内容而言，《人身损害赔偿解释》仅限于“人身损害”，而《侵权责任法》及《民法典》均扩大范围，将财产损害纳入其中；就向第三人的追偿权而言，《人身损害赔偿解释》明确包含相关内容，而《侵权责任法》并未规定相关内容，但《民法典》又补充和明确了相关内容。可见，随着对个人权益保护力度的提升，现行法律制度也在发展中不断完善。经营者承担安全保障义务的正当性依据及判断标准（一）经营者承担安全保障义务的正当性依据就学术理论而言，经营者的安全保障义务主要来源有收益与风险相一致原则、危险控制理论、节约社会总成本理论、企业社会责任理论、实质平等理论等。厘清经营者承担安全保障义务的法益基础能够进一步明确安全保障义务的范围，就危险源保护说而言，经营者需要根据其对物或区域支配程度承担安全保障义务，其义务范围为保护特定人免受自身行为引发的风险；就法益保护说而言，经营者需要根据法律规定或合同约定、合理信赖关系、特定经营组织活动的固有风险等承担安全保障义务，其义务范围为保护特定人免受第三人行为引发的风险。（二）安全保障义务的判断标准1.法律法规：若法律法规明确规定特定主体应承担的安全保障义务内容，经营者应当严格依据法律法规的明确规定履行安全保障义务。2.合同约定：基于合同产生的主合同义务或附随义务。3.行业标准：在法律法规没有明确规定或双方未明确约定的前提下，经营者应当依据国家标准或行业标准履行安全保障义务。4.善良管理人标准:以具有相当知识经验的人对于一定事件的谨慎注意作为标准，客观地加以认定。经营者未尽安全保障义务的责任界定《民法典》第一千一百九十八条规定了经营者未尽安全保障义务下应承担的两种责任，第一种是因经营者未尽安全保障义务而直接致使他人遭受损害应承担的直接责任；第二种是经营者未尽安全保障义务而使被保护人遭受第三人的侵害时应承担的相应补充责任。（一）经营者的直接责任根据《民法典》第一千一百九十八条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。经营者的安全保障义务应当根据经营者的营利属性、专业性、职业性、高风险性以及效益价值，结合行业惯例标准综合认定。安全保障义务的边界应合理界定，只有在经营者未尽到安全保障义务时，才应承担赔偿责任，其归责原则为过错责任原则。以高危险体育项目滑雪运动为例，滑雪场作为营利性经营主体，其安全保障义务除应符合一般公共场所的责任标准外，还应达到高危险运动同行业应当达到的通常注意义务。结合滑雪运动的特点，滑雪场经营主体的安全保障义务主要包括提供安全的场地、合格的雪道和雪场设备、设置明确的场地界限和标识、对相关规则和各类风险进行充分告知和提示、配备充足的救助人员并能够及时提供救助等。滑雪作为一项高危险运动，构成法益理论中的危险源，如果经营者未尽安全保障义务，则损害发生仅是时间问题。此种情形下进入滑雪场的不特定人将面临潜在危险，且随着时间推移与使用人数增加，危险发生的几率会持续上升。若滑雪场未尽安全保障义务致使被侵权人造成损害，则滑雪场不作为与损害结果之间存在因果关系，损害结果亦属于义务保护范围内，滑雪场应当承担直接侵权责任。（二）经营者的补充责任根据《民法典》第一千一百九十八条第二款规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，应承担相应的补充责任。1.经营者与损害之间的因果关系。就损害来源而言，第三人的侵权行为是直接导致被侵权人受损的原因，而经营者则因未能充分履行安全保障义务而承担补充责任。鉴于第三人的过错明显超过经营者的不作为，且经营者仅需施以一定的作为义务即可预防损害的发生，因此，经营者因其间接责任而承担补充责任，而第三人则因其直接责任承担最终的赔偿责任。在第三人行为介入的情形下，经营者如果不予承担被侵权人遭受的损害后果，则其得以豁免的必要条件应是已经采取必要措施，对第三人行为风险进行预防。如果经营者未尽到安全保障义务，其某一因素显著地增加了被侵权人损害发生的风险，则经营者应当对此负责。其承担责任的正当性在于经营者实际未尽到安全保障义务、经营者与被侵权人之间存在因果关系、第三人行为可能因经营者安保预防措施而变化。补充责任的实质仍是基于《民法典》的填平预防原则为被侵权人提供额外救济。经营者只有在未尽到安全保障义务的情况下，才承担相应补充责任，补充责任的范围仅限于其能够避免损害发生或扩大的范围。2.第三人行为的可预见性。补充责任的有无及大小直接取决于过错程度。在认定经营者的过错程度时，应综合判断其对第三人行为是否具有可预见性、可避免性和可控性，并判断该行为是否属于不可抗力或者意外事件。