《海商法》修订 对国际货运代理业务的影响
新修订《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）完善了海上货物运输法律制度，为国际货运代理业务提供了更加明确的法律依据，同时对货运代理业务模式与合规管理提出了新要求。准确把握和适用新修订《海商法》，对完善风险防控机制、规范货运代理业务具有重要意义。一、国际货运代理人的法律地位海上货运代理实务场景复杂多样，不同业务操作模式、单证签发形式与委托安排，将直接决定货运代理人的法律地位并产生不同的法律责任。（一）货运代理人多重法律责任类型界定1.货运代理人承担承运人责任。新修订《海商法》第四章海上货物运输合同有关承运人及托运人的责任、限制责任与免责等条款中多次提及代理人的身份及其责任，比如第七十二条第二款规定：“托运人的受雇人、代理人对承运人、实际承运人所遭受的损失或者船舶所遭受的损坏，不承担赔偿责任；但是，此种损失或损坏是由于托运人的受雇人、代理人的过错造成的除外。”《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（2020年修正）（简称《货代规定》）第四条第一款规定，即便货运代理人基于委托人授权、以被代理人名义开展业务活动，但若其最终以承运人身份出具运输单证的，该行为将在双方之间成立以海运单证为载体的海上货物运输合同。根据《货代规定》第四条第二款规定，货运代理人在实务中常以承运人代理人的身份签发运输单据，而不直接以承运人名义出单。倘若货代无法举证证明自身取得承运人的合法授权，其代签行为便缺乏正当法律依据，属于借代理身份规避承运人义务的变相操作。为维护提单法律效力与国际贸易秩序稳定，该类提单不宜直接认定为无效。若相对方依据海上运输合同主张权利，未尽合法授权举证的货运代理人应当依法承担承运人的法律责任。2.货运代理人仅承担代理过失责任。货运代理人以托运人或收货人代理人身份开展业务时，其义务是严格在委托授权权限内履职。在合法授权范围内实施的代理行为，法律效果直接归属于作为被代理人的委托人，货代无需单独对运输风险或货损事故承担赔偿责任。但如果货代存在超权限操作、无授权代签或隐瞒真实从业身份等行为，将构成越权代理或虚假代理，此时货代需要独立对外承担相应的法律责任。新修订《海商法》第四十四条第一款第（三）项列举的两类托运人中，进一步明确了代委托人与承运人订立海上货物运输合同及或将货物交给与海上货物运输合同有关承运人的货代主体属性，只要是为委托人所实施的代理行为，后果皆由被代理的委托方承担。3.转委托责任。根据《货代规定》第五条的规定，货运代理人开展转委托业务应当遵循严格的授权标准。若委托合同中明确赋予货运代理人转委托权限，货代在约定范围内将代理事务交由第三方处理，该转委托行为效力将得到司法认可。在此情形下，货代仅就第三方的选任与指示不当承担相应责任，而无需对第三人所有行为全权负责。但双方未预先约定转委托权限时，仅以委托人知晓转委托事实却未提出异议为由主张转委托已获得许可的，难以得到人民法院支持。只有委托人通过积极行为明确接纳转委托安排，才可认定转委托有效。若未经许可擅自向外分包货运代理事项，货运代理人仍需对第三人实施行为产生的法律后果承担责任。（二）双重代理的货运代理责任《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第一百六十八条作出了禁止自己代理和双方代理的规定，要求代理人不得以被代理的名义与自己实施民事法律行为，也要求代理人不得同时以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为。但两种代理行为并非当然无效，若取得被代理人的同意或追认，则该民事法律行为有效，也即若双方当事人均不认为该行为有损其利益，法律便遵循其真实意思表示。货运代理合同从本质上属于委托代理合同的一种，在货运代理行业存在货运代理人分别接受托运方和承运方两方独立委托，分设托运代理和承运代理两项代理事项的情形，这一经营模式也是国际贸易和跨境物流行业的客观现状和市场需求。双重代理模式隐藏着较高的法律身份混淆风险，货运代理人在与委托客户签订物流服务合同时，必须通过书面条款清晰界定自身法律定位。在签订双重代理合同之前应当配置双方事前同意的书面确认条款，从源头消除代理行为效力瑕疵的风险。二、国内海上货物运输纳入新修订《海商法》调整范围对货运代理人的影响新修订《海商法》第四十三条将国内海上货物运输纳入调整范围，在坚持“最小双轨制”的基础上，实现国内与国际海上货物运输适用统一的基本规则，内河货物运输仍不适用《海商法》。（一）国内海上货物运输中承运人的适航义务新修订《海商法》第四十八条规定，国内海上货物运输的承运人应当在航程全程尽适航义务。相对于国际海上货物运输在开航前和开航当时的适航义务，在中国港口间的运输航程中尽适航义务更符合现实需要，毕竟国内海上货物运输中船舶均在近岸航行，承运人对于船舶的控制更为便利，而且当前国内海上货物运输领域依旧存在部分船舶设施老化、船员配置不到位等现实问题。立法增设此规则，旨在推动市场改善国内海运技术与经营管理水平，规范国内海上货物运输安全和市场秩序。新修订《海商法》强化国内海上货物运输承运人适航义务，对经营内贸海运业务及或外贸多式联运中国内区段运输的货运代理人形成两方面影响。若货运代理人仅作为纯粹代理人，其需要向货主充分提示该项法律变化，协助货主关注船舶航行状态。一旦货运代理人以无船承运人身份参与国内海运业务，则自身将承担航程全程保持船舶适航、适货的法定义务，责任标准高于国际海运业务，这就要求货代增强对船舶航行安全状态的关注与把控。（二）国内海上货物运输迟延交付认定新修订《海商法》第五十一条对于国内海上货物运输中承运人迟延交付的责任作出了规定：国内海上货物运输在未明确约定交付时间的情况下，未能在合理期限内交付的，也构成迟延交付。何为“合理期限”则需要根据个案情况及行业惯例综合考量。该规则的设立立足于国内海上货物运输航程较短的特点，相较于远洋运输，此类航线遭受自然条件、市场与政策变动等因素干扰的风险更低，承运人能够较为准确地预估航行时长。增设国内海上货物运输“合理期限”交付的标准，拓宽了迟延交付的认定范围，改变了以往国内海运迟延交付难以追责的局面。对于货运代理人而言，一方面，作为货主代理人时可依托该条款维护委托人权益；另一方面，若货代自身承担无船承运人角色，即便运输合同未写明具体交付时间，只要没有在行业惯例与客观情况对应的合理期限内完成交货，也将构成迟延交付并承担损失赔偿责任。货代企业应谨慎承诺运输时限，在委托协议、订舱单据中明确运输期限，并及时跟踪船舶动态，发生延误时通知货主、留存证据，降低迟延交付风险。（三）国内海上货物运输过错责任规则新修订《海商法》第五十二条将国内海上货物运输中承运人的赔偿责任由《民法典》中的“严格责任制”改变为“过错责任制”，整体减轻了承运人的举证压力，但与国际运输相比还是排除了国内海上货物运输中航海过失免责与火灾免责的适用。若货代仅作为代理人，可以依托过错责任规则协助货主厘清责任，货主主张货损赔偿时需要举证证明承运人存在过错；若货代以无船承运人身份开展国内海运业务，虽归责原则更为宽松，但无法与国际运输一样援引航海过失、船上火灾两项重要免责事由，特定事故场景下的风险依然不容忽视。三、新增托运人保证货物符合运输要求的义务新修订《海商法》第六十七条将托运人在货物交付阶段所承担的合同义务予以法定化，进一步完善了海上货物运输合同双方的权利义务体系。该规定要求托运人依照运输合同，在约定的时间、地点交付符合运输要求的货物，包括货物的数量、质量、规格、包装以及标志等均应符合合同约定及运输安全要求。若托运人未按约提供货物，或者交付的货物存在数量短缺、包装不当、品质不符合约定等情形，从而导致运输延误、货物损坏、船舶受损或者承运人遭受其他损失的，应依法承担相应的赔偿责任。对货运代理人而言，第六十七条新增托运人按照约定提供适于运输货物的义务，虽然并未直接增加货运代理人的法定义务，但对运输组织和风险控制提出了更高要求。在无船承运业务或者货运代理人以自己名义订立运输合同、依法具有契约承运人身份的情形下，货运代理人既需履行对托运人的合同义务，也需履行其与实际承运人之间的订舱合同或者运输合同的货方义务。若托运人未按照约定提供货物，导致货运代理人无法按约定向实际承运人交付货物或者履行订舱义务及交付的货物不适于特定航次的运输，货运代理人可能面临实际承运人的违约索赔。货运代理人在托运危险货物时还需依新修订《海商法》第七十条的规定“将货物正式名称和性质以及应当采取的预防危害措施、应急处置措施书面通知承运人”，以降低运输过程中的系列法律风险。四、电子运输记录制度规则及其对货运代理人的影响新修订《海商法》第八十二条第一款规定：“电子运输记录，是指承运人根据海上货物运输合同，以电子通信方式发出，证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船的信息，包括可转让电子运输记录和不可转让电子运输记录。”据此电子运输记录被划分为两类，整体范畴与原运输单证的定义对应。新修订《海商法》确立电子运输记录的功能等同原则与非歧视原则，同时完善电子单证签发、流转以及单证转换相关规范，改变了以往电子单证法律效力依赖合同约定、缺乏上位法支撑的局面，为航运单证数字化发展提供了清晰法律依据。电子运输记录制度对货运代理人的单证管理提出了更高要求。货代应熟练运用电子单证平台，完善电子单证管理制度，调整以纸质提单为核心的风控模式，通过完善费用担保、预付款及电子控制权流转管理等机制，提升数字化单证风险防控能力。五、目的港无人提货规则修改依据多年的航运领域司法实践，新修订《海商法》第九十三条第一款将目的港无人提货情形下的责任明确规定由托运人而非收货人承担，承运人需要及时通知托运人。该条的第二款则参照了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（《鹿特丹规则》）规定：若收货人已经行使合同权利却仍迟延或拒绝提取货物，产生的相关费用或风险由收货人承担。该规则以合同相对性原理为基础，运输合同的法律约束力仅约束合同双方，若为第三方增设给付义务，必须取得该第三方的书面认可或实际履行行为认可，否则相关约束条款对该第三方不产生法律效力。收货人并不属于海上货物运输合同的当然缔约主体，若要求其承担货物在目的港处置所产生的各类成本与风险，应当以收货人自愿接受该约束为前提。一旦收货人以诸如正本提单换取小提单及（或）实施了报关、报检等形式主动提取货物，或是向承运人主张货损索赔权利，即可推定其自愿承担对应费用与义务，体现出新修订《海商法》权责一致、利益平衡的立法理念。该条规定的责任主体仅为契约托运人而非实际托运人。最高人民法院指导性案例230号确认，目的港无人提货引发的责任，原则上由契约托运人承担，实际托运人一般无需承担赔偿义务。两类托运人的法律地位不同，对应的责任边界亦存在明显区分，实务操作中应防止因主体界定模糊引发纠纷。六、新增托运人的中途停运与货物控制权新修订《海商法》第九十六条结合《鹿特丹规则》货物控制权以及《民法典》中途停运权的规定，首次在海运领域确立托运人货物控制权制度，赋予托运人单方变更货物运输合同的权利。该条规定，在承运人责任期间内，托运人可通过书面方式申请中止运输、返还货物、变更卸货港或更换收货人，并对由此产生的额外费用与承运人损失承担赔偿责任。但受远洋航行连续性、班轮航线固定化、集装箱混装运输等行业现实制约，中途停运、返货等行为实操难度较大，实务中货物控制权多体现为变更目的港与收货主体两项功能。新修订《海商法》明确了货物控制权的行使条件及限制情形，承运人在法定情形下有权拒绝托运人的变更请求，可转让提单流转后托运人的控制权亦受到限制。对此，货运代理人应准确把握货物控制权的行使边界，加强提单流转审核与运输变更管理，完善委托合同中运输变更、费用承担及担保等条款，防范第三方持单人索赔风险。【作者：童登勇、冯潇琦，北京炜衡（宁波）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2026-09-11 10:26:42
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游戏公司涉侵犯公民个人信息犯罪的刑法规制与合规应对
