业务进阶-中国律师网

涉外律师涉企非诉法律服务探析

涉外律师与涉外法律服务在高水平对外开放与中国式现代化进程中，涉外法治建设已成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。以习近平同志为核心的党中央高度重视涉外法治建设，强调要深刻认识做好涉外法治工作的重要性和紧迫性，建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的涉外法治体系和能力，为中国式现代化行稳致远营造有利法治条件和外部环境。涉外法律服务业既是涉外法治体系的重要组成部分，也是保障企业参与国际竞争、维护海外合法权益的重要支撑。律师作为涉外法律服务的重要主体，应当将服务高水平对外开放与维护企业海外合法权益有机结合起来，在企业跨境经营、国际交易和合规管理中切实发挥专业作用。随着中国企业“走出去”的步伐加快，海外投资、并购和建设项目等迫切需要涉外律师提供专业支持。基于我国法律服务市场的现状，涉外非诉讼律师可依服务形态与职能属性划分为涉外常年法律顾问和涉外交易项目律师。相应的，涉外非诉讼法律服务亦可分为两类，一类是以长期性、稳定性为特征的日常法律服务；另一类是以促成特定商业目标为导向的阶段性、攻坚型法律服务。将涉外律师法律服务嵌入涉外商业活动的全周期，有助于实质性管控企业运营风险、有效锁定预期商业利益。这种实践模式旨在以法治化思维重构商业逻辑，寻求企业经济效益与法律合规之间的平衡。涉外常年法律顾问：基于合同治理的风险预防与法律适用涉外常年法律顾问服务的核心范式升级，在于从静态合同文本管理转向动态全周期合同治理。合同治理是将合同视为贯穿商业合作全周期的动态治理工具，以战略目标为牵引，通过主动的关系管理、绩效监控和风险预判，实现从防范损失到创造价值的范式跃迁。在国际商业交往中，合同不仅是交易达成的结果性文本，更是集风险分配机制、履约路径指引和救济实施依据于一体的治理性工具。尤其在复杂的跨境交易中，涉外律师的法律实务难点并非单纯的条款拟定，而是在多法域规则并行适用和潜在法律冲突的背景下，如何凭借专业法律服务将客户的商业利益落到实处。换言之，涉外法律服务的价值不仅体现在防范法律风险，更在于将企业的业务安排与商业利益转化为稳定、可供执行的权利义务关系。基于此，涉外常年法律顾问的服务范式应从传统上追求文本形式完备的“合同文书作业”，转向兼顾风险管理和价值创造目标的“合同治理机制”。具体而言，涉外常年法律顾问的职能转变主要通过以下四个层次实现。（一）商业诉求的法律分层转译借助合同文本实现商业目标的法律转化，要求涉外律师精准理解客户的商业意图，将宏观目标拆解为可经由法律语言表达的权利义务。此种“法律转译”包含三个层次：其一，实体权利的条款化，即将客户的核心利益关切，如货款支付、知识产权归属、数据使用范围和违约救济等，转化为准确无误的权利义务配置，尽力消除合同解释中的不确定性。其二，履约流程的标准化，即将交易中的订立、交付、验收、付款等关键节点，设计为具有高度可操作的程序性条款，确保合同不仅具有规范性，而且具备可执行性。其三，风险分配的前置化，即通过通知义务、补救期限、价格调整等机制性安排，将潜在的法律风险内嵌于合同之中，争取使风险在可控、可协商的范围内得以化解，而非留待纠纷发生后再行补救。（二）多法域冲突与涉外条款设计在多法域规则环境中完成法律选择等关键涉外条款的设计，以此保障盈利预期、减少潜在损失。第一，在国际法律环境中，同一交易事实在不同法域或不同商业惯例下可能产生截然不同的法律后果，进而影响企业的预期利润。为应对此种情况，涉外律师应着重考量潜在的法律冲突与法律适用问题，不能被动等待争议发生后由法院判定准据法，而应预判潜在的纠纷事项以及相应的法律冲突，将法律适用的关键问题转化为可识别、可证明、可操作的条款安排，融入合同设计之中。法律选择条款虽不直接规定实体权利义务，但能通过适用范围、连接点和系属规则决定特定涉外合同关系所应适用的准据法，进而实质影响当事人的合法权益。第二，涉外律师需厘清多重法律关系和合同效力层级，将权利义务配置、违约概率评估、合同解除条件等应对常见潜在风险的方案融入合同条款的设计。具体要点包括：其一，厘清交易法律关系与主体责任承担。实践中常见的关联公司交易、第三方代付款、境外子公司收货等安排，若未在合同中明确主体关系和责任承担机制，易导致违约发生时责任主体不明或责任边界模糊。其二，精细设计关键履约节点。涉外交易中的大量争议往往并非源于是否履行，而在于特定履行行为是否符合标准、验收时间节点如何认定、瑕疵处理程序是否启动、到期付款条件是否成就等程序性事项。故涉外律师需要将上述关键要素设计为可供检验的指标和可操作的流程，确保争议发生时能快速、精准锁定问题并提供解决方案。其三，违约概率评估的合同文本转化。将违约风险的预判落实到合同文本设计之中，包括违约情形和触发条件的具体化、补救期限和补救方式的明确化、损失类型和赔偿范围的匹配化。针对可预见的延迟履行、质量争议、付款拖延和不可抗力导致的运输风险等，均宜通过体系化的条款设计实现风险的前置排除，减少因条款约定不明产生后续的解释成本。（三）交易履约资料全链条留存完善交易文件、履行资料的留存机制，降低潜在争议风险。企业的合同行为和履约实践可能会在后续争议中面临证据规则、主体资格与交付情况等方面的挑战。因此，涉外律师的常年法律顾问服务不仅应关注条款内容的完备性，还应重视交易资料、履行材料的完整留存与前后衔接，包括谈判纪要的书面确认、版本修改的完整留痕、签署授权的清晰证明，以及关键履约节点的可追溯记录。这种以诉讼准备思维实施合同管理的模式，有助于通过事前的制度性安排规避事后的举证困难，防止或有利润的减损。（四）企业跨境风险治理持续迭代推动企业跨境风险治理机制的系统完善与持续迭代，通过常态化风险复盘实现合规体系的自我优化和治理能力升级。高质量的常年法律顾问服务不应止步于单笔交易的合规审查，而应在日常维护或风险事件发生后定期进行系统性复盘。如此有助于及时识别条款缺陷、流程漏洞和风险暴露点，优化合同模板与内部制度，精准回应企业风险识别、风险防范和合规管理的需求，建立问题处置机制以化解企业经营中的堵点和难点，形成可持续优化的风险管理结构。通过上述机制，涉外常年法律顾问的专业服务得以在总结既有经验教训的过程中实现企业治理先行，以法律规范、行业标准和伦理要求为依据，以企业内部操作规程和制度文件为载体，实现内部治理的制度化和法治化，促成法律服务与企业经营的高度融合、价值共创。涉外交易法律服务：基于商业项目的资源整合与利益平衡相较于涉外常年法律顾问服务的稳定性输出和持续性保障，涉外交易项目具有明显的阶段性与目标导向性，其关键在于推动跨国交易从商业意向到交付实施的全流程落地。（一）尽职调查阶段：信息差消解与全景风险筛查尽职调查的目标在于发现价值、发现问题、规避风险，消解跨境交易的信息不对称。在涉外交易类非诉业务中，尽职调查的范围十分广泛，不仅须查询企业本身的股权、合同、资产和负债情况，还须识别、评估价值链上合作伙伴在环境和人权方面可能产生的不利影响。以跨境并购交易为例，收购方通常难以在交易之初全面掌握目标企业的经营状况、资产负债、合规情况和潜在风险，所以涉外律师需要对被并购方所有与本次并购有关的事项进行现场调查、资料分析，据此判断交易标的的真实价值和主要法律问题。此外，涉外律师还应协助企业了解、评估投资目标国的法律规则、监管要求和商业惯例，完成涵盖法律环境检视、交易对象审查、合规义务识别等在内的综合性尽职调查。在此基础上，律师应结合交易框架设计、交易文本安排和争议解决预设，提出整体性法律服务方案，使项目评估与决策机制能够有效覆盖交易全流程。（二）进入与退出阶段：双向闭环风险管控当前我国“出海”企业遭遇的风险主要集中在市场准入限制、外汇管制等领域。这些风险轻则导致企业投资受损，重则引发国际争端，甚至损害国家形象。涉外律师应在企业进入目标市场之前，系统识别并满足包括国家安全审查、市场准入许可、资质认证、外资比例限制等在内的准入审查要求。同时，涉外律师须同步评估退出条件、退出路径和退出成本，通过设计灵活、可执行的退出条款，将“进得去、退得出”的制度保障纳入企业境外投资的战略闭环管理体系，实现投资生命周期两端风险的一体化法律管控。（三）洽谈与合同起草阶段：条款精细化与权益最大化涉外律师需要协助企业明确谈判目标和底线，确保交易双方沟通充分、条款理解一致。在合同文本层面，应将权利义务设置、违约责任设定、争议解决机制等关键条款予以精细化表述。在此过程中，尤其需要注意合同主体的选择。在订约前审慎选择并准确识别合同主体，既能保障合同后续履行顺畅，也有助于争议发生后的协商解决和权利救济。同时，涉外律师应结合交易所涉国家和地区的法律要求、行业惯例和当事人的商业安排，对合同条款进行有针对性的设计和完善，以最大程度降低因履约障碍与解释歧义引发的交易成本，实现企业权益及利益在制度框架内的最大化。（四）签署阶段：效力锁定与档案闭环管理签署环节的核心目标在于确保合同文本从谈判成果转化为可履行、可救济的法律关系。涉外律师应首先核验签署主体的法律地位与授权信息的完整性，包括董事会或股东会决议、授权委托文件的真实性、有效性，以及印章、电子签名的适用规则。同时，律师应对合同最终文本进行严格的版本锁定与一致性确认。此外，涉外律师应做好交易文件和沟通材料的整理归档工作，对谈判纪要、合同修改记录、往来邮件、会议记录等过程性材料进行分类管理，形成完整清晰、可回溯的项目档案，并对重要沟通事项作必要的书面确认，以便在后续履约监督、违约认定和争议解决中为己方的主张提供充分支撑。（五）履约监督与合规管理阶段：长效治理与动态适配合同生效后，涉外交易项目的法律服务便延伸至履约监督与合规管理阶段。一方面，涉外律师应围绕付款、交付、验收、结算条件等关键节点进行持续性履约监测，聚焦企业涉法需求难点和堵点，形成常态化的信息采集与法治风险提示机制，及时识别合同履行过程中的偏差与潜在违约风险，尤其应动态关注合作方的资信变化、出口管制规则的调整和目标国制裁政策的更新。必要时，可通过签订补充协议、变更合同条款或重新协商等方式将风险纳入可控轨道。另一方面，涉外律师应将履约监督中暴露的合规缺陷与风险信号，系统性地反馈至企业的合规管理体系，推动企业在目标市场构建动态、可持续的合规运营机制。该机制应全面覆盖环保、税务、劳动用工、数据保护与隐私、反腐败与商业贿赂、反洗钱与贸易合规等重点领域，使企业的经营活动在持续变化的国际法律和监管环境中，始终保持规范合规与稳健运行，从而实现涉外交易项目从风险识别、合同治理到合规内控的完整闭环。（作者：邬睿晨，北京外国语大学；赵青航，浙江理工大学）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2026-10-23 11:14:28

