企业法律顾问服务的团队化、标准化与智能化

现代企业法律顾问服务需求正逐步向更高的管理和战略层面发展、更宽的行业和专业领域交叉、更深的业务和流程角度延伸。为适应企业全方位和个性化的法律服务需求,律师须不断探索和创新法律顾问服务方式,通过团队化、标准化、智能化,提升法律顾问服务工作的深度、广度和效率。一、企业法律顾问的团队化服务(一)企业法律顾问团队化服务的必要性团队化服务是指律师事务所根据顾问单位的行业领域、业务类型和法律服务需求,有针对性地组建法律顾问团队提供服务,以满足企业对法律服务的多元化需求。团队化服务可以通过律师之间的分工协作提升法律顾问的整体服务能力,即根据企业不同类型、不同需求的法律服务,由擅长相应业务领域的律师提供高质效服务。在法律服务日益精细化的当下,律师的专业化发展模式已逐步取代传统粗放型模式。律师难以继续采用“单打独斗”的方式承接大型、综合的法律顾问服务,而须通过众擎易举的团队化作业方式来应对。团队内每位律师的专业方向、执业能力各有所长,可以形成取长补短、相互支持、差异化作业的整体优势,为企业提供专业特色鲜明的优质法律服务。(二)企业法律顾问服务团队的组建法律顾问服务团队成员间的有效协作是保证服务质量的关键,团队可以通过合理安排成员职能分工、有机整合成员专业优势等方式提高顾问服务的质效。1.重视团队内部的组织结构。法律顾问服务团队在组建时,应根据与企业约定的服务内容和工作体量等因素合理配置团队成员。通常情况下,团队主要由负责人、主办律师和协办人员组成,并根据顾问单位的工作需要增派驻点服务人员。团队负责人的主要职责是确立工作目标,构建结构梯次化、专业差异化的人员模式,同时负责维系与企业的良好合作关系。主办律师是处理具体法律事务的成员,负责为企业提供相关专业方向的法律服务。协办人员主要由律师助理和团队秘书组成,律师助理协助主办律师处理企业日常法律事务,完成法律检索、合同初审和起草法律意见等基础性工作。团队秘书处理团队内部的行政事务,如登记工作时长、对接工作任务等。2.有针对性地配置专业人员。为应对企业全方面、多领域的法律服务需求,团队负责人在搭配团队成员时应充分考虑专业分工,让团队内每一位律师都有机会经办其擅长的业务。例如高新技术企业往往对专利保护有特殊需求,团队应配备知识产权领域的律师;又如劳动密集型企业会面临各类劳动人事方面的法律事务,团队须配备劳动法领域的律师。结合企业的需求在团队中配备专业律师,一是有助于保持法律顾问与企业职能部门的紧密联系,使律师能够与企业共同应对发展过程中面临的法律问题;二是有利于避免承办事务超出律师专业范畴导致法律意见出现谬误,引发执业风险。此外,团队还可以与法律专业之外的相关机构保持密切合作,如会计师事务所、鉴定机构、券商等,帮助团队提升服务能力与拓宽服务范围,增强与企业的业务协作与信任关系。3.明确团队化服务模式的协作机制和适用范围。法律顾问服务团队应当建立健全工作机制,在团队内明确共同的服务标准、工作质量标准、工作接口、及时通报等流程制度要求,避免因工作质量和沟通机制的缺陷影响企业的利益。事实上,团队化意味着更高的服务成本,并非所有的企业法律顾问业务都适宜采用团队化服务模式,律师应根据企业的业务体量和企业能承受的律师费用进行考量并做出选择。不同规模的企业对服务模式的要求不尽相同,一般来说,规模较大、管理体制较为成熟的企业,其法律需求往往更为庞杂,对律师的专业性要求更高,律师费的支付能力也更强,与团队化的服务模式更为适配。但一些小微企业的内部业务、组织结构和法律需求较为简单,便无需采用成本较高的团队化服务模式。此外,当遇到超出自己专业能力的问题时,律师可以有针对性地向相关专业领域的律师、专家寻求帮助。二、企业法律顾问的标准化服务(一)企业法律顾问标准化服务的必要性确定服务标准能够厘清法律顾问服务的内容边界和评价体系,梳理业务流程和服务架构,达到信息明确对称、服务效率提升、服务质量稳定的效果,进而实现规范法律顾问服务、优化企业服务体验、管控客户合理期待等目的。构建企业法律顾问标准化服务的必要性主要体现为以下四点:1.标准化有利于明晰法律顾问服务的边界。法律顾问服务涉及的业务种类繁多,通过标准化可以明确不同业务模块的范围,使企业对法律顾问工作的内容形成正确的预期,避免企业提出“过线”要求,同时限制个别律师无原则地提供“越界”服务。2.标准化有利于提高服务效率。经过优化和提炼的标准化流程与方法可以剔除律师服务过程中的冗余环节和重复劳动,例如制定统一的文书模板有助于使律师免于耗时准备共性化、格式化的文本内容。3.标准化有利于保障团队服务质量的稳定性。在企业法律顾问服务缺乏标准化规则的情况下,团队内部不同的律师通常会根据自己的经验、判断和习惯来处理问题,可能导致服务质量参差不齐。建立标准化、规范化、流程化的服务形式不仅有助于团队内实现服务理念一致、工作方法统一,而且能尽力确保每一项服务的质量达到预设的标准。4.标准化有助于知识管理。标准化意味着将法律顾问服务的经验、知识提炼为相对固定的操作流程和服务模板,供团队成员共享。即使有律师离开团队或有新律师加入团队,也能顺利地衔接顾问工作并快速借鉴工作经验。(二)企业法律顾问标准化服务的实现路径构建标准化的顾问服务需要从服务流程、服务内容、服务成果等方面入手,通过定期与企业沟通,详细了解企业需求,及时进行调整和完善,使标准化服务因时、因地、因企制宜。1.制定标准化的服务流程。第一步,法律顾问服务团队与企业采用邮件的方式沟通工作,企业将需要咨询的法律问题统一发送给团队的法律秘书,法律秘书在收到邮件后第一时间响应,获取相关材料,明确企业的咨询需求,并及时与相应专业方向的律师助理交接工作。第二步,律师助理依次完成以下两个步骤的工作:梳理法律事实,作出法律分析或协调团队相关律师组织疑难问题研讨;根据主办律师的意见草拟法律意见初稿。第三步,主办律师将法律意见修改、定稿后,发送给法律秘书,由后者统一向客户反馈。由此形成一个分工合理、权责清晰的工作闭环。2.制定标准化的服务内容。针对企业的不同需求,团队可以将法律顾问服务划分成不同模块,如公司治理、劳动人事、合同审查、财务税收风险管理、知识产权和商业秘密管理等。每个模块的法律顾问服务都存在一些共性问题和要求,律师可以通过总结服务经验形成标准化的法律服务产品,提供给有需要的企业。服务内容标准化并不代表律师提供的服务可以千篇一律、一成不变。