近年来，伴随游戏产业高速增长与数据驱动经营的深度耦合，个人信息刑事风险持续攀升，网络游戏经营容易异化为非法获取、超范围使用、违规共享乃至“黑灰产”交易等行为，企业本身可能因制度缺失或默许态度卷入刑事风险。对依赖实名注册、支付风控、用户画像、买量投放、联运合作的游戏企业而言，个人信息已不再是单纯的民事合规议题，而是触发刑事评价的高敏感业务要素。一、游戏公司涉个人信息犯罪的主要罪名2009年，《中华人民共和国刑法修正案（七）》已将严重的买卖个人信息行为纳入刑事犯罪范畴，随着2017年生效的《中华人民共和国网络安全法》（简称《网络安全法》）及2021年生效的《中华人民共和国个人信息保护法》（简称《个人信息保护法》）相继出台，进一步为个人信息保护设定了合规底线。（一）侵犯公民个人信息罪与侵犯个人信息直接对应的罪名是侵犯公民个人信息罪。根据《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第二百五十三条，该罪是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为；自然人和单位均可成为犯罪主体。在网络游戏行业实务中，该罪主要体现为：一是数据购买型，如为买量归因、精准投放而购买玩家手机号、设备号、账号包、实名认证资料；二是违规共享型，如在联运、广告、客服外包、SDK接入中未经有效同意向第三方共享个人信息；三是诱导收集型，如以礼包、皮肤、返利、代练等名义诱导用户提交验证码、身份证照片、人脸信息或账号密码；四是内部泄露型，如员工将回流用户包、流失用户标签、实名资料出售给渠道或“黑灰产”。（二）非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪根据《刑法》第二百八十五条，非法获取计算机信息系统数据罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，或者采用其他技术手段获取系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为；非法控制计算机信息系统罪是指对前述系统实施非法控制，情节严重的行为。两罪与侵犯公民个人信息罪指向的法律关系不同：前者指向计算机系统安全，后者指向公民个人信息权利。但在很多情况下二者存在牵连关系，行为人往往先通过技术手段获取数据，再实施出售或提供行为。在游戏行业，此类犯罪常见于：利用游戏客户端或服务端接口漏洞抓取玩家信息、通过撞库获取账号密码、利用木马或后门控制玩家设备、越权访问或导出用户数据库等。（三）帮助信息网络犯罪活动罪帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）规定于《刑法》第二百八十七条第二款，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。帮信罪的构成并不要求对上游犯罪有具体认识，只需明知其提供的信息网络服务成为侵犯公民个人信息的一环即可构成。在游戏行业中，帮信罪主要体现为：为“黑灰产”提供实名账号池、自动切换网络地址系统、批量接收验证码平台；明知他人从事游戏诈骗、赌博、洗钱等犯罪，仍提供广告导流、支付结算、接口能力或批量注册工具；将游戏账号、验证码平台等提供给下游犯罪使用等。二、法律适用中的前沿问题与疑难争点（一）游戏账号、行为数据与设备标识的个人信息属性根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《侵犯个人信息罪解释》），公民个人信息是指“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息”。最高人民法院第35批指导性案例中，指导性案例193号明确居民身份证信息整体属于可能影响人身、财产安全的敏感信息；指导性案例194号指出微信号等社交媒体账号因与手机号、银行卡等绑定，可以认定为公民个人信息。《个人信息保护法》采用“已识别或者可识别的自然人有关”的标准，范围更宽泛；《刑法》则更注重信息的敏感性。在游戏行业实践中，涉及的主要类型包括：身份标识类（姓名、身份证号、手机号）、网络身份类（游戏账号、UID、IP地址、设备MAC地址、IMEI等）、行为数据类（登录日志、游戏时长、充值记录、消费习惯、社交关系、战绩数据、位置轨迹等）。对平台运营方而言，看似匿名的UID在后台往往并不匿名，判断重点在于识别性、可关联性和活动反映性。（二）“用户同意”能否阻却犯罪获取、使用、提供、转移经用户同意而收集的公民个人信息，并不必然阻却犯罪。我国《刑法》虽未明确规定，但可参照《个人信息保护法》判断行为合法性。“同意”只是处理个人信息的合法性基础之一，不代表处理行为正当且必要。“正当性原则”要求具有真实明确合法的目的，不能以欺诈胁迫等方式处理；“必要性原则”要求处理行为与获得同意的目的相一致，不能超范围处理。在游戏场景中，同意机制的瑕疵常表现为：一是捆绑式同意，将“游戏运行所必需”的授权与广告推荐、画像分析、联合营销混为一谈；二是超越同意的目的范围，如将信息用于广告画像、交叉营销；三是同意链条断裂，如向第三方SDK共享数据时未单独征得用户同意。若处理行为明显超出合理范围或具有欺骗性，即便表面存在同意，也不能阻却犯罪。（三）“已公开信息”抓取与二次利用的边界处理已公开的个人信息不代表必然合法。《个人信息保护法》第二十七条规定，可在合理范围内处理个人自行公开或其他已合法公开的个人信息；个人明确拒绝的除外。此处“合理范围”一般应理解为与公开时的目的、场景相一致的范围。例如，用户在公开游戏排行榜中展示的昵称和战绩，其目的是在游戏社区内展示成就，而非供第三方用于商业营销或精准诈骗。在游戏行业中，超出合理范围的情形包括：从公开页面抓取用户名单、评论信息等用于博彩推广、代练服务、撞库攻击；将公开渠道获取的数据与其他渠道数据汇聚融合重新识别特定个人；改变公开信息用途等。指导性案例194号已明确，未经本人同意或无法律授权，获取已公开信息进行非法利用，改变了原有范围、目的和用途的，不属于合理处理。（四）匿名化、去标识化的判断《个人信息保护法》第七十三条区分了“匿名化”与“去标识化”：匿名化是指个人信息经过处理无法识别特定自然人且不能复原的过程；去标识化是指在不借助额外信息的情况下无法识别特定自然人的过程。匿名化后的信息不再是个人信息，但去标识化后的信息仍然是个人信息。然而实践中二者并非壁垒分明，匿名化也非绝对不可还原，其判定需综合考虑技术手段（如差分隐私、k-匿名、同态加密）、管理措施（如密钥分离、访问隔离）和法律环境。去标识化可降低重识别风险，但不能绝对阻却刑事责任。在游戏企业实践中，常见的“脱敏数据”往往只是删除姓名、掩码手机号、替换为UID或进行哈希处理，但后台仍保留映射表、设备指纹、行为特征或支付链路。若通过撞库或结合其他外部信息可重新识别特定个人，则匿名化即告失效。一旦侦查机关证明数据在企业控制范围内具备识别能力，企业便无法以“已经脱敏”为由免责。三、刑事证明的主要难点及其应对（一）侵犯个人信息数量的认定侵犯个人信息的数量是判断是否构成犯罪及量刑档次的关键。根据《侵犯个人信息罪解释》第五条，按照信息性质和种类分别设有五十、五百和五千三档数量标准。在游戏行业，数量认定的困难在于：数据结构复杂，手机号、昵称、设备号、充值段位、活跃标签等往往混合在同一数据表中，字段可能重复、缺失、错码或嵌套；数据分散在日志、缓存、备份、测试库等多个系统中；去重和真伪鉴别技术难度大。司法实践中，允许按查获数量直接认定，但不真实或重复的信息应剔除；向不同对象重复出售同一信息则累计计算；必要时委托专业机构出具技术鉴定意见。（二）个人信息非法来源的认定数据获取是否具有合法来源，是区分罪与非罪的重要依据。需审查是否违反国家有关规定，是否未经同意或超越授权范围。在网络游戏相关案件中，大量案件并非典型黑客盗取，而是被包装为渠道回传、SDK共享、联运导流等“正常商业合作”，形成“形式合法、实质非法”的复杂局面。数据流转链条长、中间环节多、源头追溯难；授权文件可能形式完备，但实质虚假；多层转卖后证据链断裂。实践中的认定做法包括：审查数据流转的完整链条；核查授权同意的真实性、明确性和范围；对无法说明合法来源的，结合交易价格、交易方式、数据敏感程度推定来源非法；要求企业对数据合法性承担举证责任，不能举证或举证不足的承担不利后果。（三）主观恶意的判断侵犯公民个人信息罪是故意犯罪，要求行为人明知自己的行为会发生侵犯公民个人信息的结果，并希望或放任这种结果发生。但游戏行业许多高风险行为披着“增长”“召回”“反作弊”的外衣，技术中立与主观恶意界限模糊。司法实践中常通过客观行为推断主观故意。比如，企业要求用户交付验证码、身份证照片、面部信息，本身即表明对信息敏感性的认知；使用代理IP、自动切换网络地址、批量账号、验证码平台，表明规避监管的意图；设置“免费皮肤”“返利礼包”“代领福利”等诱导话术，反映获取信息的主动性；交易价格明显偏离市场价格、在特殊时段交易、使用隐蔽通讯工具等，均可作为推定非法意图的重要事实。（四）区分个人行为和单位行为个人和公司都可成为犯罪主体。单位犯罪要求体现单位意志、为单位利益、以单位名义实施。若违规数据处理是在公司制度、业务目标、岗位分工和收益归集框架内持续发生，即便由员工操作，也可能认定为单位犯罪；反之若系员工私自行为、利益归个人，则认定为个人犯罪。区分的难点在于：游戏企业往往将数据获取、买量等业务外包或交由团队执行，KPI设计、激励机制可能间接鼓励违规行为。侦查机关通常从KPI设计、业务模式、审批流程和收益归集路径反向推定公司是否具有组织性、容忍性乃至决策性。公司能否证明设置了合法边界、实施过审核并及时纠正异常行为，直接影响单位责任与个人责任的切分。四、减小刑事风险的合规建议（一）建立和完善企业个人信息保护管理制度根据《个人信息保护法》建立和完善个人信息保护管理制度，不仅是合规要求，也是减少刑事风险的重要保障。企业是否建立完善的管理制度，是区分单位犯罪与个人犯罪、判断是否具有“主观故意”的重要依据。若未制定基本规章制度或制度形同虚设，可能被认定为对数据违法行为的默许、放任；完备的制度体系可证明企业已设置合法边界，在发生员工个人犯罪时可作为有效抗辩。网络游戏企业应依据《个人信息保护法》第五十一条，制定内部管理制度和操作规程，明确个人信息保护负责人；参照《企业个人信息安全管理规范》（T/SIA001-2022）建立覆盖管理机构及职责、安全风险管理、设备设施安全管理、数据库管理、宣传培训、事件应急及违规处罚等方面的规定，将“目的明确”“最小必要”等原则嵌入业务流程。（二）开展个人信息闭环管理全流程安全控制防范刑事风险不仅靠高层级管理制度，更需在个人信息处理各环节加强监控，实施全流程安全控制。侵犯公民个人信息罪的成立往往源于处理环节失控：超范围收集构成“非法获取”，违规使用构成“非法提供”，保存不当导致泄露可能作为量刑加重情节。实施全生命周期闭环管理，能够在各环节设置“阻断点”，确保数据处理始终处于合法、正当、必要的轨道。互联网游戏企业可参照《企业个人信息安全管理规范》第8部分的要求，建立覆盖收集、存储、使用、转移、销毁的全流程控制：收集环节遵循合法目的与最小必要原则；存储环节实施分类管理与加密脱敏；使用环节建立授权审批与日志审计；转移环节进行安全影响评估与接收方资质审查；后处理环节对超期数据执行彻底销毁或匿名化，确保任何个人信息的处理均可追溯、可控制、可终止。（三）第三方供应商管理第三方（联运方、SDK提供商、买量代理等）处于数据泄露和非法流转的高风险环节，若第三方利用企业提供的数据实施犯罪，企业可能因未尽合理注意义务被认定为共犯，或因明知他人利用信息网络实施犯罪而构成帮信罪。企业将个人信息委托第三方处理的，应依据《个人信息保护法》第二十一条开展事前尽调、事中监督和事后回顾：对受托方进行尽职调查与能力评估；签订明确处理目的、范围、期限、权利义务及再委托限制的合同；通过定期审计、技术检测确保受托方行为符合约定，发现违规立即整改或终止合作；合作结束后监督受托方及时删除个人信息并留存记录，对来源不明的数据接入实行一票否决。（四）严格落实内部权限管控内部人员越权访问、批量导出、私自保存数据是游戏行业侵犯公民个人信息犯罪的表现形式。通过严格的访问控制与权限分离，一方面防止员工个人犯罪；另一方面在发生内部人员犯罪时，企业可通过权限记录和审批日志证明该行为违反公司制度、超越授权范围，属于个人犯罪而非单位犯罪。据此，企业应建立以下内控机制：实施最小授权原则，确保员工仅能访问职责所需的必要个人信息；对批量查询、导出、修改等重要操作设置双人审批与异常告警；对安全管理人员、数据操作人员、审计人员实行角色分离；确需超权限处理的，应经个人信息保护负责人审批并记录；建立离职、转岗时的权限即时回收机制，通过技术手段实现“谁能看、谁能导、何时导”的全流程可控。（五）建立和实施应急预案及时有效的应急处置不仅是民事责任中的减损义务，更是刑事量刑中的重要考量。根据《个人信息犯罪解释》，“造成严重后果”或“情节特别严重”往往与泄露后的扩散范围、危害后果相关。及时采取补救措施可能避免达到更重量刑档次；主动报告并配合调查可能构成自首或坦白情节。预案一般应包括：应急响应组织架构与职责分工；事件分级标准；事件发现、报告、处置的详细流程；向监管部门报告及向个人信息主体告知的机制；证据保全与系统恢复措施。企业应定期组织应急演练，确保在发生个人信息泄露、篡改、丢失时能够立即启动“先留证再封堵、先固定再清理”的处置流程，及时履行报告义务，最大限度降低损害后果和刑事风险。（作者：杨迅、王旭东，上海市通力律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2026-09-09 09:56:07
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《海商法》修订对大宗散货留置权的影响