中国律师对外国法律适用发表意见之路径探析

随着涉外法治进程的推进，中国企业、公民“走出去”开展投资、并购等商业活动越来越频繁，对如何适用外国法律的需求日益增长。基于长期合作关系、节省沟通成本等因素，中国企业、公民将寻求中国律师对相关外国法律的适用发表意见。然而实践中，部分律师出具的涉及外国法律适用意见书可能潜藏着违规执业、巨额赔偿及保险拒赔等风险。本文拟对中国律师针对外国法律的适用发表意见的风险点和实现路径进行探讨。一、中国律师原则上仅对中国法律的适用发表意见律师执业的地域性与法域性是现代法治国家的制度根基。中国律师的竞争优势在于对中国法律体系的精准把握、理解和适用。笔者认为，中国律师原则上应仅对中国法律的适用发表意见，主要有以下三重逻辑支撑。（一）执业法域限制是全球通行的职业准则律师仅在自身执业法域发表意见是全球认可的通行原则，也是国家设置律师执业许可的前提。这既是执业保护，也是执业限制。例如，美国纽约州律师不得就加州法律出具正式意见，英格兰及威尔士的律师无权就苏格兰土地法提供专业意见等。同样，中国律师的执业许可证由中华人民共和国司法部颁发，其授权范围限定于中国法律事务。（二）中国律师无法保证外国法意见的真实性与合法性《律师执业管理办法》第三十二条第一款规定：“律师出具法律意见，应当严格依法履行职责，保证其所出具意见的真实性、合法性。”这一条款对律师的法律意见附加了保证责任。然而，当中国律师试图对外国法进行解释和适用时，存在以下障碍。1.语言与法系隔阂：普通法系的判例法逻辑、遵循先例原则与大陆法系成文法体系截然不同。中国律师接受的法学教育多为成文法思维，难以把握英美法系中通过无数个判例构建的法律规则。2.时效性失效风险：外国法律（尤其是判例法）更新迅速。中国律师缺乏实时、系统、全面地追踪外国立法动态、法院最新判例的渠道，其在收集资料时准备的法律意见可能在出具时已因新的法律、判例而变动或失效。3.司法裁量权差异：外国法院法官的自由裁量权范围、证据规则及程序法细节往往不同于中国律师的知识框架。因此，中国律师在对外国法进行解释和适用时，无法保证该意见的真实性、合法性，这与《律师执业管理办法》的强制性规定相违背。（三）对等原则：外国律师同样被禁止就中国法律发表意见《司法部关于执行〈外国律师事务所驻华代表机构管理条例〉的规定》第三十二条明确将“就适用中国法律的行为或事件提供意见和证明”认定为外国律所驻华代表机构不得从事的“中国法律事务”。基于对等原则与法律体系的完整性，中国律师应当恪守边界，专注于提出高质量的中国法律意见。二、中国律师对外国法律的适用发表意见可能存在的风险实务中，部分律师认为只要在意见书中标注“仅供参考”便能免责，有的律师则认为只要客户不追究就不违规。然而，这种行为可能面临三重风险。（一）超范围执业的行政违纪风险《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）《律师执业管理办法》明确规定了律师可以从事的业务范围，其中并未包含“对外国法律的适用出具意见”。因此，中国律师对外国法律的适用出具意见，缺乏法律授权依据。若当事人向当地司法行政机关投诉，或者该法律意见在后续诉讼中被法院认定为无效，律师可能会面临行政处罚。律师超范围执业属于客观违纪行为，不能以“客户要求”作为免责抗辩事由。（二）民事赔偿责任风险民事赔偿责任是律师面临的最大潜在风险。假设某中国律师就外国法律的适用出具意见，认定某合同的条款合法有效，客户据此签约后却因合同违反该国法律而被判巨额赔偿或罚款，客户将向中国律师追索全部损失。在司法实践中，律师既然出具了意见，就应当对该意见的真实性、合法性负责，不能以“我是中国律师，不懂该国法”作为抗辩理由。律师一旦被认定存在重大过失，责任将不仅限于退还律师费，还需赔偿客户因信赖该错误意见而遭受的经济损失。（三）执业保险的拒赔情况律师每年缴纳的职业责任保险是风险兜底的“救命稻草”。然而，保险条款中的除外责任往往被律师忽视。以某省律协的执业保险保单为例，其条款明确载明：保险公司对“不适用中华人民共和国法律的委托业务”造成的委托人经济损失不予赔偿。即，如果律师违规出具了外国法律适用的意见并导致客户索赔，保险公司将直接出具《拒赔通知书》，最终的法律赔偿责任将由律师个人或所在律所全额承担。三、常见“风险缓释措施”的效力辨析在实务中，部分律师尝试通过免责声明、客户弃权等方式规避上述风险。然而，从法律效力和司法实践来看，这些措施存在着局限性，不宜视为安全、合规的操作路径。（一）免责声明的法律效力存疑有观点认为，只要中国律师在法律意见书中嵌入免责声明，如“本意见不对外国法部分的准确性承担责任”即可规避责任。但该观点存在以下问题：1.不能对抗行政监管。《律师法》关于执业范围的规定属于强制性规范。即使有客户书面同意，律师超范围执业的违纪性质不会改变，司法行政机关仍有权进行处罚。2.可能被法院认定无效。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条的规定，提供格式条款一方不合理地免除自己责任的，该条款无效。律师作为专业服务机构，利用优势地位单方免除自身执业责任，在造成客户重大损失时，法院有较大概率认定该免责条款无效。3.重大过失无法免责。即使免责声明有效，若律师存在“误导”或“重大过失”（例如未充分检索外国法律和判例、错误理解外国法律某条文等），免责条款亦不能阻却赔偿责任。（二）客户放弃追责的约定在实践中难以执行另一种常见做法是要求客户签署书面的《权利放弃与风险承担确认函》，承诺放弃未来索赔的权利。但该路径也可能导致以下问题：1.格式条款无效的风险。如前所述，法院在审理专业服务责任纠纷时，会审查律师是否尽到了充分告知义务，客户签署确认函时是否知悉其条款的真实含义及可能导致的法律责任。客户在已经遭受损失并与律师发生纠纷的情况下，自认律师已充分告知风险的可能性不大。2.客户仍可能以律师存在重大过失为由追究律师责任。若律师出具的外国法意见存在重大错误，可能构成重大过失。即使客户已经签署过免责确认函，但在认定执业责任方面，律师仍无法对抗客户基于律师重大过失的追责。四、合规路径：以当地律师意见为基础的“转引模式”前述分析表明，试图通过免责声明或客户签署弃权确认函来出具独立的外国法意见，在法律上并不能避免潜在的重大风险。目前行业内的通行做法是，中国律师不就外国法本身发表独立意见，而是转引目标国执业律师出具的法律意见。具体操作路径如下：1.委托当地律师。中国律师代表客户委托目标国执业律师出具专项法律意见书。该意见书应由当地律师以其自身名义出具，并对其准确性承担职业保证责任。2.审查与整合。中国律师对当地律师的意见进行审阅评估其逻辑是否自洽、假设条件是否满足等，并将原文或经客户同意的准确翻译纳入最终的综合报告。3.明确转引表述。中国律师的结论应表述为“根据[某外国律所]于X年X月X日出具的意见，该行为在当地法下[有效/无效/存在XX风险]”。4.注明来源与资质。在报告中明确注明外国律师的姓名、所在律所、执业法域及执业资格信息，以便于客户核实。通过这种“转引”，中国律师的角色从“外国法的分析者”转变为“外国法律意见的传递者与整合者”，将外国法律查明的责任交给外国律师。同时中国律师仍可就中国法部分独立发表意见，并就跨境交易中的冲突法问题（如中国法院将如何认定该外国法的效力等）提供专业分析，该部分仍属于中国法律的适用范畴。外国律师的法律意见属于当地律师执业保险的承保范围，更有利于保护客户合法利益。笔者认为，在海外投资项目中，中国律师的价值在于筛选与监督：帮助客户甄别目标国优质、适合的律所与律师，把握外国律师的工作范围与收费标准；本土化整合：将外国律师出具的晦涩外文法律意见转化为符合中国企业决策习惯、准确的中文摘要与综合报告；冲突法把关：对于“在中国法与外国法发生冲突时，中国法院或仲裁机构将如何适用法律”等问题发表意见，协助客户作出风险预判。综上所述，中国律师应当严守“仅对中国法律适用发表独立意见”的执业底线，对于客户提出的外国法分析需求，中国律师需请目标国当地执业律师出具意见，在此基础上进行转引、整合与冲突法分析。律师在服务企业、公民“走出去”的同时避免自身执业风险，实现涉外法律服务行稳致远。（作者：张由，广东广信君达律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2026-10-22 09:58:08