可预见性是存在安全保障义务的必要非充分条件，其保护范围决定补充责任的范围。一般情况来讲，若第三人行为可预见性越小，则经营者的安全保障义务要求越低。经营者是否应当承担安全保障义务，需结合其经营活动或组织活动开启后产生效益价值与损害预期、预防成本、风险分散的可能性等因素确定。因此，界定经营者安全保障义务的保护范围时点应为经营者在最初组织或经营活动时是否负有安全保障义务，以避免因无法预见的损害而让经营者负担较重的赔偿责任。3.经营者的责任份额与追偿权。根据《民法典》第一千一百九十八条第二款规定，经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。就责任来源而言，经营者承担补充责任的前提是未尽安全保障义务，其责任实质来源于经营者本应支出的安全保障义务费用。法律并不会因第三人行为的介入而降低对经营者的预防义务或赔偿责任的认定标准。但第三人及经营者的责任范围往往难以清晰明确，从而无法限制经营者的追偿范围，第三人可能会承担超出自己比例份额的赔偿责任。因此，可以依据填平预防原则以明确第三人及经营者的责任范围。经营者的追偿权不会影响被侵权人的损害赔偿责任的填平，但其追偿权的实现可能会导致避免承担部分甚至全部责任，从而可能会降低其履行安全保障义务如预先警示、控制危险、及时救助的能动性。因此，为保障预防损害目的的实现，应当根据经营者是否在能为的情况下有所作为且恰当作为，以及若未履行安全保障义务产生损害的可能性及危害性等具体因素来认定经营者的追偿份额。司法实务中，经营者承担补充责任的份额通常在总赔偿额的30%以内。此外，相较于经营者而言，第三人的故意侵权影响范围较小、再次发生概率较低，而《侵权责任法》针对第三人的预防效用也相对较低，故应当根据实际情况对经营者的追偿份额进行严格限缩。经营者审慎地履行安全保障义务，设立初衷在于平衡各方利益，促进社会正义的合理分配。随着法律法规及社会形态的变化以及行业的不断发展，安全保障义务的边界亦随之动态调整。在涉及第三人行为介入导致的赔偿责任认定问题上，明确经营者承担补充责任的前提在于其未能妥善履行安全保障义务，且安全保障义务范围包含对所介入风险的预防。在认定经营者的过错程度时，应全面考量其对第三人行为的可预见性、可避免性及可控性，确保经营者不因无法预见的损害而承受过重的赔偿责任，从而实现责任认定的公正与合理。同时，在认定经营者向第三人追偿的份额时，应基于填平预防原则审慎考虑经营者是否在能为的情况下有所作为且恰当作为，以及若仍未履行安全保障义务产生的损害可能性及危害性。通过明确安全保障义务的具体范畴和认定标准，合理界定经营者在第三人行为介入时的责任边界，并适度限制经营者的追偿份额，以有效平衡各方当事人的利益，也为促进消费、激活经济活动提供相应的法律支持。（作者：饶伟、冯帅圆，北京天驰君泰律师事务所）【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-05-27 09:48:51
分享
中小律所数字化转型的探索、实践与展望
2023年底，上海市委办公厅、市政府办公厅联合下发《关于推动上海法律科技应用和发展的工作方案》，鼓励、支持法律科技的发展。在我国，“法律科技”这一概念自2013年起逐渐进入大众视野。早期行业内的讨论多集中在“互联网+法律”上，相关应用则多集中在法律检索领域。虽然也有少部分SaaS系统问世，但就像法律移植面临“水土不服”的困境一样，要求律师完全适用他人制定的系统性管理规程显然是困难的。随着时间推移，“法律科技”的概念逐渐明确且得到扩容，即：利用大数据、人工智能、区块链等前沿技术和各种科技手段为法律行业提供创新的产品和服务，为法治社会治理提供支撑。笔者认为，律师行业则不应受限于上述框架，应从降本增效的角度出发，考虑改变律所或律师原有的“手工作坊”式工作习惯，进而实现数字化转型。由此而言，律所既有的办公系统是科技，律师使用文档编辑、即时通讯工具是科技，使用各类搜索引擎也是科技。将既有的应用与律师实务相结合，形成标准化业务流程，才能真正地实现律所数字化转型，实现《关于推动上海法律科技应用和发展的工作方案》所要求的“打造示范性数字律师事务所”。本文拟通过分析法律科技应用于律所的路径、具体步骤、已有实践及未来展望，为中小律所实现数字化转型提供可借鉴的蓝本。中小律所数字化转型的路径相比大型律所具有较强经济实力，要求中小律所花费较大金额、人员和时间成本去开发定制办公软件显然不切实际。