对于大宗散货运输而言，实务中时常会出现因运费、滞期费等费用未支付,船方留置货物的情况。原《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第八十七条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”一般认为，“其货物”指的是债务人所有的货物，围绕船方行使留置权是否可对抗收货人这一问题产生了较多争议。新修订《海商法》第九十四条将“其货物”改为“相应的货物”，即不再强调所有权。该修改是否彻底排除了船方行使留置权的障碍，在实践中会带来哪些影响，本文对此进行浅要分析。一、法律关系的界定大宗散货的常见运输模式是船东将船舶期租给期租人，期租人将船舶航次租给航次租船人，航次租船人与某货主（可能为提单托运人，也可能为某中间商或收货人）签订航次租船合同，船代代表船长（船东）签发提单。拖欠运费、滞期费可能产生的留置权涉及不同法律关系，一个是在航次租船合同项下，另一个是在提单所证明的船东与提单托运人及提单持有人之间的运输合同项下，船东对提单持有人主张留置权。新修订《海商法》第九十四条是第四章“海上货物运输合同”下的规定，而不是在第六章“租船合同”下。因此理解该条规定时，应首先从海上货物运输合同，特别是提单所证明的合同这一角度切入。二、对不同合同的影响（一）提单海上运输合同按照新修订《海商法》第九十四条规定，行使留置权不再以货物所有权为条件，即使提单持有人并非债务人，留置权仍可对抗提单持有人，这是一种法定的对抗效力。在此情况下，提单持有人是否为债务人似乎关联性不大，除非出现货物价值不够，留置权无法保障承运人债权的情况。尽管第九十四条不再要求债务人和提单持有人（货物所有权人）同一，但是承运人方仍需满足系债权人这一要求，即关注提单承运人是否为运费、滞期费等债权的享有人。新修订《海商法》第七十一条规定：“托运人应当按照约定向承运人支付运费。托运人与承运人可以约定运费由收货人支付；但是，此项约定应当在运输单证中载明。”第七十九条规定：“承运人与收货人、提单持有人之间的权利义务关系，按照提单确定。未签发提单的，承运人与收货人之间的权利义务关系适用本章有关规定。收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用，但是提单中明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担的除外。”上述两条确定了承运人收取运费权利（以及其他权利）的基本合同规则。适用前述法律规定时应注意，大宗散货运输中，在提单签发之前，由租约来约定运费的支付事宜，难以识别承运人、托运人以及二者之间有何种脱离租约内容的运费支付权利义务。在提单签发之后，主要问题在于承运人对提单托运人、收货人、提单持有人是否可基于提单的约定主张运费。新修订《海商法》第九十四条第二款规定：“运输单证载明运费预付或者类似性质声明的，承运人不得以运费未支付为由留置货物，但是收货人为托运人的除外。”据此，运费预付一般表明运费已支付，提单持有人不需要支付运费，承运人不应以留置权来主张运费。例外情形是“收货人为托运人”，一般指的是班轮运输的FOB（FreeonBoard）情形。对于大宗散货运输而言，收货人很难成为托运人，租船运输中除提单外，不存在其他的《海商法》所规定的海上货物运输合同，因此此处的托运人应理解为提单上记载的托运人为宜。另一种更为常见的情形是，提单上记载的是运费按照租约支付（payableasperc/p)。那么大宗散货的提单承运人是否享有运费债权，对哪一个主体享有运费债权？在（2016）最高法民申530号裁定书中，最高法裁定期租人享有的运费债权是航次租船合同项下的运费，未确认托运人和收货人在提单项下负有付费义务。换句话说，未认定提单承运人在提单项下享有运费债权。在大宗散货运输签发的提单中，一般不会有单独的滞期费支付条款，而是通过并入租约的方式来解决。对于滞期费的支付义务，我国法院通常以航次租约未有效并入，或者即使并入也不能对抗提单持有人为由，裁定提单承运人无权主张滞期费。综上所述，我国司法实务中并未统一明确在航次租船合同并入提单的情形下，提单承运人在提单项下享有运费和滞期费的债权。（二）对航次租船合同的影响新修订《海商法》第一百二十九条规定：“航次租船合同对出租人和承租人之间的权利义务没有约定或者约定不明时，除适用本节规定外，还适用本法第四章有关当事人之间权利义务的规定。”实践中大宗散货运输的航次租船合同适用英国法更为常见。新修订《海商法》第四章的强制适用，针对的是海上货物运输合同，对于航次租船合同并无强制适用的效力。三、租船合同项下留置与提单项下留置之间的关系对于大宗散货运输，由于提单与定期租船合同、航次租船合同常常并存，船东在定期租船合同项下会因为租船人未付租金而尝试留置货物，即使货物并非租船人所有。航次租船合同项下的出租人会因为承租人未支付运费、滞期费而留置货物，即使货物并非该承租人所有。原《海商法》规定留置货物以所有权为条件，且司法实践中对租船并入提单持严格审查条件，一般难以认定托运人、提单持有人对运费、滞期费负有支付义务。新修订《海商法》第九十四条虽取消了货物所有权的限制，但如果司法实践中不认定提单承运人对运费、滞期费在提单项下的债权，则仍然可能出现提单承运人无法行使留置权或者主债权范围不明确的争议。随着留置权案件的增多，需要通过案例来明确裁判规则。笔者认为，未来可能会放宽航次租船合同并入的条件，使得租船合同与提单项下的留置权相互协调一致，以符合各商业主体的合理预期，也便于处理相关纠纷。四、行使留置权的相关程序问题承运人对货物行使的留置权本质上是法定担保物权，属于承运人对留置物的直接控制与优先受偿权。关于货物留置权的实现，根据新修订《海商法》第九十五条的规定，承运人依据第九十四条规定留置的货物，自船舶抵达卸货港的次日起满六十日无人提取的，承运人可以申请法院拍卖；货物易腐烂变质或者货物的保管费用加上应当向承运人支付的费用可能超过货物价值的，承运人可以申请提前拍卖。具体的拍卖程序按照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海事诉讼特别程序法》）第四十条拍卖船载货物的规定。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第二百零七条及第二百零八条也规定了实现担保物权特别程序，新修订《海商法》第九十五条规定可理解为担保物权程序在海运合同领域的具体适用。前述程序与《海事诉讼特别程序法》第四十四条、《民事诉讼法》第一百零五条所规定的财产保全并非同一制度层面的问题。财产保全的功能在于以扣押相对人财产的方式，担保将来生效裁判文书的执行，故《海事诉讼特别程序法》第四十四条明确要求申请扣押的船载货物“应当属于被请求人所有”。留置权人对标的物的占有和控制，源于其对货物已经合法占有并因债权未获清偿而拒绝返还的事实状态，原则上无需另行申请保全即可实现对标的物的实际支配。如果留置权人出于保证货物安全的目的而向法院申请采取保全措施则应允许为宜，只不过此时的保全应该是《民事诉讼法》第一百零五条中的“与本案有关的财物”，而非保全被申请人所有的货物。【作者：袁伟明、孙宁婕，北京中伦文德（天津）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2026-09-07 15:18:50
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AI浪潮下的律师行业观察
近年来，人工智能（AI）已从技术辅助工具跃升为深刻影响产业结构乃至社会运行方式的重要力量。2025年初，DeepSeek推出推理模型DeepSeek-R1，以显著低于国际同业的成本实现了较强的推理能力，引发世界广泛关注；与此同时，阿里通义千问、月之暗面Kimi等国产大模型也持续迭代，在长文本问答、代码生成、智能体应用等不同方向上逐渐形成各具优势的发展格局。AI技术竞争的深层影响，也正在从科技领域逐步扩展至更广泛的社会领域，越来越多原本由人力完成的工作开始被AI承担。Anthropic公司基于对约一百万次Claude真实对话的分析发现，AI对人类工作的影响并非以“职业”为单位发生，而是在“任务”层面展开：容易被AI替代或显著提升效率的，是那些以文字处理、信息整理与检索为主，流程相对标准化的任务。法律服务行业本身存在大量文字处理与信息检索工作，这些工作又具有一定的规律性、重复性，因此可能是较早处在AI浪潮前沿的行业。对律师行业而言，这既为服务效能提升带来机遇，也使传统工作方式面临挑战。笔者以印度软件外包业的境遇为鉴，结合北京、上海、深圳与香港等地法律界应对AI的探索与实践，讨论在AI时代律师职业价值的定位。印度：软件外包业受到冲击过去四十年，印度凭借人力成本低与英语优势，长期为全球企业所青睐。其软件外包业大量承接来自欧美的合同审查、文档合规、数据处理、常规编码与测试等工作，该行业约占印度GDP的10%，直接雇佣约500万人。得益于软件外包业的发达，印度资本市场亦长期表现强劲，其基准股指连续多年上涨并屡创新高。然而到2025年，该行业开始出现明显波动。有分析显示，受自动化影响，印度初级IT岗位已减少约20%至25%。2026年初，Anthropic公司为其ClaudeCowork智能体推出一组AI插件，可将法律、销售、数据分析等任务自动化，市场随即担忧客户将转向以AI完成原本外包给印度企业的标准化工作。消息公布后，印度IT出口商股票也出现下跌，使得这一长期以来的支柱性产业在AI时代受到冲击。印度软件外包业的震荡，值得引起律师行业关注和重视。随着AI能力不断提升，过去大量依赖人力完成的基础性工作正在变得更容易被自动化工具替代。若仍然过度依靠人力投入与规模扩张等手段来构建竞争优势，或许会更早感受到来自AI的竞争压力。中国：AI工具的实践与推广上海市律师协会于2024年举办“最受上海律师欢迎的法律科技产品大赛”，吸引了全国近百家法律科技企业参赛。2025年8月，上海市律师协会通过《律师提供居（村）法律顾问服务AI工具使用指引（2025）（试行）》，对律师在居（村）法律顾问等公共法律服务场景中使用AI工具予以规范。2025年10月，北京市律师协会主办第二届数字经济与人工智能领域前沿法律服务研讨会，围绕“数智赋能、法治引领”主题，聚焦人工智能治理问题，从专业研究、业务拓展等多角度回应AI变革。2025年3月，广东省深圳市律师协会面向全市律所与律师公开征集“深圳律师AI工具使用指引”，旨在汇集律师及律所运用AI工具的实践经验，进一步厘清行业应用场景与风险边界。深圳司法领域的探索也十分值得关注。深圳市中级人民法院自主研发并于2024年上线人工智能辅助审判系统，将立案、阅卷、庭审、文书制作等审判业务拆解为85个流程节点，实现全链条辅助，并强调由法官自主决策。系统上线后，深圳法院民商事案件平均结案时间缩短38天，上诉率下降24%，提质增效成效显著。这意味着，律师未来要面对的不只是AI工具本身，还可能包括AI介入司法流程后，对审理方式、诉讼流程所带来的影响。香港律师会于2024年1月发布《人工智能对法律专业的影响》。该文件指出，人工智能的影响正迅速渗透至社会各个层面，法律行业亦不能置身事外；面对这场无可回避且来势迅猛的变革，法律界不应被动观望，而应及时行动、协调应对，引导AI服务于法律专业的发展。香港律师会2024年发布的《2024年法律实践中的人工智能转型调查》显示，57.19%的受访者对AI给法律行业带来的潜在影响表示“不太熟悉”或“完全不熟悉”，仅有8.46%的受访者表示“非常熟悉”。但与此同时，AI在香港法律行业中的实际使用率正快速上升。据有关平台的调查，香港律师的AI使用率已由2024年的53%升至2025年的69%。在鼓励行业适应AI的同时，香港律师会亦强调AI使用中的风险边界。由于法律服务本身涉及大量客户资料，其中不少内容具有高度敏感性，甚至涉及商业秘密保护，律师若通过云端工具处理相关信息，就必须严格恪守客户信息的保密义务。香港有关司法机构于2024年7月发布《法官及司法人员和支援人员使用生成式人工智能的指引》，旨在为法官、司法人员及司法机构支援人员在履行司法及行政职务时使用生成式AI提供一般规则与指导原则。该指引提出，生成式AI只能支援与便利司法职能的履行，不得代替法官作出决定；使用者还须了解AI工具的能力与局限，对输出结果加以核查，并注意信息安全、保密、隐私与知识产权等问题。由此可见，香港法律界认同AI的普及已是不可避免的趋势，更强调以规则意识与职业责任对其加以约束。对律师行业而言，迫切需要建立的并非单纯的工具熟练度，而是在运用AI过程中识别风险、审慎决策的专业能力。变化之外：律师的职业价值相对于AI对律师行业可能带来的影响，更应该深入思考的是律师职业价值在AI时代该如何定位。香港有关司法机构发布的指引与深圳法院的辅助审判系统都显示，生成式AI只能辅助、不得替代法官作出决定。严格划定AI的使用界限并非是因为技术上无法实现，而在于司法裁判的目的是定分止争，需要审判人员在相互冲突的利益之间作出裁决，这种取舍需要的是衡量而非单纯计算，因而最终要由人来作出选择和判断。对律师而言，在具体案件中识别问题、判断风险、提出意见并推动其落地是其重要能力；而更深层次的价值是律师要为客户负责。律师出现错误，后果是当事人的损失、自己执业声誉的影响。AI可以生成严密详实的文字，却不承担其中任何责任：它不会因一个错误的判断而被追究，也无须为结果负责。AI浪潮已然到来，与其被动观望、忧虑被取代，不如尽早将AI融入律师的日常执业，并在运用中守住专业判断与职业道德。在“以人为本、向上向善”成为AI治理基本理念的当下，善用AI、提升律师的职业价值，既是专业能力的要求，也是法律人维护社会公平正义的职责所系。（作者：蒋敏、章祎亮，安徽天禾律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2026-08-28 09:56:33
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“技术中立”刑事辩护范式转型刍议