“避风港原则” 在新型网络服务提供者中的适用与挑战

发表时间：2026-10-21 10:23:17

《直播电商监督管理办法》解读与实务建议

《直播电商监督管理办法》（简称《管理办法》）由国家市场监督管理总局、国家互联网信息办公室制定，于2026年2月1日正式施行。作为我国首部专门针对直播电商领域的部门规章，《管理办法》对直播领域电商平台经营者、直播间运营者、主播及MCN（Multi-ChannelNetwork，多频道网络）机构的义务及责任作出全面划分，并针对虚假宣传、价格欺诈、劣质带货、流量造假等行业顽疾划定了清晰的红线。对于广大从业者而言，深入理解《管理办法》规定条款并将其转化为可落地的合规操作，已成为当前最为紧迫的课题。本文从实务角度出发，对《管理办法》的关键条款进行解读并提供相应的合规建议。一、各主体重点责任梳理《管理办法》首次系统界定了直播电商生态中的四类核心主体，并构建了权责对应的网状结构，实现了责任从“链条”到“闭环”的转变。（一）直播电商平台经营者平台作为直播电商活动的组织者和技术提供者，发挥着承载直播行业发展的“基石”作用，《管理办法》对其监管力度也最为严格，从事前、事中、事后三个维度对平台义务及责任作出全面细化。1.事前准入与核验。平台必须对申请入驻的直播间运营者进行实名和资质双重核验，核验内容包括名称、统一社会信用代码、实际经营地址等，并至少每六个月更新一次。同时，平台需监督直播间运营者在主播首次开播前完成对其身份信息、专业资质的核验，并建立主播真实身份动态核验机制，杜绝“无备案带货”。根据上述要求，平台不能停留于形式审查，需对经营主体和主播信息进行实质性核验，筑牢第一道防线。2.事中分级管理与动态监测。《管理办法》要求平台建立直播间运营者分级分类管理制度，对于关注用户多、交易规模大、销售关系到消费者生命健康商品（如食品、药品）的直播间，必须采取技术监测、实时巡查等强化管理措施。同时，平台需配备专业人员对直播活动进行动态监测，针对发现的违法行为及时采取警示、限制流量、暂停直播等处置措施。这要求平台投入更多技术与管理资源，将监管重心从事后处置向事中干预前移，实现精准管控。3.事后处置与消费者保护。平台需建立完善的违法行为处置制度和黑名单制度。在收到监管部门违法情况通报后，必须及时对相关主体采取限流、关停、列入黑名单等措施。此外，平台必须保证直播视频回放、互动记录、订单快照等交易信息的完整性，自交易完成之日起保存不少于三年，并能够在争议发生时根据消费者要求提供相关主体信息及交易记录，协助消费者维权。若平台明知或应当知道直播间运营者或者主播，利用其服务侵害消费者合法权益未采取必要措施的，将依法承担相应责任。（二）直播间运营者直播间运营者是直播营销活动的直接组织者，起到连接和枢纽作用，《管理办法》对其公示及审核义务作出严格规定。1.信息公示双轨制。直播间运营者不仅要在账号主页显著位置公示自身真实有效的主体信息（如名称、统一社会信用代码、住址等），还必须在其直播页面以显著方式持续展示实际销售商品或提供服务的经营者名称（姓名）、实际经营地址、联系方式等信息或链接标识，链接不得设置多次跳转、强制关注等不合理访问限制。这一措施将有力打击“借壳带货”、资质造假等行为，有力保障消费者知情权，实现责任源头可溯。2.选品审核与质量把关。这是直播间运营者最核心的义务，其必须核验实际商品经营者的身份信息、强制性产品认证、产品合格证明等文件，并对直播选品、营销用语进行审核，相关核验记录自直播结束之日起保存不少于三年。这意味着运营者不能再“只卖不管”，必须建立严格的供应商准入与商品审核机制，从源头杜绝假冒伪劣、无证产品流入直播间的风险。3.直播过程管理与行为规范。运营者需建立事前合规审核机制，包括审核讲解内容、道具、布景等，建立事中纠错机制，对主播的口误、不当表述现场纠正并记录；必须对直播间互动内容进行实时管理，及时处置违法信息；在价格告知及展示方面，要求必须明码标价，清晰展示品名、价格、计价单位，促销活动需标明被比较价格或计算基准，严禁“先涨后降”“虚构原价”等误导消费者的行为；利用人工智能技术从事直播电商活动的，应当标注“人工智能生成”并持续提示消费者。（三）直播营销人员直播营销人员又称主播，作为直接面向消费者的商品推广者，其个人责任被进一步明确和强化。1.明确宣传行为红线。《管理办法》明确禁止主播及直播间运营者对商品性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉、资格资质等作虚假或引人误解的商业宣传，严禁利用人工智能等技术手段编造虚假信息或假冒他人进行宣传。2.细化广告代言人身份认定。在直播内容构成商业广告的情形下，“有一定影响的自然人”以自己的名义或形象对商品或服务作推荐、证明的，即构成广告代言。这意味着头部主播、明星等在带货时，必须履行《中华人民共和国广告法》规定的广告代言人义务，例如不得为其未使用过的商品作推荐，对保健食品、医疗、药品、医疗器械等特殊品类应遵守严格的禁止代言规定。主播需对宣传内容的真实性负责，否则可能面临民事连带赔偿、行政处罚甚至承担刑事责任的风险。3.明确职务行为下的责任承担。主播明知商品属于不得在直播间销售或者相关信息存在虚假、误导消费者却仍违规带货的，主播、商家、直播间运营者按照法律法规承担相应责任。如能够证明主播的前述违法行为属于职务行为，则由其所在单位承担该行政责任；但若有证据证明该行为与职务无关，则该行政责任仍由主播个人承担，因此MCN机构必须加强对签约主播的管理。（四）直播营销人员服务机构《管理办法》明确直播营销人员服务机构在人员管理、签约管理以及选品、商品营销等方面的直接、独立责任，将其列入合规管理的第一线。1.完善人员管理机制。直播营销人员服务机构必须建立健全主播招募、培训、使用、管理的内部制度。在招募时需核验主播身份及专业资质，签订协议明确双方义务，且不得通过协议免除法定责任；需加强对主播的合规培训与日常引导，并建立违法行为处置制度。2.运营者资质及选品信息核验。与直播间运营者合作时，直播营销人员服务机构需核验对方身份信息、资质等并签订书面协议，明确各方在人员管理、内容审核、产品质量、消费者保护等方面的义务。若直播营销人员服务机构提供选品服务，则需履行与直播间运营者同等的商品经营者及产品资质核验义务，记录同样需保存不少于三年。3.禁止参与虚假营销。直播营销人员服务机构不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助直播间或主播进行虚假宣传，该规定可有效遏制机构“刷单”行为。二、实务合规建议（一）选品与质量管控选品是直播电商风险最为集中的环节。《管理办法》将质量安全责任前置到了直播间运营者和提供选品服务的MCN机构。实务中，必须建立覆盖全品类的选品标准。建议设立“质量安全一票否决制”，对资质不全、质量存疑的产品坚决不予上架。合作合同中也应明确供应商的产品质量担保与赔偿责任，为事后追偿提供依据。（二）宣传与广告合规虚假宣传是违规的“重灾区”。主播和运营团队必须摒弃夸大其词、捏造事实的营销话术，同时对于构成商业广告的直播内容或二次剪辑的切片视频应依法标注“广告”字样。建议建立直播脚本和口播文案的合规审核流程，提前排查并禁用违禁词、绝对化用语和未经证实的宣传内容。（三）数据留存与记录管理《管理办法》多处规定了不少于三年的记录保存义务，包括身份核验记录、选品审核记录、直播视频回放、交易订单、互动信息等。这不仅是法定义务，也是在发生消费纠纷或监管调查时自证合规的关键证据。建议各主体升级技术系统，确保所有相关数据能够完整、安全、长期存储，便于快速检索和调取。（四）AI直播合规使用AI生成人物图像、视频进行直播的，必须持续、显著地向消费者提示此为“人工智能生成”，确保消费者知情权。一旦AI直播内容出现违法违规问题，由管理或使用该内容的直播间运营者承担全部责任。因此运营者不能再以“技术问题”为由推诿，必须对AI主播的脚本、话术、展示内容进行与真人主播同等的严格事前审核。三、合规措施落地建议面对新规要求，消极规避不如主动适应。建议各相关主体做好对内合规自查以及对外违规切割，并从人员和技术等各方面做好四方面工作。（一）全面开展合规自查，完善相关制度对照《管理办法》条款，逐项检查自身是否存在漏洞。制定完善直播运营管理规范、选品审核标准、主播培训等一系列内部管理制度，将合规要求融入日常运营的每个环节。（二）加强全员培训与考核定期对管理层、运营人员、主播、客服等全体员工进行《管理办法》及相关法律法规的培训，结合过程监督及考核机制强化全员合规意识，推动《管理办法》落地落实。（三）识别并优化供应链与合作关系重新评估供应商及合作伙伴，优先选择资质齐全、信誉良好的合作对象；在合作协议中明确约定各方的责任义务、产品质量保证条款及违约赔偿机制。（四）强化技术系统支撑采用能够支持身份动态核验、直播内容实时监测、交易数据全链路存储与检索、AI内容标识等功能的技术系统，为合规管理提供工具保障。（作者：郑梁、姜欢，浙江金道律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2026-10-20 11:52:09