即使是成熟的标准化法律服务产品,也不能不加区分地适用于每一个企业。律师应针对不同类型、不同阶段、不同行业的企业,有侧重地精心设计、持续优化服务内容,在提高服务效率的同时兼顾不同企业的个性化需求。3.制定标准化的服务成果反馈机制。法律顾问服务成果凝聚了律师的智慧与心血,体现了律师的服务价值,为了有效地展现服务成果,律师需要建立起一套标准化的反馈机制。比如简单的法律咨询,以口头形式答复;重大、疑难、复杂的法律事项,以《法律风险分析报告》《法律意见书》等书面形式回复;在服务的重要节点,编制《法律服务工作报告》,用以展示法律服务数据、服务进度与后续法律建议等。三、企业法律顾问的智能化服务(一)企业法律顾问服务智能化的必要性科技是法律顾问服务提质增效的重要手段,“法律+科技”有助于将律师从低价值、高重复的企业法律事务中解放出来,专注于为企业提供更高品质、更高效率、更高性能的法律服务。1.智能化有助于提高律师的服务质效。智能化技术包括人工智能、自动化办公和协同办公等,为律师的专业和服务赋能。一是运用人工智能技术能够显著降低律师的人力成本和时间成本,大量简单的合同审查、法律检索、法律咨询、法律研究等例行性和数据密集型的工作,可以通过法律人工智能工具提升效率。二是运用协同办公技术能够加强法律顾问服务团队内部的合作与管理,有助于在团队成员间实现任务分配、工作计时、进度提醒、文件分享、服务协同等功能,保证团队的有序运行。2.智能化有利于律师的知识管理。智能化的知识管理系统可以助力律师将服务企业过程中形成的知识资产进行更为有效的存储和应用。一是法律顾问服务知识库的智能化搭建和相关管理工具能够系统化地搜集、整理、分析、优化律师的业务知识与经验,通过“自动+人工编辑标签”的功能帮助律师建立个人案例库、法律观点库等,便于随时查阅和更新。二是律师事务所内部知识库的智能化搭建和相关管理工具能够将所内律师团队化作业过程中持续产生的法律检索、专题研究、办案经验等内部知识成果梳理汇总,形成纲举目张的知识系统。得益于知识管理系统的效用,不同时间、不同团队在办理同类法律事务时可以快速调用相关的知识成果,避免律师再做大量重复性的检索、研判工作。同时,加强律师事务所内部的知识管理也有助于形成更多标准化的法律服务产品。(二)企业法律顾问服务智能化的具体运用1.智能化办公软件的使用。一是律师应熟练掌握文本编辑工具。以WPS文档工具为例,该文档工具嵌入了搭载自然语言处理技术的文字校对功能,能够快速校对错别字和语病,避免律师因出现低级错误从而遭受专业性上的质疑。当企业需要律师审核外文合同、文件时,该文档工具能将外文翻译成中文,使律师不会因为语言不通的问题而影响工作。当律师和企业召开工作会议时,该文档工具可以提供语音速记功能,实现语音、文字的实时转换,避免遗漏会议中的关键信息。二是团队需要熟练运用团队办案协作系统。团队负责人可以通过该系统向团队成员发布任务,团队成员可以通过填写工作日志的方式及时记录担任某企业法律顾问期间的服务内容和工作时长,便于定期形成《法律顾问服务工作报告》。律师还可以将在服务企业过程中产生的非涉密文档上传至该系统实现云端留存,保证有关工作底稿和文件不遗失。云端留存的内容也可供团队内其他律师随时调取、使用,做到知识的管理与共享。2.人工智能技术的使用。一是人工智能工具可以为法律咨询和法律研究提供支持。律师在服务企业的过程中可能会遇到并非自己专业领域的法律问题,此时可以借助人工智能工具快速了解相关内容,进而初步解决该问题。二是人工智能工具有助于提高法律文件的撰写效率和准确性。比如律师在人工智能工具中输入关键信息,后者就能生成合同、起诉状等法律文本的初稿。同时,人工智能工具可以协助律师完成法律顾问服务中常见的合同审查工作。但需注意,律师应避免过度依赖人工智能工具。人工智能对法律知识的掌握和理解仅仅是基于训练数据的模拟,这意味着人工智能工具的法律知识无法全面考虑到法律法规的最新动态,有可能遗漏关键信息甚至出现错误信息。对此,律师必须严格复核人工智能工具得出的结论以及该结论所基于的大数据信息,确保对外反馈意见的精确和严谨。(作者:谢德润、赵青航,浙江理工大学)【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2026-07-15 15:50:25

未实际取得利润的合伙人纳税问题研究——以合伙企业被执行转让上市公司股票为例

合伙企业作为特殊企业组织,以合伙人为纳税义务人。在现有法律法规体系下,若合伙企业因司法强制执行转让持有的上市公司股票,股票转让款被法院向债权人发放以抵偿债务,则合伙企业的合伙人面临“未实际取得利润却须承担该笔股票转让形成的所得税缴纳”。对此,笔者结合经办的一起案件分享些许思考。案件概况某合伙企业A以持有的某上市公司股票为合伙人B的借款提供担保,在合伙人B财产不足偿还债务后,A被B的债权人C通过司法程序追责成为执行案件中的被执行人。执行程序中,合伙企业A持有的股票被法院通过委托的证券公司强制变卖,股票转让款被执行法院冻结。而在冻结款向执行人拨付的过程中,税务机关向执行法院出具协助执行税费的函,请求法院就股票转让涉及的应纳增值税、应纳城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加及合伙企业A的合伙人应缴的个人所得税解除司法冻结,以协助税收执行。在执行异议、复议程序中,依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第34条关于“委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用,从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分,应当退还被执行人”的规定,法院认为,增值税及其附加税费是流转税,属于司法拍卖所产生的交易税费,可从所得价款中优先扣除。但合伙企业的合伙人应缴纳的所得税不属于在执行案款中扣除的应缴税款,未支持税务机关及合伙人要求应纳所得税从执行案款中优先扣除的请求。案件分析本案的难点在于,合伙企业的财产远不足以偿还其对外债务,在现行合伙企业“先分后税”的纳税规则下,股票转让款的所得已形成合伙人所得税纳税义务,但股票转让款因被法院执行冻结且法院否认所得税为执行必要费用,股票转让款无法实际向合伙人分配,而合伙人却需自行承担所得税纳税义务。