“技术中立”作为一项源自民事侵权法的抗辩理念，在技术关联犯罪刑事辩护中被频繁援引，但司法实践中其免责效果普遍不及预期。笔者认为，原因在于“技术中立”原则从民事法域进入刑事法域后，其功能与边界发生了实质性变化，二者不能直接对应。本文以帮助信息网络犯罪活动罪、计算机犯罪、侵犯著作权罪为主要分析对象，结合司法解释与典型案例，梳理此类案件的裁判逻辑，在此基础上提出刑事辩护应从泛化的“技术抗辩”转向围绕犯罪构成要件进行精细化分析，以助力庭审更准确地把握技术事实、审查证据链条的观点。一、“技术中立”原则在刑事司法中的功能边界（一）民事法域下的“技术中立”：解决什么问题“技术中立”原则的制度化通常追溯至1984年的“索尼案”。该案确立的“实质性非侵权用途”标准，旨在解决产品制造者于何种情况下应对用户的侵权行为承担间接责任。其核心判断在于：如果产品具有实质性的合法用途，则不能仅因部分用户将其用于侵权而推定制造者具有过错。这一思路在后来的网络环境中演化为“避风港”规则，其制度目的在于平衡权利人保护与网络服务产业发展之间的张力，为服务提供者划定过错认定的边界。我国《信息网络传播权保护条例》第二十条至第二十三条对此作出了相应规定。（二）刑法中的对应概念：中立帮助行为的讨论刑法理论中，与“技术中立”看似接近但实则异质的范畴是“中立帮助行为”。德国刑法学者罗克辛在客观归责理论中曾以日常生活中的职业行为为例指出：出租车司机运送乘客至犯罪现场、五金店出售可用于撬锁的工具，虽然这些行为客观上可能为犯罪提供便利，但由于其属于社会通常意义的职业行为，原则上不具可罚性。但他同时强调，这一判断的前提是行为人对他人犯罪意图缺乏具体认知，一旦行为人知晓对方将利用其帮助实施犯罪仍提供支持，则该行为便丧失了“职业相当性”，可能作为帮助犯受到处罚。我国刑法学界对此虽在具体标准上存在分歧，但共识在于：刑法评价的对象始终是人的行为，而非技术工具本身。技术的“中性”无法直接推导出行为的“中性”，更无法直接推导出行为的“无罪”。笔者认为，不能简单地从技术中性出发，引申出涉案行为无罪的结论。（三）“技术中立”进入刑事辩护后的三重变化当“技术中立”作为一种抗辩理由，从民事法域被引入刑事辩护时，至少发生了三个层面的变化。第一，从“技术属性”转向“行为属性”。民事意义上的“技术中立”，回答的是“技术本身是否应被归责”，答案通常是否定的。但在刑事审判中，需要回答的并非“技术是否邪恶”，而是“提供技术的行为人做了什么、是否具备犯罪构成要件”。两者指向不同，不可直接替换。第二，从民事责任框架转入刑事责任框架。民事上的“避风港”保护，解决的是过错认定与赔偿问题；而刑事违法性需要独立判断行为的实质社会危害性。履行了民事注意义务，不意味着排除了刑事违法性。第三，行政合规与刑事违法性之间不存在直接对应关系。企业在经营过程中持有各类行政许可或备案，往往被用作证明行为合法性的材料。但行政审查通常侧重形式条件和行业基准，而刑事审判关注的是行为是否对法益构成实质侵害。（四）立法趋势的考量2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等罪名，将特定类型的技术帮助行为规定为犯罪。这意味着立法者已在规范层面预设了某些技术帮助行为的可罚性，其成立不再依赖于对正犯行为的追诉。在此背景下，单纯以“技术中立”为由主张出罪，可能将面临更为明显的规范障碍。综合以上分析，可以初步认为：“技术中立”原则在刑事辩护中的功能，不应被定位为一种免责事由，而应被理解为帮助法庭查明技术事实、判断行为人主观状态和客观行为性质的辅助性分析工具。二、抗辩效果受限的常见审查要点（一）对“技术中性”与“行为专门性”的区分审查在涉及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的案件中，涉案软件或程序是否具有合法用途，经常成为争议焦点。辩护方可能主张，该技术工具亦可用于合法场景，故不属于犯罪工具。但根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，认定“专门性程序、工具”的关键在于其是否具备以下功能特征：避开或突破安全保护措施，未经授权或超越授权获取数据或控制系统，且主要用于违法犯罪活动。由此可见，一项技术即便存在合法用途，只要其同时具备上述功能且客观上以违法犯罪为主要用途，仍可被认定为“专门性”工具。合法用途的存在可以作为判断“主要用途”的参考因素，但不足以独立排除犯罪构成。（二）对“主观明知”的推定与审查帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯著作权罪等罪名的成立，以行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪或明知其行为侵犯他人著作权为前提。辩护方可能主张技术服务方难以逐一审查用户的具体用途，故不具备“明知”的条件。但在司法实践中，“明知”并非仅依靠直接证据来认定。根据2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》，办案机关可以结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、提供服务的方式与频次、获利情况、是否采取隐蔽措施等因素，进行综合推定。例如，当服务价格明显偏离市场正常水平、客户使用虚假身份信息、在收到监管风险提示后未采取任何应对措施等情形出现时，法院较容易认定“明知”成立。因此，对控方用于推定明知的基础事实进行逐项质证，往往比笼统主张“技术不可控”更具意义。（三）对“规模化法益侵害”的判断技术帮助行为与传统帮助行为的一个重要差异在于，前者可以通过标准化服务实现大规模、持续性的法益侵害。一个提供规避技术措施服务的平台，可能同时服务成百上千的终端用户，其造成的整体损害往往远超单个直接侵权行为。2025年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条，明确将“非法提供避开、破坏技术措施的装置、部件、技术服务”规定为侵权行为，并在刑事评价上予以回应。这表明裁判者关注的重点不仅在于技术是否“中性”，更包括该技术行为在现实中所产生的实际影响。（四）对“行政合规”证明力的审视在某些案件中，有的辩护方还会提交信息安全等级保护第三级认证、ISO27001认证、ICP备案、算法备案、区块链信息服务备案等材料，以证明企业已通过行政审查，行为具有合法性。但需要注意的是，行政备案或认证通常仅表明企业在特定时间点满足了监管部门设定的程序性要求或基础标准，并不构成对其经营模式整体合法性的认定，更不能替代司法机关对行为是否具备刑事违法性的独立判断。三、典型场景中的审查逻辑与辩护切入点（一）帮助信息网络犯罪活动罪此类案件中，常见的技术服务场景包括为平台提供服务器托管、CDN加速、支付结算通道或广告推广服务。裁判者的审查重点通常集中于两方面：一是行为人是否具备“明知”；二是是否达到“情节严重”标准。在“明知”的认定上，法院会综合考量服务价格是否异常、客户身份是否真实、交易模式是否隐蔽、是否在收到风险提示后继续提供服务等客观因素。此类案件辩护工作的重点是对推定明知的具体证据进行逐一检视，分析其是否达到“排除合理怀疑”的证明标准。例如，若能证明服务定价符合行业惯例、且已建立并执行了合理的客户审核流程、在发现异常后及时停止服务，则可能有效动摇“明知”的推定。（二）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪以爬虫软件、远程控制工具或破解程序为例，辩护方可能主张相关软件亦可用于合法数据采集或系统管理。但据笔者整理相关案例发现，法院在审查过程中一般会关注该软件是否具备突破安全防护机制的功能、是否在实际使用中大量被用于未经授权的数据获取或系统控制。如果技术工具本身的设计逻辑和主要功能即指向“未经授权获取数据”或“突破安全措施”，且在实际运行中亦以此为主要用途，则即便存在少量合法应用场景，也难以否定其“专门性”的认定。因此，围绕技术工具的具体功能设计、运行机制和实际使用数据进行逐项分析，论证其是否真正具备“避开或突破安全保护措施”的能力，是一个更具操作性的辩护方向。（三）侵犯著作权罪涉及规避技术措施的案件，例如提供“去水印”工具或破解版软件的注册机，法院会审查该技术工具是否专门用于避开权利人为保护其作品而采取的技术措施，以及该行为是否造成了大范围的侵权后果。即便某一工具存在少量合法用途，只要其核心功能指向规避著作权保护技术措施，且主要通过侵权用途获利，法院仍有较大可能认定其犯罪构成。辩护工作中，精准界定著作权法意义上的“技术措施”范围，区分“保护版权的技术措施”与“防止未经许可接触作品的技术措施”，是值得关注的法律要点。实践中，一些权利人可能利用技术措施实现与著作权保护无关的商业目的，比如捆绑销售、划分销售区域等。如果涉案技术措施的主要功能并非著作权法所认可的正当利益，那么规避该措施的行为是否应当承担刑事责任，就需要进一步审视。（四）生成式人工智能与区块链领域的新场景在生成式人工智能领域，当模型被用于生成诈骗话术、深度伪造内容或恶意代码时，平台开发者可能主张模型输出由用户指令决定，自身难以控制。但根据《生成式人工智能服务管理暂行办法》等相关规范，服务提供者负有一定程度的内容管理义务。如果平台在已知特定用户群体系统性利用模型从事违法活动的情况下，未采取合理应对措施，司法机关可能据此认定其对犯罪结果具有放任的主观态度。在区块链领域，去中心化交易所、混币器等项目的运营者可能主张“代码即法律”，协议运行不受人为干预。但在已有案例中，法院关注的是运营者对资金流向是否具有事实上的控制力、是否从关联交易中直接获利、是否设置了基本的反洗钱机制。笔者认为，如果运营者在事实上具有控制能力且从中获利，则较难仅以“去中心化”为由主张免责。四、辩护策略的若干思考基于以上分析，在技术关联犯罪案件中，辩护工作的展开可关注以下方向。回归构成要件的具体分析。可将“技术中立”拆解为具体的事实问题，纳入刑法构成要件的分析框架。例如，将“技术具有合法用途”这一主张，转化为对“涉案工具是否具备专门性特征”的技术事实审查；将“平台无法控制用户行为”这一主张，转化为对“行为人是否具备明知”以及“是否履行了合理注意义务”的主观状态审查。针对“明知”推定的逐项质证。在“明知”成为关键构成要件的罪名中，有必要对控方用于推定的基础事实进行逐一审查，包括：交易价格是否确实异常、客户身份核查是否流于形式、服务协议中是否明确禁止违法犯罪用途、是否在收到投诉或风险提示后采取了合理措施等。若能在这些事实层面提供合理解释或反证，便可能使“明知”的推定在具体案件中无法达到“排除合理怀疑”的证明标准。重视技术事实的准确呈现。技术关联犯罪案件中的事实认定，高度依赖于对技术功能、运行机制和行业惯例的准确理解。辩护方在必要时可以引入技术专家辅助人，就软件是否具备“避开安全措施”功能、数据抓取行为是否属于“未经授权”、区块链协议是否具备事实上的控制权等问题，提供专业意见。准确的技术事实陈述有助于法庭精确判断行为的性质，也为后续法律论证提供更可靠的基础。厘清行政合规与刑事违法性的关系。行政备案或认证材料在刑事审判中可作为事实背景信息提交，但不宜将其定位为“合法性证明”。更稳妥的做法是主动向法庭说明该类材料的有限证明功能，避免因使用不当而在裁判者心中形成“以行政合规替代刑事辩护”的印象。（作者：曾峥、陈伊韬，上海市锦天城律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2026-08-27 09:48:28
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抵押权人同意抵押物预售的法律效果与责任——基于一则典型实务案例的分析适用
在房地产金融与交易实践中，抵押权人（通常为金融机构）同意抵押人（通常为开发商）预售已设定抵押的在建工程是常见的商业安排。然而，当抵押人后续陷入债务危机时，抵押权人实现抵押权的诉求易与一般买受人的“物权期待权”乃至商品房消费者生存性权益发生冲突。此类纠纷的核心争议点往往指向一个前提性问题：抵押权人出具同意预售《证明》是否导致原抵押权消灭？厘清此问题，是进一步解决抵押权与购房人权利冲突的逻辑起点，对统一司法裁判尺度、保障金融安全与交易稳定具有重要意义。一、问题的提出：一则典型实务案例引发的困境（一）案情概述2012年末，某房地产开发企业（下称“开发商”）为筹措项目后续建设资金，与A银行（下称“银行”）签订《流动资金借款合同》，借款期限三年。为担保该笔债务，开发商以其正在建设中的一批商铺（下称“案涉房产”）提供抵押，依法于2013年初办理了在建工程抵押登记。在抵押权的存续期间，为加快资金回笼、推进项目销售，开发商向当地某市住房和城乡建设委员会（下称“住建委”）申请办理案涉房产的《商品房预售许可证》。银行应开发商请求，向该市住建委出具了一份《证明》，核心内容为：银行知悉并同意开发商对包含案涉房产在内的抵押物开展预售、销售工作。凭借此《证明》，开发商顺利取得了《预售许可证》。2014年，购房人甲与开发商就其中一套抵押商铺签订了《商品房预售合同》，合同约定价款为300万元，甲依约一次性支付了全部购房款。此后，因开发商涉及其他债务纠纷、工程进度延误等多种原因，案涉房产一直未能办理所有权转移登记手续，甲未能成为法律意义上的房屋所有权人。2015年底，借款合同约定的还款期限届满，开发商因资金链断裂无力偿还银行债务。随后，银行依据生效法律文书向人民法院申请强制执行，请求拍卖案涉房产以实现其抵押权。执行程序启动后，作为案外人的购房人甲向人民法院提出执行异议。（二）争议焦点的解析本案交织着金融债权、担保物权与购房人权益的复杂冲突，欲判断购房人甲的执行异议能否成立，必须依次厘清以下两个层次的问题，二者构成一个递进式的判断链条：1.第一层次：前提性问题。抵押权是否依然存续，银行向住建委出具《证明》同意预售案涉房产这一行为是否导致原先设立登记的抵押权本身归于消灭？2.第二层次：对抗性问题。仍然存续的抵押权能否对抗执行异议，即物权性质的抵押权与购房人甲依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所主张的、旨在排除执行的“物权期待权”，何者应优先得到保护？本文聚焦于上述第一层次的问题，即抵押权在同意预售后的存续问题。