网约车营运性质改变的保险拒赔司法认定与实务探析——以辛某保险纠纷案为例

发表时间：2026-10-19 10:06:22

新规视角下建设工程代位权诉讼风险与合规路径

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工解释二》）第七条确立了实际施工人代位权的法定救济路径，取代了2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《建工解释一》）第四十三条所规定的突破合同相对性直接起诉发包人的制度安排。这标志着建设工程价款债权救济从“身份优先”迈向“规范治理”新阶段，为实际施工人追索工程款提供了明确的司法依据。新规体系下，实际施工人工程款维权模式发生变化，代位权诉讼成为法定救济渠道的同时，对行权的专业性、合规性、精细化程度提出了更高标准。建设工程代位权纠纷涉及要件事实认定、程序抗辩对抗、实体权利审查、执行回款落地、特殊场景处置等全流程，各类法律风险相互交织。建设工程领域从业者需严格恪守司法解释精神，精准把握代位权成立要件的司法认定规则，通过规范化、体系化、专业化的行权操作，有效破解工程款追索难题，维护自身合法财产权益。一、代位权成立要件与实务认定规则代位权诉讼的成立需符合《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第五百三十五条的法定构成要件，实务中多数代位权纠纷败诉的原因在于当事人对关键要件的举证体系不完善、对司法认定标准把握偏差。故此，需结合规范释义与裁判共识，厘清司法认定边界。（一）次债权“到期性”举证路径与裁判根据次债权到期是代位权行使的前置要件，亦是司法审查的重点。建设工程领域因结算周期长、付款节点约定模糊、审计评审滞后等行业特点，部分案件存在工程未结算、债权金额未固定的情形，致使次债权到期性认定成为实务争议焦点。对此，可区分不同场景构建举证与论证体系。第一，付款时间无约定或约定不明确的情形。据《建工解释一》第二十七条规定，建设工程价款利息起算节点可反向推定债权到期时间，在当事人未明确约定付款期限或约定不明时，工程实际交付之日、竣工结算文件提交之日、当事人起诉之日均可作为法定债权到期节点的依据。针对施工合同将“完成结算”预设为付款前置条件的情形，参照上海市虹口区人民法院（2025）沪0109民初1643号民事判决裁判观点，发包人与承包人无正当理由长期拒不启动结算、拖延出具结算文件的行为，属于不正当地阻止付款条件成就情形，依法应当视为付款条件已成就。若案涉工程已实际交付发包人投入使用，可结合工程占有使用事实，双重佐证债权到期的客观状态，形成完整论证闭环。针对评审滞后导致的结算停滞问题，《建工解释（二）》第十三条作出专门解释。实际施工人可援引该规则主张，行政审计、财政评审逾期未出具结论的，依法推定付款条件成就，并通过工程造价司法鉴定固定债权金额，完成次债权到期的完整举证义务。第二，次债权金额未确定的认定规则。司法实践中，次债务人常以工程款金额未结算、未确认为由，抗辩代位权诉讼不具备受理基础。最高人民法院（2020）最高法民再231号民事判决对此类抗辩作出了具有指导意义的回应,该裁判认定：次债权金额是否存在争议、是否完全确定，不影响代位权诉讼的主体资格与受理条件，债权数额的实体争议可在案件审理阶段通过司法鉴定、证据质证予以查明。（二）“债务人怠于行使权利”的司法认定规则债务人怠于行使到期债权，且该消极行为影响债权人债权实现，是代位权成立的实质要件，亦是司法审查的重要裁量要点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（简称《合同编通则解释》）第三十三条规定：不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张债权即构成“怠于行权”。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》进一步阐明：“债务人怠于行使其债权及与该债权有关的从权利，与债权人的债权实现之间有直接因果关系。”据此，代位权制度所要求的因果关系着眼于债务人责任财产的整体状态，即若债务人积极行权即可增加责任财产从而具备清偿能力，其消极不行权即构成对债权人债权实现的妨碍。第一，怠于行使的行为标准具有形式化特征。《合同编通则解释》第三十三条将行权方式限定为“诉讼或者仲裁”，债务人以发函催收、协商谈判、发函对账、发送催款通知等非诉讼仲裁方式向相对人主张权利的，依条文文义不构成有效行权。该标准的形式化特征，在一定程度上降低了实际施工人就“债务人是否积极行权”这一事实问题的举证难度，债权人仅需举证证明债务人未对发包人提起诉讼或仲裁，而无须评价债务人非诉讼催收行为的积极程度与实际效果。第二，债权人对债务人的到期债权未能实现，是因果关系认定的基本事实背景。若债务人除对发包人的工程款债权外尚有其他足额责任财产可供清偿，则即便其怠于行使次债权，亦不影响债权人债权的实现，因果关系难以成立。实际施工人需就债务人清偿能力不足提供相应证据，例如债务人已被列为失信被执行人的记录等。第三，“形式化诉讼”是否阻却怠于行使的认定，需综合考量。实务中，债务人可能通过“形式化行权”规避代位权的成立，例如向发包人提起一个诉讼后随即撤诉，或在诉讼中消极应对。实际施工人主张代位权时，若债务人存在形式化诉讼情形，应充分论证该诉讼行为不具有持续性、实质性，并提交相关撤诉裁定、诉讼卷宗材料等证据，供法庭裁量。第四，债务人与次债务人之间是否存在关联关系对认定标准的影响。若债务人与次债务人之间存在母子公司、同一实际控制人等关联关系，司法实践中对“怠于行使”的认定可能采取更为审慎的审查标准。在此类情形下，债务人可能通过不签订书面结算协议、不提起诉讼仲裁等消极方式，配合次债务人延迟付款，实质上损害债权人利益。法院在审查此类案件时，可能综合考量关联关系的存在、结算进程的合理性与债务人的行权意思表示等因素，对是否构成怠于行使作出综合判断。二、代位权诉讼的风险应对建设工程代位权诉讼兼具合同纠纷与不动产纠纷双重属性，程序规则与实体抗辩相互交织，存在诸多区别于普通债权诉讼的难题，需针对各类不同情况构建专项风险应对机制。（一）仲裁条款对代位权诉讼的程序阻断风险应对发包人与承包人的基础施工合同常有约定仲裁管辖条款，实务中次债务人常以仲裁协议为由提出主管异议，试图主张排除人民法院司法管辖，形成代位权诉讼的程序障碍。《合同编通则解释》第三十六条对该问题作出专门规制，明确了代位权诉讼司法管辖的优先性，突破了基础合同的仲裁管辖约束。同时，条文还设定了例外规制以尊重仲裁约定的独立性与有效性。基于该规则，实务中可在对方未启动仲裁程序前先行提起代位权诉讼。阻断仲裁管辖异议的适用空间，规避程序中止风险。（二）为代位权胜诉后的执行落地预作“顺位与程序”布局代位权胜诉判决并不自带优先受偿效力，其履行将受在先保全、执行及破产、参与分配等规则制约；履行困境的关键在于执行竞合与顺位冲突。应对路径应区分“审判—执行—破产/参与分配”三层衔接，围绕“及时保全、合并审理、顺位审查、参与分配与提存、程序选择”系统布局。第一，起诉前的“三层排查”。建议在起诉前完成三项基础排查：一是次债权是否已被其他债权人首封冻结；二是次债权是否存在在先扣划或行政强制扣划风险；三是发包人或承包人是否已进入破产受理的边界状态。据此决定是直接提起代位权诉讼并同步申请保全，还是优先在首封法院申请参与分配，以减少胜诉后“无法直接清偿”的风险。第二，及时保全与首封地位的争取。代位权诉讼立案的同时或之前，应同步申请对次债权或发包人相应资产采取财产保全措施。虽“首封”不构成法定的优先受偿权，但在被执行人为企业法人且未进入破产程序时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉法解释》）第五百一十四条规定，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿权后，对普通债权按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序受偿。