就律所内部而言，国内中小律所往往采用提成制，留存的公共运营资金非常有限；律所对律师的服务一般限于基础行政职能。由此，要求中小律所承担高额软件开发成本，或者以“法律移植”的方式直接改变本所律师既有工作习惯十分困难。就外部供应商而言，在服务大型及中小型律所时，供应商考虑到服务的长尾效应，更倾向于与大型律所建立合作关系。例如：2023年12月5日，某智能科技公司与某大型律所成立中国律师行业内第一个“法律人工智能实验室”，而与中小律所建立这样的合作关系则几乎不可能。因此，对于中小律所而言，应当摒弃自主开发的路径，也不应存有直接购买第三方软件“一劳永逸”的想法。在客观上使用通用软件，在主观上自行设计律所应用场景，循序渐进，或许才是中小律所实现数字化转型的有效途径。通用软件的具体应用场景律所的数字化转型应当是循序渐进的：从清单化，到标准化，再转向自动化。笔者在考虑律所办案、管理的场景时，提供了多种方案。（一）立案阶段律师在立案阶段的工作主要可拆分为：当事人信息采集、利益冲突检索及委托文本制作。该三项工作为事务性工作，除涉及收费方案外均无需脑力劳动。由此，可以借鉴清单化、标准化、计算机化的工作方式，节省大量时间。1.身份信息采集：分为两个步骤，一是客户自行提交由其签名的身份证复印件、盖章的营业执照复印件、开票信息等材料；二是调取诉讼对手方的身份信息、企业信用信息。对于客户提供部分，初阶方案是固定客户留言内容并要求其提供；进阶的方案为通过线上表单，让客户填入并上传材料。对于从第三方调取的部分，目前还是需要律师在上海“一网通办”上传资料调取身份信息、通过国家企业信用信息网站调取企业信息。2.利益冲突检索：初阶方案是设置EXECL表单（也可考虑在线协作文档工具），让律师自行排查或由律所行政人员完成利冲检索。进阶方案是由行政人员通过线上表单，让律师自行查询相关数据，这样做的好处是：一方面可以避免客户隐私被其他非经办律师知悉；另一方面也可以避免律师因潜在利益冲突引发不必要的纠纷。高阶方案则是通过OA系统设置“利益冲突”专栏，通过后台设置利冲规则，让计算机自动完成检索。3.委托文本生成：委托文本应标准化、不允许律师随意更改，否则会失去文本统一性。初阶方案是：律所建立委托文本的模版（包括：聘请律师合同、律师事务所函、授权委托书等），通过上传到网盘的方式让律师自动调取使用且定期更新，而行政人员通过盖章审核的方式要求律师必须使用模板文件。进阶方案是：律所可使用软件的限制编辑功能防止律所文本被更改，一次填写委托人身份信息、受理法院信息、对方当事人信息、案件案由信息后，通过代码软件自动生成所有文件。如果条件允许，还应实现电子合同、发票自动发送客户等功能，最大程度减少律师的工作量。（二）办案阶段律师在办案阶段的工作可分为文件起草、审阅及法律研究三项，均需律师付出脑力劳动。因此，律师的协作就具有了必要性。初级律师应该做好文件归入、扫描及初步分析工作。高级律师进一步分析案件所需证据、需要研究的法律问题，再进行第二次任务分配，以实现案件研究的深入，直至达到案件胜诉的目标。我们认为，为了实现律师的办案协同，应当做出以下努力：1.文件共享：在民商事案件办理过程中，如涉及多位律师协作，往往会发生两位律师通过即时通讯工具转发大量文件，造成信息不对称。此外，还有一个“痛点”在于如何将较大的证据材料、文件夹整体共享给委托人，使其实时掌握律师的工作动向。初阶方案是将文件夹上传网盘并向客户分享链接，供其下载查看，这可大幅提高律师的工作效率与客户满意度。更为进阶的做法则是由律所、团队购买私有云实现数据共享。2.流程管理：在提供多人间数据互传方案后，还应当考虑帮助律师便捷地找到所需文件，因此要对具体文件存放位置进行分类，而这更多是形成统一的工作习惯，而非法律科技。譬如：诉讼程序性文件、司法文书、原被告诉讼材料、庭审提纲、法院裁判文书、其他案件材料及归档文书应当分类归入文件夹，才能方便协作律师第一时间找到相关文件，给协作带来便利。3.其他小工具：如果要推动多位律师协作的进一步标准化，则应从应用程序着手。建议设立软件黑/白名单，将插件较多、内存较大的软件归入黑名单；对内存较小、帮助较大的软件归入白名单。黑/白名单不作强制要求，通过律所宣导等方式，逐渐推进律所整体工作的信息化。转型中的律所支持与要求软件的应用归根到底是技术，而律所的本质仍是人的结合。数字化转型绝非简单的技术叠加，应先做好底层准备工作，包括：资金预算、建章立制、办公系统、专人负责。以期在保持合伙制灵活性的前提下，实现律所数字化转型。