从个体利益角度看,合伙人面临“未取得所得而承担所得税纳税义务”的问题;从公共利益角度看,在合伙人财产不足以缴纳所得税的情况下,将导致税款的流失。这既涉及债权人利益与国家税收征收利益保护之间的程序与实体冲突,又涉及债务人税款缴纳的程序与实体公平正义问题。相关问题研究(一)合伙企业所得税“先分后税”原则的穿透性与强制性合伙企业所得税“先分后税”原则,源于财政部、国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(简称《通知》)明确规定“合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的,缴纳个人所得税;合伙人是法人和其他组织的,缴纳企业所得税”“合伙企业生产经营所得和其他所得采取‘先分后税’的原则……”该规定的适用逻辑为:1.合伙企业纳税义务主体穿透至合伙人。根据《通知》第二条规定,合伙企业本身不承担所得税纳税义务,而以每一个合伙人为纳税义务人——自然人合伙人缴纳个人所得税,法人合伙人缴纳企业所得税。这意味着合伙企业仅为所得的“核算与分配载体”,而非纳税主体,所得的纳税责任直接穿透至合伙人。2.“先分后税”中的“分”是指“分所得”而非“分利润”,纳税义务的产生不依赖实际分配。《通知》第三条明确,“先分后税”中的“分”是指划分应纳税所得额,而非实际分配利润;且“生产经营所得和其他所得”既包括合伙企业分配给所有合伙人的所得,也包括企业当年留存的所得(利润)。这意味着只要合伙企业实现了股票转让所得,无论是否作出利润分配决议、是否实际向合伙人支付了利润,甚至转让款被法院冻结而无法支配,都需先将所得在合伙人之间划分,由合伙人分别履行纳税义务。3.合伙人应纳所得税比例的确定。根据《通知》第四条规定,合伙人的应纳税所得额按以下优先级确定:①合伙协议约定的分配比例;②协议未约定或约定不明的,按合伙人协商比例;③协商不成的,按实缴出资比例;④无法确定出资比例的,按合伙人数量平均计算。即使合伙企业因被执行陷入经营停滞,未明确分配比例,税务机关仍可按上述规则核定各合伙人的应纳税所得额。本案中,合伙企业的四个合伙人通过合伙协议约定,由两个自然人合伙人按照一定比例承担合伙企业经营的责任,另外两个企业合伙人作为投资型合伙人,除收益分配外不参与企业经营与责任承担。按照上述规定的逻辑分析,所得税纳税义务产生的触发条件是“合伙企业所得实现”,而非“合伙人所得款项支配”。结合案件情况,合伙企业转让上市公司股票的行为已完成,且“转让收入已确定、成本费用可核算”,此时已满足“所得实现”的规定条件,合伙人的所得税纳税义务随之产生。股票转让款被法院冻结,影响合伙企业、合伙人对该笔款项的支配权,但未改变“所得已实现”的事实。即在实务操作中,该股票转让所得为“转让收入—股票原值—合理费用”(如印花税、中介服务费等),该核算过程基于转让行为本身的交易凭证,与款项是否实际到账、是否可支配无关。税收是国家财政收入的法定来源,具有强制性、无偿性和固定性,其征管优先级高于一般民事债权。而合伙企业不具有法人资格,不具有独立的民事责任能力,为保障国家税收征收,合伙企业所得税由合伙人承担纳税责任,体现了合伙企业税收征管的特殊性。2000年,财政部、国家税务总局《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》明确规定“个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税后,原有按照企业所得税有关规定享受的税收优惠、尚未执行到期的,可在2000年12月31日前继续执行。从2001年1月1日起,停止执行企业所得税优惠政策,统一按照个人所得税法的有关规定执行。”据此,个人独资企业和合伙企业所得税统一按照个人所得税征缴。此后《中华人民共和国个人所得税法》(简称《个人所得税法》)和《中华人民共和国企业所得税法》相应做了修改,但合伙人作为合伙企业的纳税义务人这点从未改变。(二)个人所得税“取得的所得,缴纳个人所得税”与合伙企业合伙人“分配的所得,缴纳个人所得税”的矛盾及影响《个人所得税法(2018年修正)》第一条规定“居民个人从中国境内和境外取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税”,第二条第二款规定“居民个人取得前款第一项至第四项所得(以下称综合所得),按纳税年度合并计算个人所得税”,第六条规定“经营所得应纳税所得税的计算,以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额,为应纳税所得额”,第十一条规定“居民个人取得综合所得,按年计算个人所得税;有扣缴义务人的,由扣缴义务人按月或者按次预扣预缴税款;需要办理汇算清缴的,应当在取得所得的次年三月一日至六月三十日内办理汇算清缴”。以上是个人所得税有关经营所得纳税的主要规定。个人所得税以“居民个人取得所得”作为个人所得税发生纳税义务的原则,但对于合伙企业的合伙人,如本案中合伙企业分配的所得因被执行冻结,未取得所得的情况下,仍负有个人所得税纳税义务,这使得合伙企业所得税的征缴与个人所得税的征缴在法律法规体系中出现了矛盾。(三)税收征收与民事执行的优先级与所得税是否为执行产生的必要费用《中华人民共和国税收征收管理法》(简称《税收征收管理法》)第四十五条规定“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”依照此规定,税收征管优先于一般民事债权的执行。本案中,纳税人欠缴税款发生于案涉股权质押之后,无法适用上述条款。而法院认为,个人所得税为经营所得,以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额,确定应纳税所得额,否认执行过程中股票变卖产生的个人所得税应预缴税款为交易产生的税费,认为应纳个人所得税不能作为执行必要费用,不能从执行冻结款项中扣除。这便意味着合伙人个人需以其个人其他财产缴纳合伙企业股票被执行转让的所得税,与《个人所得税法》规定的个人所得税以“所得”为应纳税税款来源的基本原则相矛盾。个人合伙人不能缴纳税款,则可能面临承担相关法律责任,另外也导致国家税收得不到有效征管而流失。