第三，多重代位与执行竞合的预判应对。数个债权人分别对同一债务人的同一项次债权提起代位权诉讼的，在程序法上属于普通共同诉讼，人民法院可以合并审理，并按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额。但若部分债权人已就次债权取得保全措施，根据《民法典》第五百三十七条规定，被保全的次债权应依照保全、执行相关规定处理，其他债权人与保全债权人之间的受偿顺位关系，应依据《民诉法解释》关于参与分配和执行顺位的规则确定。第四，破产程序的阻断与应对。根据《民法典》第五百三十七条规定：“债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”若发包人在代位权诉讼审理期间进入破产程序，依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第二十一条规定，已经开始而尚未终结的民事诉讼应当中止，在管理人接管债务人财产后继续进行；有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。债权人已取得的代位权胜诉判决也应终止执行，全体债权人均应依据破产程序参与公平受偿。对于债务人破产后，债权人能否继续通过代位权诉讼实现债权，目前实务中多倾向于破产程序启动后，代位权的行使应让位于破产集体清偿程序。实际施工人可采取“代位诉讼程序跟进+破产债权申报双轨并行”的策略，即若发包人在诉讼中被受理破产，应立即向管理人申报债权，同时密切关注诉讼是否被中止或移送，根据法院的具体处理结果调整维权重心，防止因单一维权路径受阻导致债权落空。第五，参与分配程序的衔接适用。若债务人未进入破产程序但其财产不足以清偿全部债务，债权人在取得代位权胜诉判决后，可依据《民诉法解释》第五百零八条规定，申请参与分配。但需注意，代位权人并不因取得代位权胜诉判决而获得优先受偿权，其债权性质在参与分配中原则上属于普通债权（除非在代位诉讼中同时主张了建设工程价款优先受偿权并获得法院支持），应按照法定顺位与债务人的其他普通债权人平等受偿。第六，执行款提存的主动申请。根据《民诉法解释》第一百五十九条规定，人民法院对债务人对他人享有的到期债权采取保全措施的，该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。实际施工人在提起代位权诉讼并申请保全后，若发包人主动表示愿意偿付但存在执行顺位争议，可考虑申请法院将相应款项提存，以防止资金被转移或扣划。但提存的启动取决于法院的审查与裁量，并非当然获得支持，需结合具体案情评估申请的可行性。（三）刑行交叉场景专项合规管理建设工程行业天然存在民事施工、行政监管、刑事追责交叉重合的复杂情形，需建立分层分类的专项合规处置体系。第一，刑民交叉案件分层处置规则。区分牵连型与竞合型刑民交叉情形差异化处理：对于挪用资金、职务侵占等项目负责人个人刑事犯罪，刑事事实与施工合同民事法律关系相互独立，属于刑民并行范畴，实际施工人可提交完整施工、验收、结算证据，申请法院继续审理民事代位权案件，无需中止诉讼。对于虚构工程项目、虚假施工等竞合型刑民交叉情形，刑事追赃与民事维权高度重合，需采取“双线并行、双向补损”模式，通过刑事追赃追回部分款项，依托代位权诉讼固定剩余民事债权，实现权益最大化救济。同时严格规范证据留存，完整保全原始施工记录、监理签证、发包人确认文件，对工程量争议部分仅主张无争议债权，争议部分通过司法鉴定解决，杜绝虚假诉讼法律风险。第二，行政监管风险前置化解机制。一方面补齐项目行政审批瑕疵，诉前全面核查规划许可、施工许可、竣工验收备案等法定手续，对手续不完善的项目，协调发包人及时补办，避免工程被认定为违法建筑、丧失折价拍卖处置基础。另一方面区分行政违法与民事效力边界，住建部门作出的转包、挂靠行政处罚，属于行政监管层面的违法认定，不影响民事折价补偿权利。依据《民法典》第七百九十三条规定，施工合同无效但工程验收合格的，承包人及实际施工人仍有权主张参照合同约定折价补偿。实务中可重点收集发包人明知违法分包、挂靠事实且接收工程、支付进度款的证据。同时预留工人工资清偿空间，或协商设立专项工资资金，防范行政强制扣划导致的可执行资产流失。三、维权路径思维拓展，构建多元合规体系单一维权模式难以全面应对实务风险，应当构建“代位权为主、多元路径兜底”的分层维权体系，全方位保障实际施工人合法债权。（一）债权转让：附随优先受偿权的权利移转路径《建工解释二》第十九条规定：“建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。”这一条款表明建设工程价款债权及附属优先受偿权具备可转让属性，实质上认可了价款债权与优先受偿权的一并转让效力，打破了优先受偿权专属承包人的传统认知。实务中，实际施工人可在项目施工阶段或代位诉讼启动前，与承包人签订合法有效的《债权转让协议》，将承包人对发包人的建设工程价款主债权及优先受偿权等从权利完整受让，取得向发包人主张权利的主体资格，避免代位权诉讼的严苛举证要件。同时需严格防范转让行为被撤销的风险，避免承包人以无偿、明显不合理低价转让债权，防止损害第三人债权人利益而触发债权人撤销权，确保债权转让行为合法有效、无瑕疵。（二）借力《保障农民工工资支付条例》的法定路径《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条明确规定，建设单位未及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，需在未结清工程款范围内先行垫付工资；分包、转包场景下的农民工工资拖欠，由总承包单位先行清偿后追偿。借力该规则，将整体工程款精细化拆分，单独剥离出具有法定优先保护属性的人工费板块。实际施工人可直接向发包人、总承包单位主张人工费清偿责任，无需受限于代位权诉讼的构成要件，推动部分债权实现。（三）应收账款质押登记补强债权优先效力自2007年《中华人民共和国物权法》实施以来，我国担保制度体系已将应收账款纳入可质押担保范围，为工程款债权的效力补强提供了制度支撑。承包人可将案涉建设工程价款依法办理应收账款质押登记，通过物权公示方式设立担保物权，赋予实际施工人优先于普通债权人的受偿效力。该模式可有效避免普通债权平等受偿、比例分摊的风险，防止其他债权人行权导致债权稀释，提升工程款债权的受偿优先级。（四）支付主体拆分分段精准救济建设工程价款构成具有复合性特征，涵盖人工、材料、设备、机械租赁等不同款项，对应的法律关系、救济路径、保护顺位存在显著差异。实务中可通过拆分支付主体与债权类型的方式实现精准维权，将整体工程款拆解为材料货款、机械设备租赁费、人工劳务费、管理费等独立细分债权，依据各基础法律关系，分别向对应责任主体主张权利。该方式可实现分段确权、分批回款，降低单一代位权诉讼的审理与执行风险。（五）实物资产抵偿推动债权实现当债务人现金流枯竭、货币清偿能力不足时，实物资产抵偿是保障债权落地的重要兜底方式，是解决胜诉无回款这一实务难题的重要途径。建工领域实物抵债主要涵盖在建工程、存量房产等不动产类型，重点在于通过权属清晰、可登记、可处置的实操途径实现债权。实际施工人可在诉前、诉中协商办理以物抵债手续，及时完成不动产登记确权；亦可通过在建工程抵押登记的方式锁定资产优先级，避免资产被另行处置。针对商品房住宅项目，可依托消费者权利保护规则，通过合法购房备案、网签登记等方式锁定对应房源，实现债权的实物化落地，最大限度降低货币回款不能的风险。【作者：邱文庆、徐爱果、陆筱，北京观韬（昆明）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2026-10-16 10:40:47