（一）资金预算律所数字化转型显然需要资金支持，建议以“年度上限+逐笔申报”的方式设置预算。年度上限预算应与律所宣传成本靠拢，适用以下两种采购方式：（1）对于可由律师个人或律师团队购买的软件，由律所与供应商签订优惠协议，约定本所律师购买时给予优惠折扣；在本所律师购买超过一定数量时，给予本所律师延长服务期等优惠。（2）必须由律所出面购买的软件，则由律所出面购买。但为避免“一买了之”的情况，购买前律所应向软件公司申请试用，根据律师试用情况最终考虑是否购买。上述采购方式可有效降低数字化转型成本，提高律师及律师团队参与的积极性。（二）建章立制律所的数字化转型长期而言有利于律师，但在改革伊始势必遇到诸多不适。由此，建章立制与执行措施不可或缺。1.制度建设：提成制律所下律师为独立执业，要求律师一次性养成统一的办案习惯显然困难。但仍应求同存异，最大程度地建立制度。譬如：建立律所立案规则，民刑事案件办案指引，律师函起草、法律文件寄送、案件归档指引等，并将相关数字化工作增加到上述指引中，较为温和地推进数字化转型。2.执行措施：一种是以每月定期宣讲等软性方式促进数字化转型，另一种是通过控制律师的工作节点，强制性保障数字化转型实现。比如：律师必须根据既有方法进行利益冲突检索，律所才提供立案案号；必须严格使用律所的模版合同，律所才提供合同盖章、发票开具服务；必须进行文件扫描，律所才允许归档等。（三）办公系统中小律所的律师往往自带电脑、灵活办公。但律师使用的电脑操作系统和办公软件不一致，这种底层系统的不统一可能造成律师内部文件交换、律所文件留存困难等问题。由此，笔者建议律所应当统一底层的办公系统与基础软件。如有条件，建议律所推行统一的OA办公系统，但应该越简洁越好，只需涵盖立案、开票、归档的基础功能，在转向数字化的过程中也要兼顾最大程度地降低律师的学习成本。（四）专人负责不管是预算的执行、制度的建立、措施的推进还是办公系统的统一，最终都绕不开人的工作。由此建议分两步走，第一步，中小律所应当设置信息化工作专员岗位（或者由行政兼任），由其专门负责新进律师的应用程序安装、维护；律所办案规则的宣导、执行；律所软件的测试、采买。第二步，中小律所成立信息化工作小组，每一律师团队安排一位律师或秘书负责本团队的信息化工作，并加入律所的信息化工作小组，以做到本所的信息化工作步调一致、协同发展。数字化律所的未来场景就目前而言，律所实现信息化、数字化转型的工作，更多还是由线下人力投入+线上软件使用所构成。当我们畅想未来，律所数字化的推进应该更多地利用AI技术、以计算机替代律师助理的初级工作，包括但不限于：1.虚拟接待服务：通过AI电话的方式，自动接听意向客户的来电、社交APP的留言，一方面降低人工操作成本，另一方面定向发现高净值客户。2.诉讼文书的自动组装：对于类型化案件，可以考虑由当事人填写表单，自动输入系统，此后计算机自动得出分析结果，自动生成诉状、证据目录乃至完成一键网上立案。3.自动分析诉状及证据材料：实践中，律师需要花费大量的时间去分析诉状、证据材料，而该部分内容可以交由AI处理。实践中已有部分法律大模型可根据律师输入的证据自动完成资料的文字识别、完成案件大事记，通过“5W2H”的方法分析案件。4.法官、对方当事人画像分析：诉讼毕竟是人的工作，所以对于对方当事人及代理人、乃至法官的了解也是十分重要的。就目前而言，部分软件已可以完成对企业的分析，诸如判断公司的经营情况、风险情况。而针对律师和法官的散落数据也十分充分，但目前AI还未能完成有效的整合与分享。相信将来该部分数据可以为诉讼所用，定会让律师庭审的效果更上一层楼。作为法律专业服务机构，应当目标明确地构建适合自身的数字化转型。整合现有成熟技术方案、技术经验，是律师行业特别是中小律所实施数字化转型的合适方向，会有越来越多的律所意识到，创新的关键并不在于“发明”，而在于“发现”——发现更多现有技术并运用于既有的律师实际业务中。（作者：田思远、朱宇晖，上海博和汉商律师事务所）【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-05-26 10:48:57
分享
医药技术交易项目的终止风险与法律应对