2005年9月12日,国家税务总局向最高人民法院发送《关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》第四条明确:“鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执行活动而被拍卖、变卖财产的收入,根据《税收征收管理法》第五条的规定,人民法院应当协助税务机关依法优先从该收入中征收税款。”税收债权具有优先性,税务机关向法院发送《协助征收税费的函》是其代表公共利益履行公共职责的合法表现。一方面税收具有公益性,公益性权利优先于私利性权利;另一方面税收具有风险性,税收是一种缺乏对待给付的债权,在税收机关与纳税人之间信息不对称,纳税人无其他财产可供执行情况下,税收征管存在风险。在法院实际已经控制合伙企业股票转让款的情况下,法院应当协助税务机关依法优先从该款项中征收税款。正如(2024)最高法执监1032号案件中,最高法认为,无论执行人是否对被执行财产享有担保权利,其可受清偿的合理预期都应当是被执行财产处置后的价值。而司法变卖过程中产生的税款是处置变卖财产产生的,属于为了实现所有债权人共同利益而产生的必要费用,这些必要费用应当优先支付,其中包括税款。这也符合《个人所得税法》所规定的“取得的所得,缴纳个人所得税”的原则。笔者认为,从税收公平及个人所得税的税法理论角度,法院实际控制纳税人因执行活动而被拍卖、变卖财产的收入,则应协助税务机关依法优先从该收入中征收税款。目前,合伙企业所得税的征收规则主要还是依据财政部、国家税务总局等部门规章,需要从法律高度进一步完善。(作者:戎燕茹、徐楠,北京德和衡律师事务所)【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2026-07-14 09:51:54

财务造假型挪用公款罪等罪数形态研究——《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》第九条浅析

最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》〔简称《解释(二)》〕,将“虚构付款事由、隐匿应收账款”等财务造假行为明确为挪用公款罪的实行行为。当行为人具备非法占有目的时,该行为应升格评价为贪污罪。同一套隐匿收入、虚增成本、体外循环的财务造假流程,在客观上必然导致增值税和企业所得税的应纳税额减少,同时构成了《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)第二百零一条规定的逃税罪,其中虚增成本路径表现为虚构采购业务、增加预付账款、以货币资金购买虚构货物等。此时,对方单位往往涉嫌虚开发票类犯罪。本文认为,贪污罪与逃税罪属于典型的想象竞合犯,应以重罪(贪污罪)一罪处断;但贪污罪与虚开发票类犯罪因缺乏通常性牵连关系,应实行数罪并罚。厘清上述界限,有助于精准适用《解释(二)》处理职务犯罪与财税犯罪的交叉案件。一、从“挪用”到“贪污”的罪名变化《解释(二)》第九条规定:个人通过虚构付款事由或者将单位应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式,将公款提供给其他单位使用的,应当认定为《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第二项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用”的情形。本条规定完善了挪用公款等犯罪的认定规则,明确“虚构账目、隐匿应收账款出借公款”直接认定为“以个人名义将公款供其他单位使用”。这意味着行为人通过隐匿收入、虚增成本、“体外循环”等财务造假手段,导致应收账款(包括合同负债、合同资产、预收账款等类似科目)不入账或入账不及时、不准确,使对方单位形成资金占用,间接将公款提供给其他单位使用的,直接以挪用公款罪追究行为人的刑事责任。然而,司法实践的复杂性在于行为人的主观目的往往并不止于“暂时使用”。若行为人通过上述手段截留收入后虚假平账、销毁凭证、长期不归还,甚至侵占资金用于个人挥霍,则其主观故意已由“挪用”升格为“非法占有”,《解释(二)》描述的财务造假行为便构成了贪污罪的实行行为。更为关键的是,这一系列财务造假手段——隐匿营业收入、虚增经营成本、将业务置于账外循环,在财务会计层面必然导致企业利润的虚减,进而使增值税销项税额隐匿、企业所得税应纳税所得额被人为调低。当逃税数额及占比达到《刑法》第二百零一条规定的追诉标准时,单一行为便同时构成了贪污罪和逃税罪。此外,虚增成本往往需要通过虚构采购业务、与供应商串通开票等方式实现,此时供应商的行为又触犯了虚开发票类犯罪(或虚开增值税专用发票罪),形成三重犯罪的交叉。如何精准处理这一复杂的罪数形态,是本文论述的重点。二、财务造假行为的双重法益侵害机理(一)作为贪污手段的财务造假:对收入与成本的双向侵蚀在财务会计体系中,应收账款、合同资产、预收账款、合同负债等项目是核算企业债权和收入的主要载体。行为人为实现非法占有公共资金的目的,通常采用两类技术路径:一是隐匿收入削减债权。将已实现的营业收入不录入账簿,或挂靠于虚构的往来单位户头,致使单位丧失对债权的控制;通过“体外循环”直接收取客户款项,导致账面应收账款减少甚至清零,但资金未进入单位公账。二是虚构支出套取资金。这是更为隐蔽且运用广泛的手段,具体操作包括:(1)虚构采购业务增加预付账款,即行为人与供应商串通,签订虚假采购合同,单位财务据此支付预付款项(借记“预付账款”,贷记“银行存款”),资金从单位公账流向供应商账户,供应商扣除“开票费”后将余款返还给行为人,预付账款长期挂账无法核销,最终通过计提坏账准备或转入成本费用项目予以消化;(2)以货币资金购买虚构货物,即行为人与供应商串通,虚构货物采购交易,单位支付货款,供应商开具增值税专用发票,货物并不实际交付,但单位账面上完成了“原材料”或“库存商品”的入账,后续通过领用、销售、报废等方式逐步转入成本费用,最终资金经供应商账户回流至行为人。上述两类路径的共性在于:资金以“合法采购”或“隐匿收入”的名义脱离单位公账监管,经“体外循环”后回流至行为人。