探析外汇衍生品种交易纠纷中金融机构适当性义务

在笔者团队办结的一起外贸企业与银行之间的外汇期权衍生品种交易纠纷案中，企业因卖出美元看涨期权产生亏损，经投诉取得不利于银行的监管意见后提起仲裁，要求银行全额赔偿，银行最终被裁定无须承担责任。本文从企业、银行、裁判三方的视角，围绕金融衍生品种业务中金融机构适当性义务构建，对攻防策略、裁判思路与银行合规路径进行复盘研究。一、案情简介B公司系年创汇近4000万美元的出口型外贸企业，在多家银行办理外汇衍生品业务多年，交易经验较为丰富。2022年起，A银行为B公司叙做外汇期权业务，B公司叙做较多的业务品种为“卖出美元看涨期权”。该业务品种是指B公司向银行卖出美元看涨期权并收取期权费；作为对价，若到期市场汇率高于执行价格，银行有权按执行价格与B公司交割美元。此类仅含单一策略的期权交易亦称“单腿期权”，因缺乏其他对冲安排，企业须自行承担行情判断错误的风险。就银行而言，其并非与企业对赌汇率的交易对手：银行每叙做一笔交易，即应按风控要求与银行间市场对手方叙做一笔方向、要素完全相同的交易进行背对背平盘，将风险原样对冲，银行收益仅为两笔期权费的差额，盈亏最终由企业自行承受。从叙做时的行情看，该交易对企业具有合理性：B公司有真实出口收汇需求，以期权锁定汇率、以期权费补充收益，符合监管倡导的套期保值理念。其损益机理可以简例说明：假设企业持有100万美元货款，订单成本汇率6.7，卖出执行价格7.0、期限1个月的美元看涨期权；若到期汇率升至7.2，无论企业选择行权交割、反向平仓抑或展期，将现货端汇兑损益与衍生品端损益合并计算，其综合结汇价格均锁定于7.0附近，预期利润不因汇率波动而减少。2023年2月至9月，美元兑人民币汇率自6.7左右一路升至7.35附近，B公司卖出看涨期权的仓位浮亏最高接近900万元。其间A银行多次沟通提示风险、定期发送市值评估报告，并建议B公司在浮亏收窄的窗口期减仓。但B公司未予采纳，选择展期观望。所有交易到期后，B公司既不交割亦不平仓，A银行只能依约终止交易并进行结算。由此B公司的交易产生账面亏损，因其不能接受此结果，故主张应由银行承担全部亏损。B公司历时近两年取证，向多个监管部门投诉，取得两份指出银行业务存在问题的调查意见书后提起仲裁，请求银行赔偿全部损失。二、双方诉讼策略（一）B公司的索赔思路复盘B公司的索赔路径，可以归纳为环环相扣的四个步骤，代表了同类纠纷中维权方的一般思路。1.借助行政举报程序固定证据。金融纠纷遵循“谁主张、谁举证”，维权方须自行证明金融机构存在违约或侵权行为，常用的取证方式是先举报金融机构，对此金融机构便须配合监管部门调查并提交材料以自证合规，由此形成的调查意见可为维权方所用。本案中B公司向多方投诉后取得两份调查意见书，载明A银行存在业务规则介绍不完整、宣传用语不精准、未以单独章节披露模拟情景分析与最大现金流亏损等问题，并以此作为仲裁程序中的关键证据。2.重构争议款项的性质。B公司主张的损失按来源分为两类：一是其主动申请反向平仓时依约应付的期权费；二是到期未交割、银行依约终止交易产生的违约结算款项，二者均系《期权主协议》明确约定的应付款项。B公司主张案涉交易系受银行营销人员诱导、蒙骗，银行未尽适当性义务，故上述款项应定性为银行违规展业造成的投资损失。争议款项究竟是应付款还是损失，成为案件的焦点。3.选择有利的法律适用。B公司主张本案适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）关于金融消费者与金融机构适当性义务的规则。他们认为，“卖者尽责、买者自负”原则中的“买卖”表述易使套期保值产品与投资理财类产品相混淆；既往理财纠纷中，金融机构一旦被认定存在瑕疵，金融消费者的损失多数情况下能获得一定程度的弥补；金融消费者与金融机构之间的举证责任分配往往不利于金融机构。4.全面否认基础事实。B公司对本案基础事实基本予以否认：一否认该公司具有整体业务实需，主张应按叙做业务时点的实际外汇收入确定实需；二否认授权，法定代表人称对公司办理外汇衍生品业务不知情；三否认交易经验，对公司在其他银行多年办理同类业务的经历予以回避；四否认知情，对银行的期权费到账短信、市值评估报告均称未收到。上述否认直指银行关于“了解客户、客户自主决策”的抗辩基础。（二）Ａ银行的抗辩思路面对维权方的主张，Ａ银行围绕赔偿责任的构成要件，构筑了六道相互衔接的防线。1.损失要件。此为银行抗辩的逻辑起点。根据国家外汇管理局发布的《企业汇率风险管理指引（2024年版）》，对于企业套期保值的效果，确立了“期”“现”结合的评价标准，即应将现货敞口损益与衍生工具损益加总评价，而不是将锁定汇率与到期即期汇率简单对比即认定套保亏损。B公司一边持有近4000万美元的年出口收汇、在人民币贬值中获得汇兑收益，一边单独截取衍生品端浮亏主张损失，不符合上述评价标准。2.法律适用。根据《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第二条第三款规定，金融消费者系购买、使用金融产品和服务的自然人。B公司为企业法人，所办业务系依附于外贸的套期保值，与自然人金融消费者存在本质区别。此类企业客户不属于《九民纪要》第72条项下的金融消费者，案件应适用《中华人民共和国期货和衍生品法》（简称《期货和衍生品法》）及外汇监管相关规定；且《九民纪要》系司法政策文件，不能作为裁判依据直接援引。3.适当性义务标准。适当性义务的履行情况是银行是否需要承担责任的判断标准。银行在外汇期权衍生品业务中的适当性义务，目前并无明确的专门规范。司法实践中，适当性义务的具体标准随产品复杂程度与客户专业程度而变化：通常情况下产品越复杂，金融机构义务越重；客户越专业，金融机构义务越轻。据此，Ａ银行的抗辩思路是：案涉产品系标准化套保工具，客户为具有丰富经验的专业机构，银行业务办理符合规范要求，且证据表明银行方全面履行了适当性义务。4.因果关系。本案另一个胜负的关键在于损失原因的判断：损失系银行过错诱导交易所致，还是企业自身行为所致。笔者参考司法实践中的证券虚假陈述案件，将因果关系分为交易因果和损失因果，并逐一进行拆解。在交易因果关系层面，Ａ银行以微信洽谈记录、交易指令、交易证实书、期权费凭证等证据完整重现交易全过程，证明每笔交易均系B公司主动询价——其熟练使用“逢高结汇”“挂单”“加贴点”等专业术语并在多家银行间比价，可见其关注的是价格而非依赖银行推介。在损失因果关系层面，Ａ银行主张货币贬值系市场风险，B公司在银行反复提示风险后仍选择展期观望，到期又拒不发出指令，最终损失系其自身行为造成。