在中国医改政策及资本市场的持续推动下，医药技术交易在医药企业战略布局中的重要作用愈发凸显。据笔者公开检索的数据显示，2023年中国医药交易市场规模已超过500亿美元，且2024年的交易形式更加多样化，特别是NewCO模式下的跨境交易成功案例屡见不鲜。这一趋势表明，医药企业储备的技术项目正走向成熟期，医药企业越来越注重通过交易来实现资源整合、技术引进和市场拓展。但是，医药技术交易项目具有较高的复杂性和风险性。一方面，医药研发项目需要大量的资金投入，且研发周期长。另一方面，由于药品关系到人的生命安全，医药行业受到法规和政策的严格监管，对医药技术交易项目产生难以预测的影响。医药技术交易项目的终止风险类型（一）临床试验结果不理想1.疗效未达预期。临床试验是医药产品研发过程中的关键阶段，如果临床试验结果未达预期，可能会导致项目研发终止。例如，某医药企业在一个关于治疗化疗灌注复发的中高危非肌层浸润性膀胱癌的随机、双盲、对照、多中心的关键性临床试验中，根据对入组359例患者的统计分析结果显示，尽管在部分患者人群中显示出一定的优效趋势，但是主要疗效指标无事件生存期未达到预设的统计假设，因此某医药企业决定终止该适应症项目的进一步开发。2.安全性问题。临床试验是以人体为对象的试验，需要保护受试者的权益和安全。在临床试验过程中，一旦发生不良事件或严重不良事件，可能导致试验的暂停或终止。例如，某医药企业与mRNA疫苗公司合作开发抗体偶联药物，但在I期临床试验中出现了3名患者死亡。药品监督管理局以该药物可能产生“不可接受且显著的疾病或伤害风险”为由，暂停了该药物的临床试验。（二）政策法规和监管环境变化1.政策法规调整。由于药品涉及人的生命安全，医药行业受到严格的政府监管，加之近年来医改政策频出，医药法规政策变化可能直接导致医药技术交易项目中的终止。例如，在某药企的技术交易项目中，约定提成费的计算基数与药品开票价格直接关联，交易双方因无法就提成费的调整达成一致，最终导致交易终止。2.监管要求执行力提高。由于法规政策的滞后性以及现实社会的多样需求，故而在执行法规政策时存在一定的“自由裁量空间”。随着医药行业的蓬勃发展，监管机构对药品研发、生产及销售等各个环节的要求愈发严格。笔者认为，监管部门会出台进一步提高临床试验科学性和真实性的改革措施，这对交易项目的立项和执行可能产生一定影响。（三）市场竞争格局变化1.竞争过于激烈。随着中国医药企业发展的日趋成熟，行业市场竞争格局也不断变化。以抗肿瘤药物领域的贝伐珠单抗为例，自2019年某药企获批国内首个贝伐珠单抗生物类似药以来，已有超过10家企业的国产贝伐珠单抗上市，同时还有多家企业的临床项目在进行中。如此激烈的竞争格局下，先上市企业可能因调整生产结构而终止合作项目，后来者也可能为减少损失而终止项目。2.市场需求下降。市场需求会直接推动医药技术交易项目的进程，如果市场需求下降，导致项目的市场前景受到影响，企业可能会减少对该项目的资金投入。（四）企业业务调整与财务风险1.聚焦核心业务。为了集中力量发展核心业务，企业会对非核心业务板块进行调整或剥离，进而可能导致相关医药技术交易项目被迫终止。例如，某医药企业在2016年取得GLP-1受体激动剂药物的中国独家商业化权益，独家许可协议有效期为20年。然而，面对有效性和安全性标准更高的产品的激烈竞争，该企业市场份额逐年萎缩，最终决定终止独家许可协议。2.内部管线优化与资源配置。为了优化资源配置，聚焦优势研发项目，企业可能会主动放弃部分项目。例如，某医药企业于2017年取得某产品在中国、韩国等16个国家和地区的独家许可。在临床研究阶段企业将该产品与公司自研的候选药物进行了对比，发现公司自研的候选药物在药效、活性、生物利用度上表现更佳，且生产难度低、成本小。因此，该企业决定终止许可产品的后续研发，并集中精力和优势资源全力推进公司自研的候选药物，与此同时该企业也终止了许可产品相关授权工作。3.资金压力。医药研发项目需要大量的资金投入，如果企业面临资金压力，可能会导致项目被迫终止。例如，某医药企业于2019年引进一种用于治疗肿瘤疾病的抗体偶联药物，然而由于企业尚未实现盈利，且前期研发投入巨大，因此决定出售该引进药物，并将所得资金用于公司主营业务及药物管线的拓展，从而有效缓解了公司的现金流压力。（五）合同与协议问题1.合同条款的不明确。合同条款的不明确可能导致协议方在合同执行过程中产生分歧，进而影响项目的顺利推进。例如，某医药企业受托在中国境内研发、申报盐酸达克罗宁原料药，在合同履行过程中国家对仿制药研究参比制剂遴选确定和备案提出了新要求，但是委托人与该医药企业均忽视了对物料生产厂家进行资质审查，也没有对参比制剂要求的变化予以重视，导致该项目未通过药品注册审批。委托人与该医药企业就合同履行过程中的过错责任对簿公堂，法院最终确认双方解除合同。2.行使协议约定的终止权。一般合同中会预设合同解除或终止条款，并罗列相关的终止情形。