在这一过程中,供应商账户的资金滞留虽然形式上符合“资金被其他单位占用”的表象,但其本质是行为人套取公款的中转手段,在具备非法占有目的时,应直接纳入贪污罪的评价范畴。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,行为人截取单位收入不入账,使非法占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,同样应以贪污罪定罪处罚。此时,财务造假不仅是掩盖手段,更是构成非法占有目的不可分割的实质要件。(二)作为逃税手段的财务造假:对应纳税额的人为压降根据《刑法》第二百零一条,纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大(10万元以上)且占应纳税额10%以上的,构成逃税罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《危害税收征管解释》)第十一条、第十二条、第十三条细化了涉案金额和“其他严重情节”的认定原则。上述隐匿应收账款、虚增成本的财务造假行为,在税收征管层面将产生以下后果:隐匿收入直接导致增值税计税依据减少,企业所得税收入总额下降;虚增成本导致企业所得税税前扣除项目虚高,应纳税所得额降低;虚构采购业务取得的增值税专用发票被用于抵扣进项税额,进一步减少增值税应纳税额。(三)第三方涉税犯罪:对方单位虚开发票的介入在虚构采购业务虚增成本的情形中,可能存在供应商在无真实货物交易的情况下向行为人所在单位开具增值税专用发票。根据《危害税收征管解释》确立的裁判规则,虚开增值税专用发票罪被限缩为“骗税型虚开”,即没有应纳税义务或者超出应纳税义务范围而骗取国家税款的行为,着重打击空壳公司虚开行为、实体企业以“税点”方式骗取税款行为以及骗取留抵税额退税行为等严重涉税犯罪;不再将单纯虚抵进项、以少缴税款为目的的行为认定为虚开增值税专用发票罪,从而把实践中大量存在的以逃避纳税义务为目的的虚开行为纳入逃税罪予以制裁。在真实销项税额范围内虚抵进项税额的,一般以逃税罪论处;超出销项税额范围骗取税款的,认定为虚开增值税专用发票罪。行为人与供应商之间存在明确的通谋——行为人需要供应商配合虚开发票以完成平账,供应商需要收取“开票费”作为报酬。双方主观上有共同故意、客观上有共同行为,在虚开发票的范围内成立共同犯罪。供应商作为开票方,构成虚开发票罪(或虚开增值税专用发票罪)的正犯;行为人作为受票方的实际控制人或指使者,构成虚开发票罪(或虚开增值税专用发票罪)的教唆犯或帮助犯。(四)行为重合:一个财务造假流程,多项构成要件在具备非法占有目的的前提下,行为人实施的隐匿收入、虚增成本平账行为,既是贪污罪的实行行为(侵吞、平账),也是逃税罪的实行行为(欺骗、隐瞒申报),这在刑法评价上产生了典型的竞合,一个财务造假流程可能触犯多个罪名的刑事犯罪。三、想象竞合犯之证成与“数罪并罚”之区分(一)贪污罪与逃税罪:想象竞合“从一重处断”有观点认为,贪污罪侵犯的是公共财产所有权,逃税罪侵犯的是国家税收征管秩序,两罪法益不同,且逃税涉及向税务机关的“申报”动作,似可切割为两个行为,从而适用数罪并罚。本文对此持否定态度。在贪污罪定性的语境下,平账是贪污行为的终局性标志。行为人为了平账而虚增的成本、为了隐匿资金而削减的收入,已经涵盖了逃税罪的全部构成要件。此时要求行为人再单独实施一个“虚假纳税申报”行为,在逻辑上是重复评价。因为虚假财务报表既是贪污平账工具,也是纳税申报的基础数据。单位会计依据该虚假账目生成的纳税申报表,本质上是财务造假行为的必然延伸,不应割裂为独立的“另起犯意”。在财务造假型贪污案中,行为人只实施了一个概括的“做假账”行为,该行为在侵犯公共财产权的同时,不可避免地侵犯了国家税收债权。因此,贪污罪与逃税罪在此特定场景下构成想象竞合犯。根据刑法理论通说及司法实践,对想象竞合犯应采取“从一重处断”原则。鉴于贪污罪的法定最高刑为无期徒刑,远重于逃税罪的七年有期徒刑,故应以贪污罪定罪处罚,逃税后果作为贪污罪“情节特别严重”的考量因素。(二)贪污罪与虚开发票罪(或虚开增值税专用发票罪):数罪并罚与前述关系不同,贪污罪与虚开发票类犯罪之间不能认定为想象竞合。行为人在为套取公款而实施虚开发票行为时,虚开发票是手段,贪污是目的。但司法实践中的主流观点认为,虚开发票套取公款不具有“通常性”的牵连关系。张明楷教授指出,只有当某种手段通常用于实施某种犯罪,或者某种原因行为通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。虚开发票并非实施贪污的通常手段,行为人完全可以通过其他方式(如截留收入不入账、伪造工资表等)实现贪污公款的目的,采取虚开发票的方式不具有类型化的“通常性”特征。司法实践中已有大量案例对贪污罪和虚开发票类犯罪实行数罪并罚。因此,当行为人实施了虚构采购业务、虚增成本的行为时,贪污罪和虚开发票罪(或虚开增值税专用发票罪)应实行数罪并罚。(三)孳息问题的附随定性在此框架下,若被隐匿的应收账款或虚构的采购业务附有利息,该利息(法定孳息)属于公共财产的一部分。根据《刑法》第三百八十二条规定,贪污罪的犯罪对象为公共财产,而《中华人民共和国民法典》第三百二十一条明确将利息界定为法定孳息,归属于原物所有权人。公共资金所产生的利息其所有权仍归属单位,行为人将利息一并侵吞的应计入贪污罪的犯罪数额,不再单独评价为其他犯罪。这一结论的理论基础在于:孳息依附于原物,侵吞原物与侵吞孳息在法律评价上不具有可分性,属于同一贪污行为的自然延伸。利息的侵吞进一步强化了行为人“非法占有目的”的认定,作为贪污罪从重处罚的情节考量。四、司法适用的具体规则与界限基于上述分析,对于利用财务造假手段侵吞公款并导致税款流失、涉及第三方虚开发票的案件,应确立如下司法适用规则:第一,主观目的的严格审查。必须通过资金去向、平账手段、归还意愿等证据严格区分挪用公款罪和贪污罪。若仅有“体外循环”出借资金行为,无平账、挥霍等情节,属于挪用公款范畴;若存在虚假平账、长期不入账、截留收入归己、虚构采购套取资金等情形,则升格为贪污罪。第二,贪污罪和逃税罪的想象竞合处理。一旦认定为贪污罪,财务造假导致的逃税后果不再单独定罪,而是作为贪污罪“情节特别严重”的考量因素。