5.行政责任与民事责任的区分。本案中B公司的有力证据是监管部门对Ａ银行出具的两份调查意见书，材料中确实认定银行方在业务过程中存在一定合规瑕疵。针对B公司所倚重的两份监管意见，银行方搭建了三重防线：其一，认为监管意见系监管部门对举报事项的书面反馈，并非行政处罚决定，更未对损失分担作出责任认定；其二，辨明行政合规要求与民事赔偿责任不能混同，行政上的瑕疵不等于民事上的过错，不能据此推定银行应承担赔偿责任；其三，对意见书指出的问题不回避、逐项答辩，论证相关瑕疵仅涉及银行自身的程序风险，未加重企业风险，更与企业损失无关。6.诚实信用原则的运用。在争议较大的案件中，坚持实事求是的态度并最大程度配合裁判者查明事实，是最优的应诉策略。庭审中，笔者致力于将外汇期权的规则与交易过程解释清楚，B公司最终自认其财务负责人为获取银行高额结汇补贴，曾夸大公司外汇存款情况。根据民法基本原则，任何人都不能从自己的违约和不诚信行为中获利，这一自认对案件走向产生了重要影响。三、各方思路分析与裁判方法维权方B公司的论证可概括为“违规＋损失＝赔偿”。B公司以监管意见书固定银行违规行为，以账面扣划资金证明损失存在，以“没有银行诱导即不会交易”连接因果关系。其薄弱环节在于索赔主张的款项系交易合同项下的应付款，要完成从应付款到损失的定性转换，必须否定合同的有效性和交易的自主性；且B公司的索赔总额并未区分哪些交易系受不当推介所致、哪些系自主决策所致，损失数额与成因之间的对应关系始终未能建立。银行方则将赔偿责任构成要件拆解为损失是否产生、谁具有过错、损失原因三项，逐层设防，依靠要件逻辑形成安全冗余，任一防线被突破，后续防线仍可支撑。虽然最终结果显示以“期”“现”结合评价体系论证企业无损失的观点未获采纳，但笔者认为该评价体系符合套期保值的商业逻辑和监管要求，未来司法实践中有进一步论证的空间。结合本案裁判结果，可以归纳裁判者的三层审查方法。第一，损失的认定。裁判者认为，《企业汇率风险管理指引（2024年版）》系行业指导性文件，“风险中性”理念并非认定民事损失的法定依据，企业依约实际支出的款项构成财产的直接减少；但损失与成因的举证责任仍由企业方承担。第二，各方义务的审查。严格审查双方合同义务的履行情况及其对结果的影响。第三，因果关系的认定。交易因果关系层面，客户的专业程度是判断营销话术是否构成误导的重要标尺；损失因果关系层面，客户具备交割能力却拒绝减仓、经风险提示仍坚持展期、到期拒不发出交易指令等自身行为，构成责任认定的关键事实。另外，裁判者明确行政监管意见与民事责任标准不同、关注点不同，在本案中不能混同适用。四、金融机构衍生品种交易适当性义务的构建结合本案各方观点，最终判断金融机构是否需要承担责任，关键在于如何理解金融衍生品种交易中的金融机构适当性义务。笔者认为，该义务在金融消费者理财、证券期货投资、衍生品种交易等不同业务领域，并非同一套标准。（一）法律依据在法律层面，《期货和衍生品法》第三十一条要求金融机构开展衍生品交易业务履行交易者适当性管理义务。在部门规章层面，《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第四章要求对客户进行适合度评估并按实需原则匹配产品。《银行办理结售汇业务管理办法》第十九条要求与有真实需求背景的客户开展与其风险能力相适应的交易，2026年2月1日施行的《金融机构产品适当性管理办法》则规范了投资型产品的适当性管理。外汇监管规范层面，《银行办理结售汇业务管理办法实施细则》及国家外汇管理局相关文件确立了实需原则和具体展业方法。（二）与投资型产品适当性义务的比较在金融消费者投资理财领域，适当性义务以《九民纪要》第72条至第78条和《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》为法源，保护对象为自然人金融消费者，其逻辑在于矫正信息不对称。卖方（服务方）对义务履行承担举证责任，未尽义务致损的应赔偿本金加利息。在证券期货投资领域，依据《证券期货投资者适当性管理办法》和《期货和衍生品法》，投资者被分为普通投资者与专业投资者，举证责任倒置仅适用于普通投资者。在外汇衍生品领域，客户主要为有套期保值需求的外贸企业等机构，业务目的在于锁定汇率风险、服务实体经济，由此形成两个特有概念：一是实需原则，银行不仅要评估客户能否交易，还须审查其应否交易、能做多少交易，交易须与真实收付汇规模相匹配，这是外汇衍生品适当性义务的独特之处；二是汇率风险中性，要求企业坚持以“保值”而非“增值”为重点管理汇率风险，聚焦主业、套保避险，这亦可视为企业主张金融机构未尽适当性义务的阻却事由。（三）具体定义综上所述，笔者认为金融机构在外汇期权衍生品种交易中的适当性义务可分三个部分：第一，了解客户。包括对客户准入进行适合度评估，每年复评、动态管理，从而了解客户的业务实需背景，确认所办业务符合实需原则。第二，适当匹配。确保外汇期权衍生产品风险与客户承受能力、真实需求相匹配，并获取客户声明、确认函等能够证明基础资产或基础负债真实性、交易目的、是否存在未结清交易敞口的书面材料，营销与交易时应优先选择具备定价估值能力的产品。第三，风险揭示。金融机构的风险告知应在交易前、交易中、交易后的全过程持续进行，在市场波动等各类风险事件中均应作出明确提示。五、对银行业务合规的启示一是规范展业。金融机构上门拜访应制作访谈纪要并由双方签字盖章；要求客户出具载明真实贸易背景、套保目的的声明承诺函；银行独立调查所得资料、数据应当可验证、可查验；交易台账应定期与客户核对留痕。二是合规沟通。银行业务人员、营销人员等在沟通过程中应避免采用“保底”“保险”“稳赚”等不当表述；业务沟通是对交易细节的重要补充，必须表述清晰、有边界。三是全流程风险揭示。产品结构、现金流分析、压力测试和最差情景模拟均为相关规范明确要求。对可能产生无限亏损的产品或策略，银行应以具体数字阐明亏损风险，明示行权交割与反向平仓两种结局的现金流后果；批量、组合产品应逐笔说明风险。风险揭示是贯穿交易全过程的持续动作，需要定期出具市值评估报告并在行情剧烈波动时加大频率。四是及时处置风险。交易到期前银行应主动提供交割、平仓、展期方案与测算价格并载明回复时限；当客户出现违约苗头时，及时发出书面风险提示函。本案中银行在存续环节的扎实留痕，最终成为认定其履行风险揭示义务的关键证据。（作者：陆原，浙江金道律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2026-10-15 10:07:12