这些情形可归纳为两种，一种是不可归责于协议任何一方的客观情况；另一种是可归责于协议一方或双方的过错行为，例如被许可方未按约定付款、许可方授权的技术被认定侵权。（六）供应链与跨境合作风险1.供应链风险。药品的研发生产离不开上下游企业之间的稳定合作，如果供应链环节发生问题，可能会导致研发生产暂停、产生重大瑕疵以及合作项目终止。例如，某医药企业的原料药完全依赖上游企业供应，一旦原料药被断供，该医药企业将无原料生产。此外，上游企业利用其供应原料药的支配地位，曾强行终止双方之间委托研发项目。2.跨境合作风险。跨境合作涉及不同国家的法律法规、文化差异等，如果处理不当，可能会导致项目被迫终止。例如，某医药企业引进一种成骨细胞相关的药物并于2021年向国家药监局药品审评中心递交临床研究申请，但是一直未获批，原因就是国内外CMC方面的要求不同。由于产品无法顺利开展临床研究，该医药企业为了减少损失，最终与许可方达成项目终止协议。法律框架下的风险防控措施（一）交易前的尽职调查1.技术层面的法律审查。在交易前，应对技术层面进行法律审查，包括对技术知识产权的合法性、有效性以及专利的自由实施等方面进行审查。例如，某医药企业在药品研发以及注册过程中，都没有发现药品中的组分之一涉及标准必要专利。在药品上市销售时，标准专利权方以侵害发明专利权为由起诉，最终导致药品迟迟无法上市销售。因此，在医药技术交易项目启动前，需要对项目所涉及的技术进行全面的尽职调查。2.商业层面的法律审查。在交易前，应从商业层面进行法律审查，包括对交易对方的商业信誉、市场地位、财务状况、核心技术人员等方面进行审查。以临床阶段的项目为例，合作方是否具备良好的医疗机构资源，将会影响临床试验的入组率及进度。因此，对于长周期、资金投入大的医药技术交易项目，合作方所拥有的资源大小对项目成功与否有着重要的影响。（二）合同条款设计精细化与履行管理1.设计明确、可操作的合同条款。在合同磋商阶段，协议方可通过细化合同条款，为项目常见风险设计预设方案，并根据项目实际情况调整相关约定，包括对许可范围、权利义务、违约责任、争议解决等进行精细化设计。以许可范围为例，需要对技术或产品知识产权的范围、许可授权的区域、是否为独占许可以及研发目标等方面进行明确。合同条款约定明确和可操作性，是降低合同履行争议的重要手段。2.建立合同履行跟踪和评估机制。合同履行期间需建立跟踪机制，对履行情况及潜在风险进行细致分析与评估，包括对合同履行进度、协议方的履行情况、项目履行过程中的内外部变化等。例如，在某医药研发项目中，基于创新药物开发成功的不确定性，协议方设计了可选择的合作方案，经研发验证并确认优先选择路径存在缺陷后，协议方行使了另一方案的选择权。因此，合同履行跟踪和评估机制不仅仅是为了项目如约履行，更在于确保项目推进的合理性。（三）项目推进过程中的磋商与风险管理机制1.磋商机制。应建立联合专家委员会，及时解决在项目推进过程中的问题，包括监督项目的总体战略和方向、处理项目推进中遇到的技术、市场、法律等方面争议。2.风险分配原则。医药技术交易项目存在天然的高风险特征，任何一方都不能规避或者独自承担所有项目风险。因此，协议方应在合作前期明确风险分配原则，合理分配项目风险。在协议方需明确约定各自权利、义务与责任，并秉持风险共担的合作精神，积极磋商补救措施。（四）项目终止条件下安排1.赔偿与止损条款。医药技术交易合同通常对项目终止的条件、程序、责任等方面进行约定。其中，为了控制损失范围或降低损失，合同中应当设置赔偿与止损条款。例如赔偿损失范围是否包含间接损失、赔偿金额是否限定在一定比例/金额之内。为了避免项目损失超过预期并确保协议方的最优权益，设置赔偿与止损条款具有必要性。2.过渡期安排。明确项目终止条件下的过渡期安排，有助于项目平稳过渡，包括对项目终止后的过渡期、交接安排、后续事宜等方面进行明确规定。例如，在某医药技术交易项目中，协议方经友好协商达成项目终止协议，该终止协议对项目资料归还与销毁、专利权回转、项目费用的承担与豁免等方面进行了详细约定。未来，中国医药企业将更多地参与全球医药研发生产分工。随着医药技术的不断创新和市场需求的不断增长，医药技术交易市场正迎来新的发展的态势。尤其是在国家医改政策频出的背景下，医药企业应充分认识到政策带来的机遇和挑战，积极通过医药技术交易推动企业发展。同时，为增强风险抵御能力，医药企业需强化风险管理意识，打造覆盖医药技术交易项目全生命周期的风险管控机制。医药企业还应加强与合作伙伴的沟通和协作，积极利用外部专业机构和人员的能力，共同应对医药技术交易项目推进中的风险和挑战，在稳步推进项目进程的同时确保企业自身权益。【作者：赵洪涛，上海中联（成都）律师事务所】【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-05-26 10:43:58