二、司法实践的多元观点：否定抵押权存续的三种裁判观点及其根源在审理涉及抵押权人同意预售的纠纷时，部分法院出于保护购房人权益、维护交易外观信赖、快速化解矛盾等政策考量，倾向于认定抵押权因同意预售而消灭，进而直接或间接地支持购房人排除执行的主张。概括而言，司法实践中曾出现或仍存在以下三种具有代表性的论证路径：1.同意预售即默示“放弃抵押权”。该观点认为，抵押权人出具同意预售《证明》，这一行为本身即构成对抵押权的默示放弃。根据《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第三百九十三条规定，债权人放弃担保物权是担保物权消灭的法定情形之一。因此，银行不能再就该房产主张抵押权。2.同意预售引发“物上代位”，抵押权自动移转至价款。该观点认为，依据原《中华人民共和国物权法》（（简称《物权法》））第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”该条款被视为抵押权“物上代位”原则的体现。据此，抵押权人同意转让，则其抵押权由原抵押物“转移”至转让所得的价款之上。3.同意预售构成“协议实现抵押权”（协议变价）。该观点认为，抵押权人出具同意预售证明，可视为其与抵押人（开发商）就通过销售抵押物（变价）来实现债权达成了合意。这符合《民法典》第四百一十条关于“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定导致抵押权消灭。上述三种观点虽结论相似（否定抵押权存续），但论证理由各异，反映了司法实务中在应对此类商事交易与权利冲突时的实践探索。然而，仔细推敲其法理基础与规范依据，可发现其仍有难以自洽之处。三、理论剖析与规范检视：对三种否定论路径的批驳（一）对“默示放弃抵押权论”的辩驳此观点对抵押权人的意思表示进行了过度的不当解释，严重损害了抵押权人的合法利益。1.缺乏明确的放弃意思表示。抵押权的放弃，属于对财产性权利的处分，要求权利人作出明确、无误的意思表示。银行向住建委出具《证明》，文件接收主体是行政机关，内容表述为“同意办理预售手续”，其措辞与语境均无法直接、必然地推导出银行具有放弃抵押权的法律意图，将此行为解释为默示放弃应视为拟制，超越了意思表示解释的合理范畴。2.违反物权公示公信原则。抵押权经依法登记而设立并产生公示效力。登记簿上记载的抵押权未经涂销，其法律状态依然存续。一份向行政机关出具的同意预售《证明》，不足以产生变更或消灭已登记物权的法律效果，否则将严重削弱不动产登记制度的公信力，使交易安全陷入不确定状态。3.不符合担保物权消灭的法定情形。《民法典》第三百九十三条明确列举了担保物权消灭的数种情形，包括主债权消灭、担保物权实现等。“出具同意预售证明”并不符合法定的抵押权消灭情形。（二）对“价款物上代位论”的辩驳此观点是对我国现行法下“物上代位”制度的误读。1.我国法定的物上代位范围具有特定性。我国法律严格限定了抵押权物上代位权的客体范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十二条规定：担保物权的物上代位及于抵押财产“毁损、灭失或者被征收等”情形下所获得的“保险金、赔偿金或者补偿金”。2.买卖价款为“物之交易利益”，不属于代位物（物之代位利益）。抵押物的买卖，是抵押人基于自主意志进行的法律行为，其结果是抵押物所有权的转移，而非抵押物的物理毁损或灭失。购房人支付的价款是抵押物在流通交易中交换价值的体现，属于“物之交易利益”，价款之高低多少与出卖人的交易能力、市场时机和购买人支付能力等因素相关。因此其与因毁损灭失而获得相当于物本身价值的“物之代位利益”有本质区别，不属于代位物。（三）对“协议实现抵押权论”的辩驳此观点忽视抵押权实现的触发要件，虚构当事人的合意。1.不满足抵押权实现的触发要件。根据《民法典》第四百一十条规定，抵押权人可与抵押人协议实现抵押权，其前提是“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”。在本案中，不管是银行出具同意预售证明之时（2013年），还是购房人支付购房款之时（2014年），借款合同的还款期限远未届满（2012年底借款，三年期），尚不存在“债务人不履行到期债务”的情形。同时，案涉《最高额抵押合同》中也未将“抵押权人同意预售”约定为实现抵押权的情形。因此，启动协议实现程序的法定或约定要件均不具备。2.“同意预售”不构成“实现抵押权的协议”。从主体看，《证明》是银行向行政机关出具，而非向抵押人发出的、旨在达成民事协议的要约或承诺。从内容看，《证明》仅表达同意办理预售行政许可，没有涉及如何折价、变卖、价款如何分配、抵押权如何消灭等实现抵押权协议所必需的实质性条款。从目的看，双方的真实意图是推动房产销售以便开发商回笼资金，而非立即了结债务、实现担保物权。四、正本清源：抵押权不因同意预售而消灭的法理与规范依据笔者认为，有必要确立一个更为合理且符合现行法体系的法律解释方案：抵押权人同意抵押物进行预售，原则上不导致该抵押权的消灭。（一）概念辨析：区分交易行为的不同阶段为精确分析，必须厘清抵押房产预售过程中的几个法律节点：节点一：出具同意预售证明。此为抵押权人单方作出的、旨在消除预售行政障碍的表示。它可能构成对抵押人未来负担行为（签订预售合同）的预先同意，但其本身并非直接的物权处分行为，也不直接导致任何物权变动。节点二：签订商品房预售合同。此为抵押人（开发商）与购房人之间设立债权债务关系的负担行为。合同生效仅使购房人取得请求开发商交付房屋并移转所有权的债权，购房人此时仅为债权人。节点三：办理不动产过户登记。此为发生物权变动的处分行为。只有完成登记，购房人才能从债权人转变为房屋的所有权人。本案中，案涉房产的法律状态停留在节点二。购房人甲仅为债权人，其对房产享有的是一种债权性的“物权期待权”而非所有权。抵押权作为物权，其与购房人债权的冲突尚未达到“物权对抗物权”的层面，但抵押权本身的存续状态是评估一切后续对抗可能性的基础。（二）核心法理：抵押权的追及效力及其实证法支撑抵押权作为担保物权，具有支配权、排他权、优先受偿权等属性。其中，“追及效力”是指不论抵押物的所在地或所有权归属发生何种变化，只要抵押权依法设立且未消灭，抵押权人均可追及至抵押物的现存所在主张其抵押权。我国法律体系虽未在条文中直接使用“追及效力”一词，但通过一系列规定，实质上认可并确立了该效力：1.原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第六十七条第一款表明：即使抵押物被转让，已登记的抵押权不受影响，抵押权人仍可对抵押物行使权利，明确了登记抵押权的追及效力。2.原《物权法》体系的解释规定常被误读为否定追及效力，实则不然。有关“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，立法目的在于赋予抵押权人对未经其同意的转让行为享有阻止物权变动生效的权利（一种防御性权利），而非否定抵押权在物权变动发生后的追及力。其有关经同意转让后应将价款清偿债务的规定，应理解为法律为抵押权人提供了一种额外、便捷的救济选择（就价款受偿），但并未剥夺其在价款落空时继续追及抵押物本身的权利。3.《民法典》第四百零六条澄清了争议，其第一款明确规定了抵押物自由转让原则（以当事人无相反约定为前提），促进了物尽其用。“抵押权不受影响”这七个字是对抵押权追及效力最直接、最权威的肯定。无论抵押物转让至何人手中，抵押权都紧随其上。第二款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存……”此款继承了原《物权法》第一百九十一条的精神，为抵押权人提供了防范转让价款流失的风险控制工具，但这依然是并行于追及效力的一项救济权，而非替代追及效力。因此，从法律规范的演进来看，我国法律对抵押权追及效力的认可是一以贯之并在《民法典》中得到强化的。抵押权“对物不对人”的属性决定了只要其依法设立并登记，除非因主债权消灭、抵押权实现、权利人明示放弃等法定原因消灭，否则它将一直附着于抵押物本身，不因抵押人的转让行为而自动消灭。（三）“举重以明轻”的逻辑推演基于抵押权的追及效力，再运用“举重以明轻”的法律解释方法，可以更清晰地说明本案抵押权是否存续的问题：1.“重”情形：假设本案中案涉房产已经完成了过户登记（节点三），购房人甲已取得所有权。根据上述抵押权的追及效力，银行的抵押权依然存在于该房产之上，其仍可向作为现所有权人的甲主张抵押权（甲可通过行使涤除权等方式保护自己）。2.“轻”情形：现实中，房产仅处在签订预售合同阶段（节点二），购房人甲连所有权都尚未取得，仅为债权人。既然在购房人已取得所有权、对抵押权追及阻碍更大的“重”情形下，抵押权尚且不消灭，那么在购房人未取得所有权的“轻”情形下，抵押权当然无理由消灭。依此逻辑，抵押权人出具同意预售证明（节点一）的行为，仅是为抵押物的转让提供便利，其法律结果不等于消灭抵押权本身。（作者：岳宏、张鸿，北京策略律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2026-08-26 14:35:25
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反腐新规视野下医药企业合规体系构建与实务路径分析
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》〔简称《解释（二）》〕于今年5月1日正式施行，我国医疗反腐步入更为严密且严厉的新阶段。《解释（二）》不仅降低了部分贿赂犯罪的入罪门槛，更明确了医疗领域多发型贿赂行为的定性及处罚标准，对医药企业的传统营销模式与合规管理体系带来了前所未有的冲击与挑战。本文结合司法实践深入剖析《解释（二）》对医药企业的影响，并在梳理医药企业研发、生产、销售等环节面临的刑事法律风险基础上，为医药企业构建和完善适应新规要求的经营管理体系提出切实可行的实务建议，旨在助力企业实现稳健可持续发展。一、《解释（二）》对医药行业的影响《解释（二）》作为指导办理贪污贿赂刑事案件的司法解释，其核心要义在于统一法律适用标准，严厉打击隐蔽性强、危害性大的新型腐败和商业贿赂犯罪。对医药企业而言，《解释（二）》明确，食品药品及医疗领域将作为法定加重情节，所涉罪名的定罪量刑数额门槛将下调50%，具体影响主要体现在以下几个关键方面。（一）单位行贿入罪门槛细化与医疗领域“从重情节”固化《解释（二）》第二条、第四条首次明确了单位行贿罪的定罪量刑数额标准，填补了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》遗留的法律适用“灰色地带”。1.对单位行贿罪：个人行贿数额20万元以上、单位行贿数额40万元以上构成基本犯；个人行贿10万元以上不满20万元、单位行贿20万元以上不满40万元，若具有“在食品药品、医疗等领域行贿”等情形（如向公立医院、招标办、医保中心行贿），即应按照《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第三百九十一条之规定追究刑事责任。2.单位行贿罪：单位行贿20万元以上即构成基本犯；但若叠加医疗等特定领域行贿情形（如医药企业向医生输送利益），数额在10万元以上不满20万元的，亦认定为《刑法》第三百九十三条规定的“情节严重”，对单位判处罚金、直接负责人员处三年以下有期徒刑或者拘役。由此可见，《解释（二）》将“医疗领域行贿”明确列为入罪和升档的法定情节，其行贿主体的入罪门槛被实质性下调。司法实践中，单位行贿10万元放在过去可能因数额未达标而不予追诉，而今后只要发生在医疗领域，则将引致刑事追责。（二）非公职医务人员与公职人员的“同罪同罚”《解释（二）》第八条规定，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准，分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪的标准执行。这是落实《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（简称《刑法修正案（十二）》）“对不同所有制企业依法平等保护”原则的司法配套。对医药行业而言，上述规定意味着向民营医院、社会办医疗机构的负责人、采购人员、医生行贿，与向公立医院公职医务人员行贿的入罪门槛完全一致，个人行贿3万元即达入罪起点；民营医疗机构内部管理层“吃回扣”，将参照受贿罪标准3万元即入罪、20万元即“数额巨大”；医药企业的销售代表、经销商、医药代表在体系内若发生职务侵占、挪用资金等行为，则面临量刑标准同步上提、法律责任更为严厉的后果。（三）新型隐性腐败的“穿透式”认定《解释（二）》第十一条、第十三条至第十六条对预期收益型受贿、约定代持、单位与个人混同型行贿等新型隐性腐败的认定作出明确规定。其中，第十一条第二款规定“以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式”的，按案发时实际获利或市场价格溢价认定数额。第十六条则厘清了行贿罪与单位行贿罪的区分边界——单位实控人或主管人员决定行贿、违法所得归单位的，构成单位行贿罪；个人财产与单位财产高度混同、行贿利益实归个人的，按行贿罪处罚。对于医药行业近年来常见的“专家股权激励”“医生持股科研合作公司”“通过CSO（合同销售组织）或CRO（合同研究组织）代持收益”等灰色操作，按照《解释（二）》的规定将被穿透认定。“以股权换处方”“以分红换标书评审”将不再因形式合法而免责。（四）追赃挽损机制的完善《解释（二）》第二十二条、第二十三条创新性地完善了“积极退赃”认定规则与违法所得追缴规则。