根据《解释(二)》,贪污行为致使国家和人民利益遭受特别重大损失的,应加重处罚,而税款的大量流失属于典型的“特别重大损失”。第三,贪污罪和虚开发票类犯罪的数罪并罚。若行为人在实施贪污过程中与供应商串通虚开发票,则贪污罪和虚开发票罪(或虚开增值税专用发票罪)应实行数罪并罚。具体定性上,根据《危害税收征管解释》,在真实销项税额范围内虚抵进项税额的,认定为逃税罪。鉴于贪污罪和逃税罪成立想象竞合关系,此处逃税行为已被贪污罪从一重处断所吸收,不再单独定罪;超出销项税额范围骗取税款的,认定为虚开增值税专用发票罪,与贪污罪数罪并罚。第四,对方单位的责任追究。供应商(对方单位)为行为人虚开发票,构成虚开发票罪(或虚开增值税专用发票罪);若其明知行为人套取公款仍提供协助,还可能在贪污罪范围内成立帮助犯。对其应按虚开发票罪(或虚开增值税专用发票罪)和贪污罪的共犯择一重罪或数罪并罚处理,具体取决于其主观故意的程度和参与范围。第五,关于相关法律的衔接。《解释(二)》第九条、第十条是对挪用公款的技术性解释,解决了“以个人名义”的认定难题。但若行为符合贪污罪构成要件,应直接适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定。【作者:李秋乙,北京大成(洛阳)律师事务所】【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2026-07-13 15:39:08

律师代理建设工程合同案件之挑战与应对

代理建设工程合同纠纷是律师在诉讼领域的常见业务。深入理解建设工程合同案件的特点,分析律师代理相关案件需注意的问题,掌握建设工程合同案件的要点、方法、技能,对从事代理相关案件的律师而言具有现实意义。一、充分理解建设工程合同案件的特点一是案件管辖具有“大、广、长、专属”的特点。建设工程合同争议标的额一般都较大,争议范围包括价款结算、工程质量、工期赔偿、停(窝)工损失等;反诉与司法鉴定涉及工程造价、工程质量、工期延误责任认定等多项内容,导致审理周期较长;争议案件专属管辖,一般为工程所在地。二是合同无效认定处理比例较高。建设工程合同无效事由主要包括资质、招标、转包、违法分包等问题,挂靠人可能成为事实上的建设工程合同主体;转包、违法分包情形下的实际施工人,有权向发包人主张在发包人欠付承包人工程款承担连带支付责任。三是技术规则主导的司法鉴定存有行业壁垒。建设工程合同案件司法鉴定具体包括工程造价、工期延误责任与损失、工程质量等鉴定;司法鉴定机构均属于工程咨询行业,遵循一套约定俗成的行业技术规则,这对仅具有法学专业背景的代理律师而言是一种挑战。四是技术规则与法律规则衔接难。首先是工程案件技术规则多,例如工程“量”与“价”,工期的技术测算与鉴定,工程质量的认定与鉴定等;其次是建设工程案件法律规定高于技术规则,例如建工合同无效后,应参照合同工程价款约定进行折价补偿,而不是据实按定额或信息价进行结算等。二、准确分析律师代理建设工程合同案件需注意的问题律师代理建设工程合同案件时应重视以下内容:对案件的总体应对规划、与各类技术规则专家的合作、工程造价等司法鉴定、价款结算明细的梳理、将技术规则转化为法律规则、举证与质证的重点、代理词撰写的重点等。笔者认为,律师的价值不仅在于精通“律”,也在于担当“师”——传道、授业、解惑,帮助客户依法、合理解决困难和问题。三、律师代理建设工程合同案件的建议(一)诉讼策略的总体规划一是要适应专属管辖规定,注重与工程所在地律师的协作。二是要做好全部诉讼程序的积极准备,包括一审本诉与一审反诉、二审、再审、民事监督等程序。三是要准确平衡本诉诉讼请求和反诉诉讼请求。案件原告基本上以建筑企业为主,起诉中除追讨工程款本息外,还有工期延误停(窝)工损失、确认工程价款的优先受偿权等。而作为被告的房地产企业往往会提出反诉,主张工期延误违约责任或赔偿损失、扣减应做未做(偷工减料)价款、工程质量保修扣款等。四是需注重证据收集和诉讼时间管理。案件证据主要是书证材料,包括双方之间的合同、协议、函件、微信聊天记录、向主管部门报审的材料与申请报告等。时间包括案件准备起诉、应诉、诉讼、鉴定等,特别是案件的程序时间。鉴于建设工程合同案件存在较强的技术性规则及管理性规则,将技术规则与法律规则有效融合极其重要。律师应积极与工程造价、工程管理等领域的专业人士合作,维护当事人合法权益。此外,还应当考虑诉讼时间成本,努力降低客户的损失。同时积极促使案结事了,充分展现案件调解的重要意义。(二)工程造价等司法鉴定的质证与采信鉴定前,应明确鉴定的可行性、范围及依据。申请法院要求鉴定机构出具鉴定方案,明确范围、依据、期限、方法、人员等。鉴定中,鉴定机构所采信的鉴定依据、鉴定材料、鉴定意见(包括回复、说明、补充意见)等都需经争议各方质证,建议当事人聘请专家辅助人跟进。鉴定后,对鉴定意见进行技术路线、内容质证和法律质证,主要包括:申请鉴定机构派员出庭接受双方质询;允许诉讼当事人委托工程造价专家辅助人参与质证,对鉴定意见提出技术路线及内容的质证意见;存有异议的部分需补充或重新质证。需要注意的是,律师要领会法院对鉴定意见的采信规则,即论证依据是否充分、逻辑过程是否严谨。特别需注意,鉴定意见不能违反经法院质证确定的事实及法律依据、不能违背现行建设工程司法鉴定规范和工程造价相关技术标准、不能违反日常生活经验与做法、不能没有充分的逻辑推理依据支撑。(三)建设工程合同案件的价款对账与结算建设工程合同案件的价款包括合同暂定价款、预付款、进度款、结算款、质保金等,工程价款的类目、支付阶段与时间节点均需在财务等相关人员的支持下梳理出明细。同时,律师要重视进度款的申请时间、审批时间、支付时间等节点,在主张进度款利息上有一定的空间。在建设工程合同案件代理中,律师还应协助当事人进行财务对账,把已付款的支付笔数、支付时间节点、款项性质梳理清楚,以利工程价款的顺利结算。工程价款结算与工程项目财务管理有很大区别,工程价款结算是工程成本部、财务部、法务部的综合工作,涉及结算范围、依据、标准等重点。需要厘清的是,结算范围是“竣工图+联系单”还是“施工图+联系单”;结算依据是备案合同还是实际履行协议;结算标准是工程所在地定额还是合同约定的定额,或是清单计价。(四)将技术规则转化为法律规则建设工程合同所涉案件事实中有许多技术规则与管理规则,包括合同成立方式的招标投标程序、合同履行的过程验收和中间验收、工程计量的定额适用、工程计价的清单适用、工程竣工验收与备案程序等。