新修订《海商法》中海事赔偿责任限制的变化

发表时间：2026-10-10 10:17:24

新修订《海商法》反制条款的立法逻辑与时代价值

新修订《海商法》第三百零八条首次引入“支持合作”与“对等反制”双轨并行的制度设计，既是维护国家海洋主权与经济安全的迫切需要，也是完善我国涉外“法律工具箱”、保障我国由“航运大国”迈向“航运强国”的必然选择。本文从条款法理构造、反制机制的积极意义及制度落地路径三个维度，对该条进行浅要剖析。一、辩证统一的制度构造新修订《海商法》第三百零八条第一款明确提出“国家支持开展国际海运事务合作，推动海运业健康发展。”不仅表明中国积极维护自由航行与公平贸易，同时也为第二款的“对等反制”奠定了法理基础。第二款具体规定了反歧视和对等反制的实体规范，可以从以下几个方面来理解。在触发前提与行业范围上，反制针对的是“任何国家或者地区”对我国“海上运输和船舶建造相关领域”采取的“歧视性”禁止、限制或其他类似措施。这种歧视主要体现在违反国际法“非歧视原则”，对中国实体、船舶或造船企业给予差别待遇。反制所覆盖的行业不仅包括“海上运输”和“船舶建造”，还延伸到所有相关领域，包括港口、物流、航运金融、船舶检验以及航运保险等上下游供应链。在决策权与裁量标准上，条款规定“中华人民共和国可以根据实际情况”采取相应的反制措施。这里的“可以”赋予我国行政和司法主管部门高度的自由裁量权，确保在应对复杂情况时能够保持弹性和主动。同时，反制必须“根据实际情况”来实施，这充分体现国际法上的“比例原则”，意味着反制的力度、范围和时间，应当与我国实体遭受的损失相适应，在保护本国利益的同时，避免因过度反制导致国际贸易摩擦升级。在反制手段上，该条未对可用的反制措施范围进行限定，“相应的反制措施”说明可以基于具体情况，通过配套的行政法规或部门规章，采取针对性的反制措施，例如拒绝外国船舶入港、限制靠泊或暂停相关技术与供应链合作等。二、反制机制的积极意义新修订《海商法》第三百零八条是具有实质威慑与实务保护功能的制度工具，其积极意义主要体现在以下四个维度。维护国家主权安全，对冲单边航运霸权。海洋是国家主权与利益延伸的重要空间。该条通过成文法形式，向国际社会明确了我国拒绝接受单边航运歧视与限制的立场。当其他国家或地区试图在海上运输、船舶建造等领域对我国实施歧视性、限制性措施时，该条款为我国开展对等反制提供了国内法依据，提升了我国在国际海事谈判中的话语权。保护我国航运与造船主体合法权益，降低企业合规成本。对于直接面临国际市场竞争的我国航运企业、造船厂及港口而言，该条提供了明确的合规预期与制度保障。一方面，降低个体企业抗衡成本。过去，我国企业在海外遭遇歧视性限制时，往往面临“单兵作战”局面，该条款明确了国家层面的介入机制，通过反制促使相关方撤销不当措施，帮助企业防范经营风险，化解合规困境。另一方面，通过将反制权法定化，促使各方理性评估所面临的对等反制成本，从而在源头上预防和减少不当限制措施的发生。践行对等原则，推动国际海事秩序公平合理。自由贸易应建立在公平与非歧视的基础上。我国作为全球贸易与航运大国，将“对等原则”写入《海商法》，是对国际法上“主权平等”与“不干涉内政”原则的具体实践，有助于遏制单边制裁的滥用，引导全球航运及造船业回归多边规则与公平竞争的轨道。打通公私法界限，完善涉外海事法治网络。原《海商法》定位于民商事私法，侧重解决运费争议、货损赔偿等微观法律关系。然而在当前背景下，涉外商事活动与国家主权行为已难以完全剥离。新修订《海商法》第三百零八条有效实现了国家主权行为（公法）与海上贸易救济（私法）的有机结合。该条款不仅拓宽了《海商法》的调整范畴，更与《中华人民共和国反外国制裁法》《中华人民共和国出口管制法》等多部相关法律协同，构建起更为立体、完善的涉外法治体系，使我国在应对涉外海事争端时能够灵活运用多元化的法律工具。三、落地路径与制度衔接反制措施的启动，首先赖于对“歧视性”行为的精准识别与损害评估。建议各有关部门联合建立常态化工作机制，密切关注全球范围内对我国航运、造船实体实施的不当司法裁决及行政管制。此外，也要鼓励海商海事领域的行业协会和大型海事企业建立不当制裁与歧视行为的报告机制。在启动反制前须对歧视行为造成的经济损失、政治影响进行综合评判，确保反制行为精准打击，避免波及无关第三方。新修订《海商法》第三百零八条中的“相应措施”属于兜底条款，实践中需根据不同情势制定具体操作办法。同时，妥善处理国内反制法与国际条约的兼容性，保障“合法反制”。（作者：陈柚牧，上海功承瀛泰律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2026-10-09 09:46:35

再论受贿罪中“利用职务上的便利”的认定——兼评《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条

发表时间：2026-10-08 15:03:46

1 2 3 4 5 >> 跳转