一方面，明确全部退赃，配合追缴致大部分赃款赃物被查控，共犯全额退缴并自愿继续退缴三种情形构成“积极退赃”；首次明确规定，经犯罪分子同意，由亲友代其退赃的，视为本人积极退赃，进而为量刑从宽提供了清晰路径。另一方面，明确违法所得“原物追缴优先、转化物追缴跟进、等值财产追缴兜底”的多层次追缴体系，并将最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中“不退还”的认定节点从“一审宣判前”提前至“提起公诉前”，这一举措将实质压缩通过后期退赃规避加重处罚的空间。对医药企业而言，意味着案发后的应对窗口前移，企业刑事合规的“事中—事后”分界点不再是开庭，而是审查起诉阶段。二、医药企业合规风险的识别在《解释（二）》严厉打击医疗腐败的背景下，准确识别和评估法律风险，是医药企业在各个业务环节构建有效合规体系的前提。（一）营销环节的商业贿赂风险营销环节一直是医药企业合规风险的高发区，在新规下，这一风险被进一步放大和细化。具体包括以下几方面：1.学术推广。学术推广本是医药行业向医疗专业人员传递产品信息的合法途径，但实践中往往异化为利益输送的通道。在新规背景下，以虚假讲课费、高额咨询费、豪华旅游等名义进行的变相贿赂将会被严查。企业若不能提供充分的证据证明学术活动的真实性、讲课费的合理性以及参会人员资质的匹配性，则极有可能被认定为商业贿赂。2.会议赞助违规。赞助医疗卫生机构或学术组织举办会议是医药企业常见的营销方式。然而，如果赞助资金被挪用于支付参会医生的个人旅游、宴请等非学术用途，或者赞助附带了采购指定产品的排他性条件，将会涉嫌商业贿赂。3.经销商及第三方服务商的传导。在日常经营过程中，许多医药企业通过经销商对产品进行推广。但在新规的“穿透式”审查下，如果医药企业对第三方管控不力导致其利用企业的资金或名义进行行贿，医药企业及其高管则有可能承担连带责任，甚至被认定为共同犯罪。（二）研发和临床试验环节的合规风险随着医药创新的加速，研发和临床试验环节的合规风险亦日益凸显。常见的法律风险如下：1.临床试验数据造假。药品上市前，临床试验是必不可少的关键环节。为了加快药品上市进程或掩盖不良反应，少数企业可能与临床试验机构、研究者串通，篡改、伪造临床试验数据。该行为不仅违反了《中华人民共和国药品管理法》，更可能触犯提供虚假证明文件罪等刑事罪名。2.研究者费用支付是否合规。在临床试验过程中，医药企业需要向研究者支付劳务费、研究经费等。但当支付的费用明显超出合理标准，或与受试者招募数量直接挂钩，则存在被认定为以研究费名义变相输送利益的风险。（三）采购和招标环节的串通舞弊风险药品采购招标是医药企业实现销售收入的关键环节，也是腐败的高发区。常见的法律风险如下：1.串通投标。在药品集中采购和医院招标中，医药企业为获取高价中标或排挤竞争对手，可能存在串通报价的情形；或企业与招标代理机构、采购方人员勾结，非法获取评标信息、干预评标过程。前述行为不仅违反了《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，还可能构成串通投标罪。2.商业贿赂获取交易机会。为了在招标中中标或进入医院采购目录，医药企业可能向拥有采购决定权的关键人员（如医院负责人、药剂科主任、临床科室主任等）行贿。前述行为已涉嫌行贿罪，亦是《解释（二）》重点打击的对象。（四）资金和财务管理合规风险财务违规往往是商业贿赂的伴生现象，也是司法机关查办案件的重要突破口。资金和财务管理合规风险主要包括：1.虚开发票和资金套取。为了筹集用于行贿的“账外账”，医药企业可能通过虚构交易、虚开增值税专用发票或虚开普通发票的方式套取资金。这不仅涉嫌商业贿赂犯罪，还可能构成虚开增值税专用发票罪或虚开发票罪。2.财务做账不实。医药企业将用于公关、贿赂的支出通过虚假报销（如虚构差旅费、业务招待费、会议费等）的方式入账，该行为违反了《中华人民共和国会计法》等相关规定，一旦被审计机关或税务机关查出，则可能面临行政处罚风险。三、医药企业构建合规体系的实务路径（一）设置独立的合规组织架构参照国家市场监督管理总局2025年1月10日发布并施行的《医药企业防范商业贿赂风险合规指引》（简称《合规指引》）第二章及相关合规要求，医药企业应设立独立的反商业贿赂合规管理委员会，由法定代表人或主要负责人担任主任，明确合规负责人，并实现业务、合规、审计、财务等部门的职责切割——业务部门承担初审责任、合规牵头部门承担复审责任、审计和财务承担监督拦截责任、董事会或审计委员会承担最终监督责任。需特别注意的是，以往经营管理中出现的“一人多岗”或合规与销售合署办公等模式，现已成为审计机关、监察机关“穿透式”审查的首要否定情形。（二）九大业务场景的合规审查改造针对《合规指引》第三章的九大业务场景，尤其是学术推广、咨询服务、捐赠赞助等高风险场景，企业应建立“事前—事中—事后”三阶审查机制。在事前阶段，企业应将合规审查作为合作签约的必经程序，重点审查咨询、外包服务的真实性、必要性、合理性，以及该合同项目是否为真实的业务需求，支付标准是否符合市场公允价格，医疗卫生人员的服务记录、服务成果是否留痕等问题。在事中阶段，企业应对一线业务人员和第三方服务商进行实时监管，财务部门有权拒绝缺乏支撑材料的报销和付款，审计部门按比例进行日常“飞行”检查。在事后阶段，企业应定期开展合规评估、合规审计和问责，发现违规及时处理并依规留痕。（三）第三方全流程周期管控《合规指引》还明确要求医药企业对CSO、CRO、推广服务商、经销商等第三方实施全生命周期管控。具体措施包括：一是对第三方准入开展尽职调查（关联关系、税务合规、过往涉案记录）；二是强制签署《反商业贿赂合规声明》和反商业贿赂条款；三是开展年度合规审计；四是设置可疑交易模式（高额服务费、缺乏实质内容、关联性付款、销售额挂钩支付）的预警和拦截机制。另外，建议医药企业要求有高风险隐患的第三方单位每年提交合规自查报告以备核查。（四）财税“四流合一”的穿透式审查“虚列费用”“虚开发票”“阴阳合同”是医药领域高发的刑事风险源头。各地税务、医保、市场监管、卫健委已建立部际联席机制并广泛采用大数据穿透式审计，常见识别模式是合同流、资金流、发票流、服务流“四流不一”。因此，医药企业应建立“四流合一”合规校验机制，包括每笔费用支付须具备真实合同、真实服务证据（讲课视频/PPT、签到表、调研报告等）、合规发票以及可追溯的资金路径。（五）数字化合规，从经验治理到证据治理建议医药企业引入数字化合规管理系统，对销售、咨询、学术推广等费用按支付对象、单次金额、年度累计金额分别建立预警阈值；运用大数据交叉比对销售额异动和费用支付的关联关系；运用AI辅助合同审查和发票审核。在《解释（二）》强调追赃挽损的背景下，合规证据链的完整与否直接决定企业及其负责人能否抗辩“已尽必要合规义务”或获得“合规整改激励”。四、医药企业刑事风险的案发应对《解释（二）》第二十二条所确立的积极退赃从宽路径，为医药企业应对刑事风险提供了解决思路。因此，一旦发生刑事风险，医药企业的辩护策略可重点把握：（1）审查起诉阶段前完成退赃。鉴于“提起公诉前”成为退赃从宽的关键节点，医药企业应在监察或公安机关立案后立即启动违法所得返还程序，必要时由控股股东、关联方代退。（2）对预期收益型贿赂的数额辩护。依据《解释（二）》第十一条第二款，对“案发时实际获利”或“市场价格与支付价格溢价”的认定进行重点辩护，避免按账面预期收益顶格认定数额。（3）单位犯罪与个人犯罪的责任切割。利用《解释（二）》第十六条关于单位犯罪与个人犯罪的区分规则，准确判断违法所得归属，避免员工的个人犯罪行为牵连到单位。（作者：王钲、曾泳珊，广东广信君达律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2026-08-24 16:06:31
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从一则民间借贷案例分析传销之债的司法救济
二十世纪九十年代，直销作为一种新兴商业模式进入我国。与此同时，以上门推销为主要形式的传销活动迅速蔓延开来，其形式从实物传销、虚拟概念传销逐步演变为网络传销、“旅游”传销等方式，隐蔽性不断增强。传销的本质是“庞氏骗局”，利用新加入者的资金支付早期参与者的收益，制造虚假盈利现象，最终导致绝大多数参与者蒙受经济损失，具有极大的社会危害性。1998年4月18日，国务院首次在《关于禁止传销经营活动的通知》中将传销确定为非法行为；2005年8月10日，国务院第101次常务会议通过《禁止传销条例》；2009年2月28日，全国人大常委会在《中华人民共和国刑法修正案（七）》中增设了“组织、领导传销活动罪”，标志着传销罪正式被纳入刑法范畴。传销活动中产生的债务属于不法之债，若当事人拟提起民事诉讼解决纠纷，则因涉及刑民交叉问题而显得较为复杂。本文从一起传销活动中产生的民间借贷案例入手，探讨传销之债的司法救济途径。一、传销之债民事诉讼案例与争议焦点（一）基本案情2023年12月8日，李某向席某借款13.5万元，双方约定借期半年，利息2万元，李某应于2024年5月开始每月还款3万元，至2024年9月还清。还款期限届满后，李某未依约还款。2025年3月5日，席某向某基层法院提起民事诉讼，诉请李某偿还借款本息。李某辩称，原告系其在某电子商务平台的上线，该笔借款系原告为获取平台高额提成引诱被告投资而主动出借。被告虽向原告出具了借条但并未收到款项，原告将该款项直接转账给其平台上线。该电子商务平台系传销组织，其借款系非法之债，原告诉请应予驳回。一审法院经审理认为，结合转款凭证、订单截图、公安机关询问笔录及立案决定书等证据，可以认定本案系因传销行为发生的纠纷，鉴于涉案电子商务平台已被公安机关立案侦查，本案不属于法院受理民事诉讼的范围，故依法裁定驳回原告席某起诉。一审裁决后，双方均未上诉。（二）争议焦点本案的争议焦点在于：传销之债是否构成平等主体之间的民间借贷法律关系，法院是否应以民事案件受理该案？原告主张双方构成民间借贷关系，借条真实，能够证明双方达成借贷合意；借款也实际进行了交付，虽然没有直接转账给被告，但是被告知晓和同意将借款转给上线，平台上的订单编号、会员号、投资时间与借贷情形相一致。被告认为，涉案电子商务平台因涉嫌组织、领导传销活动罪被公安机关立案侦查，原告明知该平台为传销组织，为获得返利发展被告成为下线。原告和被告之间不存在真实的借贷合意，借款用于非法目的，该债务不应受法律保护，根据相关法律规定，法院应对该案不予受理。二、传销之债的理论与司法实践争议（一）传销之债的理论争议我国民法传统上认可给付人享有不当得利返还请求权。1986年《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”在2017年《中华人民共和国民法总则》施行前，依据《民法通则》第五十八条（民事行为无效事由）、第六十一条（法律行为无效或被撤销的法律后果）及1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条（合同无效情形）、第五十八条（合同无效或被撤销的法律后果）、第五十九条（恶意串通情形的财产返还）确立的“返还+追缴”模式往往为裁判者所采用。但大陆法系立法常特设的给付不当得利请求权排除事由中包括“不法原因给付”。有学者认为，在传销组织中，下线成员向上线成员交纳“资格费”等费用固然构成不法原因给付，但此时若排除下线成员的返还请求权，反而可能刺激下线成员去发展新成员以弥补损失，客观上助长了传销组织的壮大。因此，应例外地肯定给付者的返还请求权。（二）传销之债的司法实践争议1.庄某泉诉江某哉民间借贷案。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第一百五十七条规定，民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。原告明知被告借款用于传销但仍然提供借款，虽然双方之间的借贷合同无效，但其债权债务关系成立，故被告应返还该款项。被告不服一审判决提起上诉，二审法院经审理维持原判。该案入选中国法院2023年度案例，其裁判思路表明：尽管传销系违法犯罪活动，传销中形成的借贷关系不受法律保护，但借款人仍应返还本金。即当合同因违约悖俗而无效时，法院认可了因不法原因而给付的一方拥有返还请求权，其请求权基础为不当得利。据此，法院仍可以民事案件来处理。2.李某某与张某某合同纠纷案。该案中，出借人张某某与借款人李某某均曾投资某传销项目，案涉款项也用于该传销活动。原告张某某提起民事诉讼，要求被告李某某偿还借款。一审法院判定被告李某某还款；被告李某某不服提起上诉，二审法院维持原判。被告李某某仍不服，向北京市人民检察院提起申诉，北京市人民检察院向北京市高级人民法院提出抗诉。再审法院认为，双方的争议焦点在于传销产生的个人债务能否作为民事案件受理。原告张某某因投资款未收回的损失源于其参加非法传销活动，案涉钱款投入到非法传销项目，无法形成合法债务，所涉资金应当被认定为违法所得予以收缴，其损失不应受到法律保护。再审法院裁定撤销二审及一审判决，驳回原告张某某的起诉。三、传销之债的性质与解决路径分析（一）不当得利返还请求权与传销之债的主要处理依据《最高人民法院关于咸阳爱心总公司与咸阳爱心总公司1930名传销员传销纠纷如何适用〔1998〕38号通知的复函》明确指出，当事人之间因传销行为发生纠纷诉至人民法院的，人民法院不宜将此类纠纷作为民事案件受理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款第四项规定：“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。”