审理建设工程合同案件应在充分尊重技术与管理规则的基础上,依据法律规定裁判案件。如建设工程合同无效后的处理,是参照合同约定的工程价款来折价补偿工程款,无需再依据建工合同无效后据实进行折价补偿工程款;建工合同解除后,已完工程质量合格或发包人已投入使用的,承包人有权向法院主张参照合同约定工程价款进行折价补偿;建设工程合同双方均已形成工程价款结算协议,即使建设工程合同无效,从利益平衡和诚实信用的法律原则出发,法院会维护价款结算协议的效力,最终在利益平衡的前提下予以司法适用。(五)掌握举证和质证的重点举证内容要与诉讼请求及抗辩意见紧密关联。建设工程合同案件举证包括建设工程合同成立的证据;合同履行中工程价款证据,预付款支付、进度款支付、工程款结算;合同履行中工期和工程质量证据,中间验收(基础验收、主体验收)、竣工验收、竣工备案、保修等。民事案件证据质证主要在真实性、合法性、关联性、有无证据能力、证明力大小五个方面。符合证据“三性”的证据即具有证据能力;证明力的大小是代理律师质证的重点,即通过对双方提供正反证据的证明力大小进行比较与论述来影响法院对证据的认定,通过反驳证据、指出对方证据瑕疵与存在违反逻辑、常理来降低对方证据的证明力。(六)掌握代理词撰写的重点代理词的重点在于协助法院查明案件争议事实,律师需尽可能全面深入地了解案情、收集证据,故代理词要将争议事实的厘清和支持证据的梳理作为基础材料。包括一审的基础事实、二审的上诉争议事实、再审新证据引发的事实等。一审代理词的重点系案件事实,也就是争议焦点事实;二审代理词的重点系争议事实;再审代理词的重点应是新证据事实和再审申请范围;再审代理词集中于审理争议焦点事实。律师撰写代理词的形式和内容应针对法院归纳争议焦点进行事实阐述和观点表述。表述观点需引用法律依据和案例,法律依据包括法律、行政法规、司法解释、指导意见等;案例包括最高人民法院颁布的指导案例、公报所载案例、各业务庭编写的审判与参考中所附参考案例、相关案例库中的入库案例等。(作者:余卫,浙江京衡律师事务所)【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2026-07-10 10:21:58

青年律师刑辩业务进阶“三部曲”

自2013年执业至今,笔者一直专注于刑事辩护业务,现结合自身经办案例、写作实践和执业感悟,谈谈青年律师在刑辩业务领域的成长之路。三部曲之第一部:入门阶段,四个关键词:听、看、写、说(一)听——在倾听中汲取养分要想做好一名刑辩律师,需要具备四个方面的基本能力:分析证据能力、解释法律能力、司法论证和逻辑推理能力、沟通和说服能力。而这四种能力的基础,首先是“听”的能力。1.听庭审。青年律师最迷茫的是什么?是之前学到的理论不知道怎么用,执业初期办理案件不知从何下手,相信很多人有这样的困惑。笔者的经验就是去听庭审,学习同行如何把程序辩护用好、用活。笔者建议:每位青年刑辩律师准备一本“庭审旁听笔记”,至少完整旁听20场庭审,包括听整体流程、听质证方法、听辩论策略、听判决说理等。每一场庭审笔记都应包括案件基本信息、庭审焦点归纳、辩护亮点记录、自己的反思等。2.听接待。接待客户是一个复杂的信息甄别过程,当事人家属往往带着强烈的情绪前来,他们的表述必然有主观成分。青年律师要学会在倾听中区分“事实”和“意见”,在共情中保持专业判断。笔者的经验是:让家属充分表达,然后用专业的问题引导他们回到案件的关键事实上,情绪安抚和专业引导缺一不可。3.听会见。在看守所会见当事人,很多时候不是“我说”,而是“我听”。当事人最了解案件事实,但往往不知道哪些事实对辩护有意义,这就需要我们通过倾听来发现线索。尤其是首次会见,要明确谈话边界、划定沟通禁忌,反复向当事人强调各项注意事项。其次是阅卷后的会见,阅卷后案情了然于胸,这是和当事人达成共识、建立信任的最佳时机。4.听沟通。每一次与办案人员的沟通都是一次信息收集的良机,检察院的承办人员对案件的关注点在哪里,法官在庭前会议中透露了什么倾向?这些都需要律师敏锐地去捕捉。刑事辩护不是自说自话,而是有的放矢。(二)看——打开刑辩的视野“汝果欲学诗,功夫在诗外。”刑事辩护的功底,同样在法庭之外。“看”决定了一名律师的格局和上限。1.看同行办案。要养成“跟着案子跑”的习惯,向优秀同行学习,看他们如何拆解案卷、如何梳理证据、如何构建辩护体系。2.看法条。这绝不是简单地读条文,而是做“法条的系统性阅读”。3.看案例。每办理一起案件,都要尽可能把最高人民法院的指导案例、公报案例、刑事审判参考案例、无罪案例看一遍。重点看“争议焦点”和“裁判理由”,因为这就是判案法官的思维逻辑。4.看判决书。建议大家不仅要看自己办的案件判决书,还要看同类型案件的判决书。特别是对无罪判决,更要反复研读,法官为什么会判无罪,辩护人的哪些意见被采纳了?这种“逆向学习”对拓展辩护思维的帮助极大。5.看理论文章。理论功底决定了你在法庭上能否以专业能力清晰地讲明一个问题。刑辩律师要做那个推动细节完善的人,而不是停留在表面和喊口号上。(三)写——用笔升华思考“文章千古事,得失寸心知。”文字是刑辩律师最锋利的武器,也是最忠实的伙伴。写作是律师自我深度对话的方式。1.写旁听笔记和庭审笔记。每旁听一场庭审、每开完一个庭,要当天写庭审笔记,不追求文采华丽,但求忠实记录。要重点写清楚三件事:法庭上发生了什么、个人有什么收获、如果是我来办这起案子我会怎么做。2.写所思所悟。笔者办理每一起案件都会写“办案心得”或“辩护手记”,记录辩护策略的形成过程、与办案人员沟通的关键节点、庭审中的突发状况和应对策略。3.写专业文章。从执业起,给自己设定一个目标,每个周期至少写一篇办案心得或法律评论。坚持一年你会发现,自己的专业表达能力和逻辑思维能力有明显提升。(四)说——让表达有力量“一人之辩,重于九鼎之宝;三寸之舌,强于百万之师。”法庭是刑辩律师的“主战场”,而语言是我们最为锋利的武器。如果说“写”是刑辩律师的内功,那么“说”就是刑辩律师的刀法剑法。写得再好,如果说不出来、说不到位,辩护效果都会大打折扣。1.法庭辩护。这是最核心的表达场所,找到案件中最能打动法官的那个点,无需面面俱到,而是单点突破。2.表达观点与同行交流。