分享
企业部署AI模型的八个注意事项
在过去的一段时间里，国产AI模型所展现的能力不仅让国内使用者惊叹连连，也在国际资本市场掀起了惊涛骇浪。很快关于企业决策者下令全面部署或对接AI模型的新闻纷纷见诸于报端。我们相信，随着训练成本和应用成本的逐步降低，基于AI模型的应用将迅速得到推广，随之而来的也有法律方面的多重挑战。本文将重点介绍中国企业在部署AI模型过程中一些需要注意的法律事项，以期协助企业更好地应用AI模型，从法律层面助力企业健康发展。注意事项一：应重点关注商业秘密的保护，对于企业数据和信息是否用于AI模型训练进行合同约定和技术防范AI模型的使用依赖于数据和信息流动，因此相关使用行为需要符合《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》及相关法律法规的要求。除此之外，企业在部署AI模型过程中还需要关注一类特殊风险，即AI模型可能会利用被输入的数据不断训练和发展自身，从而带来企业商业秘密或者保密信息被泄露的风险。笔者查阅了几家知名国产AI模型的服务协议，绝大多数都提到可能会将使用者输入模型的内容和模型向使用者输出的内容用于AI模型和相关产品的训练，并且部分模型还要求使用者就输入内容给予AI模型提供方“免费、长期、全球范围和可转让”的授权，只有少数服务协议提到如果使用者不希望模型提供方处理、使用其数据，可以联系反馈意见。也就是说，如果企业联网部署了AI模型，其员工所输入的内容（包括但不限于技术秘密、经营秘密和其他保密信息等）将可能会被用于AI训练，从而导致其在法律上丧失商业秘密的可保护性，也可能导致这些数据或信息被第三方进一步知悉和使用。因此，企业在部署AI时应特别关注对输入内容的保护，一方面需要与AI模型提供方就数据权属和使用进行书面约定，另一方面也要在技术上采取预防措施（比如仅进行本地部署、避免数据上传等），防范商业秘密和其他保密信息的泄露。注意事项二：AI模型的可问责性存疑，应对人机责任的边界建立指引AI的可问责性存疑主要涉及三个方面：1.免责约定。目前几乎所有的AI模型服务协议都约定了对使用者较为严苛的免责条款，AI模型提供方不对服务的连续性、完整性、合法性、准确性、及时性等承担责任，也不保证AI模型符合使用方的期待和需求。因此企业如果由于使用中存在的问题追究模型提供方的责任，将在法律方面面临较大挑战。2.“黑盒效应”。AI模型的运行在输入、输出端是相对清晰的，但中间阶段的运行存在不透明性且欠缺可解释性，这给企业维权带来了较大困难。实践中我们注意到，在智能驾驶领域存在一些案例，消费者在发生交通事故后与主机厂商就智能驾驶系统是否正常运行、是否存在质量缺陷等发生争议，消费者在这类纠纷中的举证能力有限，进行AI模型部署的企业也可能在实际使用过程中面临类似问题。3.责任边界。企业部署AI模型后将不可避免地涉及AI与员工之间的权责分配问题。相比于传统办公软件，除了搜索功能之外，AI在推理能力、分析能力、决策能力和执行效率方面有着显著的优势，但是关于员工可以在哪些业务领域使用AI、如何保护企业的商业秘密及保密信息、如何确保决策结果的可靠性等方面，建议企业设立制度性文件予以指导，并根据使用过程中出现的问题不断更新。否则，在缺乏制度指引的情况下，贸然部署AI模型无异于一场“技术冒险”，可能会给企业带来不可估量的风险，更难以追究相关方的责任。注意事项三：AI模型的可靠性有待验证，应有其他备选方案和交叉验证机制，以防范对第三方的违约风险尽管AI模型已经表现出了惊人的能力，其可靠性仍有待考验，这既体现在硬件支持方面，也体现在数据污染、数据缺失所导致的“AI幻觉”等方面。具体而言：1.系统故障。现阶段AI模型的运营依赖于大量资源的投入，尤其在算力方面，需要有大量芯片、显卡、内存、存储设备等硬件支持。AI模型规模庞大、系统复杂，对于运营、维护、故障排除等都有很高的要求，而且AI模型还可能遭遇各类型的网络攻击。一旦系统出现故障，可能会对企业经营造成负面影响。2.假设偏见。区别于传统办公软件，AI模型在决策方面表现出了更加强大的能力。但是，也有分析指出，AI模型在给出分析和决策意见时可能存在结果不稳定的情况，实践中可能存在“千人千面”的结果。