2007年《中华人民共和国民事诉讼法》规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，起诉必须符合属于人民法院受理民事诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖的条件。《民法典》第一百二十二条规定：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”《民法典》第九百八十五条则明示了排除给付不当得利请求权的三个事由：为履行道德义务之给付、期前清偿、明知无给付义务而为清偿。（二）传销之债的行政刑事民事交叉分析传销活动引发的债务纠纷涉及刑事、行政、民事法律，各部门法对于行为的评价及法益的保护应当一致。1.对传销的行政监管。《禁止传销条例》第十九条规定，工商行政管理部门实施查封、扣押，对于经调查核实属于传销行为的，应当依法没收被查封、扣押的非法财物。即工商行政管理部门有没收被查封、扣押的非法财物的权力，如果调查结果显示行为的性质属于传销的，参与人的财物需要被没收，不区分上线人员或下线人员。行政法规分层级对传销活动予以行政处罚，也规定参与人的财物可被没收。2.对传销的刑法监管。《中华人民共和国刑法》设定了组织、领导传销活动罪名予以刑事打击，其保护的主要法益是维护稳定、良性的市场秩序。组织、领导传销活动罪在侵犯市场经济秩序法益的同时，还侵犯了参与者的财产权法益。但是传销组织中的返利模式证明传销参与者投入到传销组织中的财产属于非法牟利的工具，即使是作为下线的参与者也不是财产权益受保护的“被害人”，所以侵犯了参与者的财产权益并不必然要对其予以退赔。最高人民法院刑二庭曾明确表示，传销组织的获利方案是固定、公开的，参加者加入传销组织的决定性因素是利益诱惑，也明知获利模式系基于下线获利。每名参加者都与传销组织共生共存，每一名传销参与人员均对传销组织的壮大起到了作用，参加者依托传销组织牟取非法利益抽成，传销组织依赖于传销人员发展下线而不断壮大。故此，传销组织中一般参加人员不应以“被害人”身份参与诉讼。3.民法涉及的传销之债。不法原因给付可否获得返还，其裁判结果应与规定法律行为无效的法律规范保持一致。若刑法与行政法均对传销活动参与者的财产返还持否定态度，那么基于传销行为产生的损失在民法范围内亦不应当受到保护，基于传销活动产生的债务纠纷则不应纳入民法评价范围。不法原因的给付因非法而无效，法律予以其否定性评价的目的在于阻止该行为。若给付人获得返还，将产生“非法即合法”的效果，其从事的非法行为便在没有付出任何代价的情况下完结。即使个人借款合同因借款用于违法犯罪活动而无效，但如果法院认可了债权债务关系的存在，在民事案件范围内要求债务人返还本金，那么借款行为的违法性与合法性实质上并无差异。从民法角度看，基于传销活动产生的债权人的返还请求权不应当得到支持。综上所述，传销案件往往涉案人数多、地域分布广、涉案金额大，严重影响社会稳定。因传销活动产生的非法债务纠纷虽然涉及刑事、行政、民事而较为复杂，但基于不法原因产生的债务原则上应被视为无效，不应纳入民法评价范围。当事人之间因传销行为产生纠纷诉至法院的，亦不宜将此作为民事案件受理。（作者：陈喻伟、杨玉茹，湖北诚昌律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2026-08-21 09:54:20
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《关于办理贪污贿赂刑事案件适用 法律若干问题的解释（二）》评析（上）
一、立法背景与总体定位4月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》〔简称《解释（二）》〕，自5月1日起施行。这是继2016年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称2016年《解释》）之后，对贪污贿赂刑事案件法律适用标准的第二次系统性完善。从制定背景看，《解释（二）》的出台具有鲜明的时代特征。2016年《解释》施行以来，对惩治贪污贿赂犯罪发挥了积极作用。但随着《中华人民共和国刑法修正案（十一）》〔简称《刑法修正案（十一）》〕《中华人民共和国刑法修正案（十二）》〔简称《刑法修正案（十二）》〕《中华人民共和国监察法》（简称《监察法》）的相继颁布施行，原有解释的部分规定已不能完全适应司法实践需要。《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪等非公职人员腐败犯罪的刑罚结构进行了调整，《刑法修正案（十二）》则重点修正了行贿犯罪的法定刑衔接问题。《解释（二）》正是为了确保上述法律全面、准确、统一、有效实施而制定，实现了贪污贿赂定罪量刑标准的全覆盖。从整体架构看，《解释（二）》共24条，较2016年《解释》的20条有所扩充，在传承原有制度框架的基础上，针对司法实践中出现的新情况新问题进行了完善，进一步织紧织密了惩治腐败的刑事法网。二、传承性分析：延续与稳定的制度逻辑《解释（二）》在多方面承继了2016年《解释》的基本思路和制度框架，体现了司法解释的连续性和稳定性。（一）解释体例的延续《解释（二）》延续了2016年《解释》以具体罪名为线索、逐条明确定罪量刑标准的体例结构，保持了法律规范的统一性，便于司法实务人员理解和适用。（二）核心概念的传承在“财物”范围的界定上，2016年《解释》第十二条明确规定贿赂犯罪中的“财物”涵盖货币、物品和财产性利益，其中财产性利益包括可以折算为货币的物质利益（如房屋装修、债务免除等）以及需要支付货币的其他利益（如会员服务、旅游等），犯罪数额以实际支付或应当支付的数额计算。《解释（二）》虽未重复该条款，但在第十一条关于受贿数额认定、第十二条关于财物鉴定和价格认定的规则中，均保持了与2016年《解释》的内在逻辑一致性。（三）量刑情节体系的延续2016年《解释》创设的“数额+情节”二元定罪量刑模式，在《解释（二）》中得以沿用。例如，2016年《解释》第一条列举的“多次索贿”“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”“赃款赃物用于非法活动”“拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作”“造成恶劣影响或者其他严重后果”等情节，在《解释（二）》第一条单位受贿罪、第四条单位行贿罪的“情节严重”认定中得到了实质性沿用，保持了情节适用规则的稳定性。（四）退赃从宽制度的延续2016年《解释》将“积极退赃”作为可以从宽处罚的情节，但未对“积极退赃”的具体认定标准作出明确规定。《解释（二）》第二十二条则在此基础上进行了细化完善，延续了鼓励主动退赃的基本政策导向，同时增强了规则可操作性。（五）与相关法律的衔接《解释（二）》紧密衔接《刑法修正案（十一）》《刑法修正案（十二）》对贪污贿赂犯罪的修改。《刑法修正案（十一）》修改了非国家工作人员受贿罪的刑罚幅度，《刑法修正案（十二）》主要修正行贿犯罪的法定刑衔接。《解释（二）》第八条关于非国家工作人员受贿罪等罪名参照标准的调整，正是对上述修法内容的细化落地。三、创新点分析：多维度的制度突破《解释（二）》的完善是全方位的，覆盖定罪标准、数额认定、证据规则、罪数竞合、追缴退赃等诸多方面。（一）首次系统明确单位贿赂犯罪定罪量刑标准这是《解释（二）》最显著的特点之一。2016年《解释》主要围绕自然人贪污、受贿、行贿犯罪展开，对于单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等未作详细规定，而《解释（二）》第一条至第四条系统规定了上述罪名的定罪量刑标准。1.单位受贿罪，2016年《解释》未单独规定单位受贿罪的定罪量刑标准。《解释（二）》第一条首次明确，单位受贿数额在二十万元以上的，或者十万元以上不满二十万元且具有多次索贿、致使公共财产等遭受损失、赃款赃物用于非法活动、拒不配合追缴、造成恶劣影响等情形之一的，认定为“情节严重”；单位受贿数额在二百万元以上或一百万元以上不满二百万元且具有上述情形之一的，认定为“情节特别严重”。2.对单位行贿罪，2016年《解释》对此罪名的规定较为简略。《解释（二）》第二条不仅明确了基本数额标准（个人二十万元/单位四十万元），还大幅扩展了加重情节的类型，新增了“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动”“为谋取公职、荣誉称号行贿”“为谋取职务、职级晋升、调整行贿”等情形，回应了重点领域行贿犯罪的惩治需求。3.单位行贿罪与对单位行贿罪相呼应，《解释（二）》第四条明确了单位行贿“情节严重”和“情节特别严重”的数额标准与情节类型，特别是新增了“对监察、行政执法、司法工作人员行贿，影响办案公正”的加重情节，彰显了对此类行贿行为从严惩治的司法导向。4.介绍贿赂罪，2016年《解释》未专门规定介绍贿赂罪的定罪量刑标准。《解释（二）》第三条首次明确，介绍个人行贿数额十万元以上、介绍单位行贿数额五十万元以上，或具有特定情形的较低数额，认定为“情节严重”，其中特定情形包括：为三个以上请托人介绍贿赂、向三个以上国家工作人员介绍贿赂、致使公共财产等遭受损失、造成恶劣影响等。这一规定填补了介绍贿赂罪缺乏明确量刑标准的空白。（二）巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪标准的明确1.巨额财产来源不明罪，以往司法实践中“差额巨大”的具体数额标准缺乏统一规定。《解释（二）》第五条首次明确，差额在三百万元以上不满一千万元为“差额巨大”，一千万元以上为“差额特别巨大”，并规定具有将支出用于非法活动、曾因瞒报财产被处分两种情形的，从重处罚。2.隐瞒境外存款罪，《解释（二）》第六条将“数额较大”的标准明确为折合人民币三百万元以上，与巨额财产来源不明罪的“差额巨大”标准保持一致，体现了立法逻辑的统一性。同时规定了从重处罚情形，并创设了“被追诉前主动交代且积极配合将存款转回境内”可认定为“情节较轻”的从宽条款。（三）明确私分国有资产罪的数额标准2016年《解释》未涉及私分国有资产罪，《解释（二）》第七条明确，私分国有资产数额在二十万元以上不满二百万元为“数额较大”，二百万元以上为“数额巨大”。对于私分救灾、抢险、防汛、优抚、帮扶、移民、救济、防疫、社会捐助、社会保险基金等特定款物，数额标准相应降低（十万元以上不满二十万元为“数额较大”，一百万元以上不满二百万元为“数额巨大”），体现了对特定款物的特殊保护。（四）非公职人员腐败犯罪参照标准的重大调整这是《解释（二）》最具突破性的创新之一。2016年《解释》第十一条规定，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”起点，按照受贿罪、贪污罪对应标准的两倍、五倍执行；挪用资金罪的数额起点按挪用公款罪对应标准的两倍执行。这一差异化标准的规定对民营企业内部人员腐败犯罪的惩治力度明显弱于公职人员。《解释（二）》第八条改为：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准分别“参照”受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行，同时在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估其社会危害性，确保罪责刑相适应。这一调整直接落实了《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪等罪名刑罚结构的修改，以及《刑法修正案（十二）》对民营企业内部人员腐败犯罪的强化惩治，体现了对不同所有制企业依法平等保护的政策导向，意味着民营企业内部人员腐败犯罪与国家工作人员腐败犯罪在量刑标准上将趋于统一，这对于强化民营企业刑事保护、优化营商环境具有重要意义。（五）挪用公款认定规则的精细化《解释（二）》第九条对“以个人名义将公款供其他单位使用”的认定标准进行了细化。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》列举了挪用公款“归个人使用”的三种情形，其中第二项为“以个人名义将公款供其他单位使用”。但实践中对“以个人名义”的认定存在争议。《解释（二）》第九条明确，行为人通过虚构付款事由或者将单位应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使用的，应当认定为“以个人名义将公款供其他单位使用”。这一规定确立了“实质穿透”的认定标准——只要行为人通过逃避单位监管的方式将公款提供给其他单位，无论形式上是否以个人名义，均应认定为“以个人名义将公款供其他单位使用”。《解释（二）》第十条还对“挪用公款数额巨大不退还”的认定作出新的规定：明确因客观原因在提起公诉前不能退还的，应认定为“挪用公款数额巨大不退还”；但如办案机关依职权将公款追回，可以不认定为“不退还”，在量刑时考虑与被告人自己退还的区别。（六）受贿数额认定与财物鉴定规则的系统完善1.受贿数额认定时间节点，《解释（二）》第十一条第一款明确：“受贿数额一般按照收受财物时的财物价值认定”，确立了以行为时为基准的一般原则。2.预期收益型受贿数额认定，这是《解释（二）》最具实践意义的创新之一。《解释（二）》第十一条第二款规定，以股票、股权的预期收益作为贿赂形式的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。这一规则有效回应了以“干股”“期权”“预期收益”等形式实施的新型隐性腐败，解决了长期困扰司法实践的难题——这类贿赂腐败既非纯粹的财产性利益，又具有明显的贿赂性质，数额认定极为困难。3.财物真伪鉴定和价格认定规则，《解释（二）》第十二条系统规定了特定财物（珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等）的鉴定和认定规则。建立了“一般应进行价格认定，但购买票据齐全且双方无异议的可不作价格认定”的灵活机制，同时明确一般以经过价格认定的财物来认定受贿数额，但行贿人按照受贿人授意购买特定物品的，应以实际支付金额认定。（七）斡旋受贿与职务便利认定规则的完善1.斡旋受贿认定，《解释（二）》第十三条对斡旋受贿的认定作出突破性规定，明确国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，收受请托人财物，向请托人承诺通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的，即应以受贿论处。明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取不正当利益。国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。这一规定大大降低了斡旋受贿的证明难度——只要收受财物且作出承诺，无论是否实际斡旋均可认定。2.职务便利认定，《解释（二）》第十四条对“利用职务上的便利”进行了扩展解释，明确通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，应当认定为“利用职务上的便利”。职务上的隶属、制约关系不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应结合任职单位性质、职能、所任职务及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体情况作出认定。这一规定为查处“隔空受贿”提供了明确依据。（未完待续）（作者：宫万路，北京市东卫律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2026-08-20 10:29:37
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刑事手段在破产程序中的运用——以财产线索发现为切入点
破产程序是保障债权人清偿公平的集体清偿程序，其基本功能之一是保障债权人的债权实现。但随着市场环境复杂化，债务人隐匿财产手段的技术隐蔽性和复杂性远超传统财产调查的认知范畴，导致大量资产在进入司法程序前已形成“空壳化”状态，而传统民事救济体系难以适应破产程序的新需求。要解决前述问题，需要突破传统民事救济思维，综合运用刑事手段发现破产程序当中的犯罪线索以及更多财产线索，从而突破当前清偿率瓶颈，真正实现破产制度的出清功能，大幅提高破产案件债权尤其是普通债权的清偿率。一、刑事手段运用的必要性及优势现代破产制度在应对债务人恶意逃废债行为（包括进入破产程序前的财产抽逃或隐匿行为）时，正遭遇严峻挑战。这种制度性困境集中表现为财产隐匿的隐蔽性和制度衔接的断裂性，使得破产程序本应具有的财产清理和债务重组功能受到限制。债务人通过财务操作和法律规避手段形成的防御体系已然突破传统破产法的规制边界，使得传统民商事救济渠道暴露出其局限性。刑事手段的介入为破解财产隐匿和制度冲突困局提供了全新的突围路径，通过公权力的强制介入重构了债务人财产的控制权配置体系。（一）刑事侦查权的技术优势在财产线索发现层面展现出现代法治的科技穿透力相较于破产管理人有限的民事调查权限，公安机关可依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）第一百五十条采取技术侦查措施，这种权力配置差异实质构成了穿透财产隐匿屏障的关键制度支撑，其他权力机关亦可通过公安机关的前述措施获取资料和线索。刑事侦查权的技术赋能体现在三个层面：其一，电子数据恢复能力可突破债务人设置的物理破坏屏障，从格式化硬盘、损毁服务器、破损手机中提取残留数据碎片乃至恢复电子数据。其二，通讯监控权限能够重建债务人与其关联方的隐蔽联络网络，破解虚假交易背后的真实合谋关系。其三，跨境司法协作机制可借助国际刑警组织红色通报等工具，追踪转移至境外的资产线索。这种技术侦查手段与专业鉴证能力的结合，实质上构建了破解现代资产隐匿技术的“数字钥匙”。（二）刑事责任的引入从根本上改变了债务人的行为预期成本结构当《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第一百六十二条妨害清算罪、第一百六十九条背信损害上市公司利益罪等条款从纸面规范转化为现实追诉时，债务人面临的已不仅是财产层面的不利分配，更包括人身自由限制和职业资格剥夺的实质性风险。这种威慑效应通过三重机制发挥作用：其一，刑事立案的启动阈值形成“寒蝉效应”，促使债务人在破产程序初期主动配合财产清查。其二，强制措施的实施打破了债务人对抗调查的心理防线，被采取刑事拘留措施的企业高管或实际控制人、相关责任人供述隐匿财产线索的概率将大幅提升。其三，刑罚后果的不可逆性改变了债务人的风险认知，使其在资产转移决策中不得不权衡刑事处罚的终身影响。二、破产程序中刑事手段的战术运用在破产案件刑事追责体系中，刑事程序启动及策略的精准选择直接影响债权人权益救济效果，而犯罪线索的发现（同时也是财产线索的发现）既是刑事程序启动的基础，也是破产程序中运用刑事手段的目的。刑事手段的战术价值既体现在技术层面的精准性和程序时机的把握，更在于法律工具的组合运用。（一）通过全面审计发现犯罪线索全面审计作为破产欺诈案件调查的突破口，其效力建立在对时间窗口的精确把控、异常信号的敏锐捕捉以及法律依据的严格遵循之上。根据《中华人民共和国企业破产法》（简称《企业破产法》）确立的审查标准，破产管理人及审计人员需重点核查破产申请前12个月内的交易记录，这一时间窗口的设定源于《企业破产法》第三十一条破产撤销权的规定。同时重点核查的时间段也可提至破产申请前60个月，这一时间窗口的设定，一方面是源于《中华人民共和国民法典》第一百五十二条对可撤销行为最长保护期的司法考量，另一方面是实践中拒不执行判决裁定罪较多的量刑在三年以下。根据《刑法》第八十七条规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的犯罪，追诉时效为五年。实务中，债务人往往通过制造时间跨度较大的资金转移链条来规避侦查，因此对临界时间点的交易需建立“前溯后延”的审查机制，即在锁定破产申请前60个月核心区间的基础上向前追溯资金源头、向后追踪资产去向。即使超过撤销权五年的最长保护期或拒不执行判决裁定罪的追诉期限，相关的线索也可以用于追究股东连带责任或其他罪名刑事责任的依据。应注意的是，破产管理人不应过于依赖审计报告，因为审计结果虽然符合财务会计要求却无法充分反映异常线索，这就需要破产管理人与审计人员保持良性沟通，同时注重审计报告及审计材料（如账簿、银行流水明细等）的研究和梳理，必要时借助债权人尤其是债权人代理律师的力量。（二）通过电子数据取证发现犯罪线索当前司法实践中，电子证据合法性审查已形成“三重检验”标准：取证主体适格性、技术手段合规性、数据范围相关性。任何环节的瑕疵都可能导致关键证据失格，而电子数据取证技术的升级迭代也使得传统财务犯罪手法具有更规范的可追溯性。现阶段公安机关内部有专业实验室和技术设备、人员，可对电子数据进行恢复、收集、提取、固定、冻结，必要时还可以进行侦查实验。在专业工具的应用方面需遵循“技术合规”“证据效力”的双重标准。取证软件的底层算法一般采用国际通行的哈希值校验技术，在恢复被删除财务数据过程中能完整保留数据的原始生成时间、修改记录及操作者身份信息，确保符合《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（简称《取证规则》）第二条关于数据真实、完整的要求。但电子取证技术的运用始终面临权利保护的边界约束。《取证规则》第四条规定：“公安机关电子数据取证涉及国家秘密、警务工作秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对于获取的材料与案件无关的，应当及时退还或者销毁。”该规定意味着破产管理人通过公安机关取得相应的电子数据材料也受到一定的制约。同时《中华人民共和国个人信息保护法》对个人信息处理的限制性规定，也同样限制了破产管理人及债权人的信息获取渠道。笔者认为，为追查资产去向而通过相应手段或措施获取电子数据，不得突破“最小必要”原则，对于通讯记录、位置信息等敏感数据的调取必须经过法定审批程序。当然，实践中很多破产管理人也需要通过法院调查令等方式才可以获取调查权限。通过上述技术手段的系统运用，破产案件中的刑事线索挖掘可形成“数据穿透-异常识别-法律定性”的标准化流程。（三）重视刑事控告的战略价值启动刑事控告具有显著的战略价值，其本质是对诉讼时效、证据固定和财产保全、财产线索发现等多重法律要素的统筹考量，是《企业破产法》第一百三十一条与《刑事诉讼法》第一百一十条的有效衔接。而在刑事控告中，规范化文书体系的构建是提升立案成功率的技术保障。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十八条，公安机关在立案审查中发现案件事实或者线索不明的，经公安机关办案部门负责人批准，可以依照有关规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。实践中，破产管理人往往通过大量的银行流水明细、审计报告、财务账册等发现债务人的犯罪线索；经过整理、归类的资料或图表有助于公安机关了解案情、提高控告立案成功率。具体可从以下方面进行准备：制作《资金流向图谱》，以表格或时间轴形式体现或标注资金流转节点及其与主体之间的关联；制作《询问笔录》，固定相关证人证言；制作《资产异常变动对照表》，列明基准值和变动幅度，体现异常程度；制作《关联关系矩阵图》，揭示各主体之间利益输送网络；制作《法律意见书》，由专业律师对债务人行为违法性进行论证。前述文书体系的价值在于将零散的犯罪线索转化为符合刑事立案标准的证据链条，让犯罪客观方面的信息更为直观地呈现在公安机关面前。（四）将自诉程序作为补充突破点自诉程序作为公诉机制的补充路径，在特定罪名领域展现出独特的制度优势。根据《刑法》第三百一十三条规定，破产管理人在办理破产案件中发现债务人存在拒不执行判决裁定的犯罪线索，可以此提起自诉，促使债务人配合清算、追回财产。但需注意的是，自诉程序之所以只能作为补充突破点，一方面是因为自诉案件的罪名范围有限，仅在特定罪名领域中有使用空间，如湖北省汉江中级人民法院（2015）鄂汉江中刑立终字第00002号《刑事裁定书》认为“自诉状中涉及的滥用职权罪、玩忽职守罪、妨碍清算罪、虚假破产罪等罪名均不属于刑事自诉案件的范围”；另一方面自诉案件的举证责任在于自诉人，破产管理人的取证、举证能力显然与公诉案件的公安机关不在同一个层级,如广东省佛山市中级人民法院（2023）粤06刑终54号《刑事裁定书》认为原审自诉人指控的虚假破产罪、虚假诉讼罪、妨害清算罪缺乏罪证，驳回了其上诉请求。三、破产管理人义务边界及履职风险防范在破产程序当中运用刑事手段，需要安排相应的人员去落实各项措施，包括但不限于发现并收集犯罪线索、协调刑事立案、跟进侦查进度等。可以说破产管理人作为破产程序的重要角色，其义务边界直接关乎债权人权益的实现，但也伴随着相应的执业风险。我们必须意识到，启动刑事手段也会是一把“双刃剑”，一方面可能导致破产流程的无限延长甚至破产申请被驳回；另一方面也可能导致普通债权的清偿率降低。如因涉税问题启动刑事手段后，基于税款优先原则使得普通债权可分配财产减少。笔者认为，为最大程度地防范破产管理人的履职风险，应注意以下问题。（一）建立“安全港规则”根据《企业破产法》第二十七条，破产管理人需以善良管理人的注意标准执行职务，但该标准存在一定的模糊性。在边界不明的情况下，有必要建立“安全港规则”，即通过划定破产管理人职责的“安全范围”，平衡其履职风险和债权人利益之间的关系。如在“安全港规则”的划定标准上，一是秉持主观善意，即以维护债权人整体利益为出发点作出决策；二是秉持程序合规，即完成法律规定的必经程序（如债权申报通知、资产审计、债权人会议表决）等。（二）细化实务标准细化实务标准有利于判断破产管理人是否充分履行职责，也有助于避免遗漏关键程序和重要步骤。在细化标准方面，要特别注重调查程序的完整性，破产管理人需对债务人财产状况进行全面调查，包括通过不动产登记、车辆管理、金融证券系统等部门调取资产信息，必要时申请法院网络查控等手段对资产进行核查。（三）留存履职证据完整的履职记录是破产管理人抗辩履职争议的关键证据。如调取的银行流水等证明材料需附有调取机关的盖章确认；关联方访谈笔录应记录访谈时间、地点、被访谈人身份及陈述内容；债权人若对审计结果存疑，需要求债权人书面说明异议理由并保存补充核查材料等。同时应注意的是，破产案件衍生的资料，特别是财务账簿、资产信息、银行流水明细等基础资料数量庞大，对此类资料如何保管、破产程序终结后是否需要归档、如何归档也应当是在留存履职证据过程中要考虑的问题。（作者：林斯微，福建智识律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2026-08-19 15:02:38
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