造成这一状况的原因既可能是数据污染或算法缺陷导致的，也有可能是使用人在输入内容时表现出了一定的倾向或预设立场所导致的。如此情形下，不同员工使用AI模型会产生不同的结果，可能会对企业决策造成困扰，也可能导致商品或服务的品质不稳定。3.AI幻觉。AI模型在生成内容时，有时为了呈现逻辑上的完整性，可能会生产出完全虚构、不准确的事实而误导用户。笔者在使用AI模型进行信息或法律检索过程中就曾多次遇到AI模型提供的内容包含不存在的案例或数据的情形。有鉴于上述情形，企业在部署AI模型时应着重考虑其硬件和软件方面的可靠性，尤其是交付的商品或服务需要利用AI模型所生成的内容时，应当设置其他备选方案和交叉验证机制，以预防由于AI模型的可靠性缺失而导致对于第三方的违约风险。注意事项四：关注AI模型相关的风险信息一方面，在我国国内部署AI模型的企业需要关注相关模型是否按照国内的法律法规履行了模型、算法等备案义务。企业如果利用AI模型对外提供人工智能服务的，还要对自身所提供的服务是否需要进行安全评估和备案等进行分析和审查。另一方面，被部署的AI模型是否涉及贸易管制和制裁、国家安全审查等限制和风险，对于从事跨国业务的企业也是需要关注的重点，并应做好相关的应对预案。以上一至四注意事项涉及企业对内、对外部署和应用AI模型过程中可能遇到的风险和挑战。笔者建议，企业在正式部署前和部署过程中需要组织跨部门的团队识别和评估相关风险，有针对性地制定解决方案。此外，建议编制使用AI模型的内部指引文件，对涉及部门的员工进行培训和指导，以期在风险可控的基础上最大化AI模型对于业务的帮助。注意事项五：算法歧视所引发的监管和消费纠纷风险2024年11月，国家互联网信息办公室等五部门发布了《关于开展“清朗·网络平台算法典型问题治理”专项行动的通知》，明确提出将治理算法“信息茧房”“大数据杀熟”等现象，相信监管部门将在解决算法歧视等问题上进一步加强监督。对于企业而言，如果在对外业务中部署AI模型或应用，需要关注潜在的算法歧视问题，尤其重点关注滥用个人信息进行个性化推荐和设置不合理的交易价格等方面。注意事项六：AI虚假内容所引发的欺诈风险在当前热门AI应用中，虚拟数字人、智能聊天机器人、广告文案和图片创作是最先落地的应用领域之一。笔者长期关注广告法领域，并注意到在一些广告图片创作中的模特、产品以及场景是虚构的，这当然有利于商家节省聘请模特、产品打样、广告拍摄等成本，但也同样带来了虚假广告的违规风险。实践中，就曾经有因产品效果涉嫌修图而被处罚的案例。由于AI生成内容存在一定的自主性和不可控性，企业在营销和售后业务中部署AI模型或应用可能会存在虚假宣传、消费欺诈等法律风险，需要有针对性地采取预防措施。注意事项七：AI算法应用中的垄断和不正当竞争风险2024年7月1日实施的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，以及2024年12月25日发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》第十三条，都增加了不得利用数据和算法实施垄断和不正当竞争行为的禁止性规定。对于企业而言，如果在对外业务中部署AI模型或应用，尤其是使用或提供“动态定价”等功能时，需要特别关注垄断或不正当竞争方面的风险。就平台企业而言，除了横向和纵向垄断风险，还需要关注是否涉及帮助平台内经营者达成轴辐协议的垄断法律风险。注意事项八：AI相关的知识产权侵权风险使用AI模型过程中所引发的知识产权侵权风险已经逐渐引发社会关注和大量讨论。几家知名国产AI模型的服务协议几乎都明确约定AI模型提供方不对输出内容的知识产权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等承担不侵权的法律义务和责任；相反，还可能会要求使用者对输入、输出内容及未来的使用承担法律义务。值得关注的是，部分AI模型的服务协议对于输出内容的商业化使用存在限制性规定，随意使用还可能导致对AI模型提供方的违约或侵权风险。以上五至八注意事项主要涉及企业对外部署和应用AI模型过程中可能遇到的风险和挑战。笔者建议，企业在正式部署前和部署过程中应当得到外部专业顾问在技术和法律风险评估方面的支持，将法律意识与商品、服务结合起来，以避免因为违反法律而给企业形象和持续运营埋下隐患。（作者：沈程，北京君合（上海）律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-05-07 10:09:23
分享