抓住每一次公开发言的机会训练自己,从单一案件的表达到一类案件的方法论提炼,从就事论事到举一反三,这是刑辩律师思维水平提升的重要标志。3.模拟法庭和自媒体传播。建议律所每季度组织一次模拟法庭案情推演,律师穿上律师袍和没穿律师袍的感觉完全不同,只有经过反复演练,才能在真正的法庭上做到从容自信。同时,青年律师要善于运用自媒体平台,既能锻炼表达,又能把专业知识传播出去,扩大影响力。笔者建议:坚持复盘,记录每一次法庭发言,事后回看查漏补缺;模拟训练,至少参加10次模拟法庭案情推演;公开演讲,争取在每一次沙龙、讲座的发言机会;复述训练,找一个复杂案件,力争用3分钟把辩护要点讲清楚。三部曲之第二部:进阶阶段,四个关键词:跟、帮、练、温(五)跟——在追随中学习“三人行,必有我师焉。”在刑辩之路上,你需要师傅、需要同行、需要一切可以学习的对象。律师这个行业的特别之处在于,你不可能通过学校教育或自我摸索就成为优秀的律师,必须找到可以跟随的人。1.跟师傅一起办案。阅卷、整理证据目录、起草法律意见书……做得越多,学到越多。你要在工作中观察、揣摩、领悟。所谓“跟”,其核心在于主动性,走马观花式地“跟”与全身心投入地“跟”,效果完全不同。做到三步:用眼看、用心想、用笔记。2.跟同行切磋。大案要案的辩护若要取得良好效果,必须联合一切可以联合的力量,否则独木难支。刑辩律师之间不是竞争对手,而是战友。3.跟家属沟通。当事人家属是律师最重要的“同盟军”,但也可能是最大的“风险源”。跟家属的沟通工作需要清晰的边界意识,既要让其理解辩护策略、提供有利信息,又要守住执业底线。(六)帮——在助人中成就自己“赠人玫瑰,手有余香。”帮助别人的过程,恰恰是你自己进步最快的过程。1.帮师傅独当一面。当从“听师傅吩咐”进阶到“帮师傅分担”,意味着你已经具备了一定的独立办案能力。先从师傅交代的单一任务开始,一份法律意见书、一次补充会见等,逐步过渡到独立负责一起案件的某个阶段。2.帮同行解决难题。你解决的问题越多,你的经验就越丰富。每一次解答都是对自身知识体系的再次激活,帮助同行的过程也是你专业水准的展示。笔者建议:积极主动帮助同行解答问题,哪怕是一个简单的程序问题。在帮助他人的过程中,你的专业威信会逐渐建立起来。3.帮当事人解决需求。当事人或其家属聘请律师,最核心的需求是维护其合法权益。我们要在依法合规的前提下,穷尽一切可能,为当事人争取最好的结果。(七)练——在实践中蜕变“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行。”刑事辩护没有捷径,唯有多练。这个阶段是青年律师进步最快、成果最显著的时期。“练”不是等准备好了再上,而是边干边学。1.初试牛刀,敢于尝试。不要怕案件小、案情简单,每一起案件都是律师的训练场。2.刻意训练关键技能。笔者为大家列举了一个“必须刻意训练”的清单:(1)阅卷速度,三天内能否完成一个案件上百本卷宗的通读?(2)法律检索,能否在一个小时内找到办理案件所有相关法条和类似案例?(3)证据分析,能否在一张A4纸上画出案件所有证据之间的印证和矛盾关系?(4)辩护词写作,能否把复杂的案件事实用1500字以内的文章讲清楚?3.在实践中试错和调整。年轻律师不要怕出错,只要你善于复盘和调整,每一次试错都会让你更接近正确。(八)温——在复盘中升华“温故而知新,可以为师矣。”复盘是刑辩律师从优秀走向卓越的必经之路。刑辩律师最怕的不是失败,而是成功了不知道为什么成功,失败了也不知道为什么失败。1.结案必复盘。每一起案件结案后,都要坚持做到“一案一复盘”,包括程序复盘、实体复盘和策略复盘。程序上有没有遗漏的辩护节点,实体上辩护理由是否充分,策略上有没有更好的方案?这种复盘要形成文字,不是脑子里想一想就完了。2.对比复盘。把相同案由的前后案件进行对比,找出不同案件中辩护策略选择的共性和个性。3.跨案件提炼。例如对言词证据的穿透式审查、对鉴定意见的程序性质疑、对管辖权问题的策略性利用等,总结成体系化的方法论。笔者建议:建立一个“个人办案数据库”,每起案件按“案情摘要—辩护策略—关键节点—结果—经验教训”五要素进行结构化录入,这是日后撰写专业文章或出版专著的宝贵素材。三部曲之第三部:独立阶段,四个关键词:敏、独、传、惜(九)敏——练就一双“鹰眼”“山重水复疑无路,柳暗花明又一村。”刑辩律师最可贵的品质之一是在看似绝望的案卷中发现希望。敏,是成熟刑辩律师最重要的职业素养:敏锐洞察、敏捷行动。不能做反应迟钝的律师,不能让无罪的可能性从眼皮底下溜走。1.敏于洞察无罪空间。每一个无罪判决都是从一个“疑点”开始的。2.敏于捕捉案件趋势。青年律师要善于在变化中寻找机遇。3.敏于行。发现了案件的突破口,不要等、不要犹豫,立刻撰写法律意见书、及时申请会见、尽快和办案人员沟通。笔者建议:每拿到一份新案卷,用一张A4纸画两个圈,左边的圈写“有利事实”,右边的圈写“不利事实”,中间的交集部分是案件突破口。这个简单的行为,会帮助你的视线迅速聚焦。(十)独——真正的独立“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。”独立,意味着不再依赖任何人,而是敢于为自己的判断负责。“独”是成熟阶段的标志,意味着你可以独自面对复杂的案件,同时承担全部的责任和压力。1.独立办案。从“帮师傅办案”到“自己独立办案”,这是一个质的飞跃。律师费怎么谈,辩护策略怎么定,要不要做无罪辩护……这些事没有人替你拿主意。你会感到孤独,但正是在这种孤独中你才能真正成长。当然,独立办案不等于信息隔绝,遇到复杂案件时仍然需要与同行交流研讨,但最终决定必须由你自己作出。2.独立思考。不人云亦云,敢于质疑。刑辩律师的独立思考绝不是为质疑而质疑,而是基于证据和法律的审慎判断。3.独当一面。在复杂的多人涉嫌犯罪案件中,如何协调多名辩护律师的策略?在刑民交叉案件中,如何在刑事辩护和民事代理之间找到平衡?在对当事人不利的局面下,如何果断调整策略?这些都需要你能够独当一面、当机立断、承担责任。独立办案不等于“单打独斗”,笔者总结了以下思路供大家参考:1.案件评估:收案前完成证据和法律关系的初步研判,判断无罪空间或辩诉交易空间。2.方案设计:制定“A计划+B计划”,为主策略设计备选方案,惟有未雨绸缪才能进退自如。3.团队协作:复杂案件邀请专业互补的同行组建协作团队,做到“一人成军、合作共赢”。4.客户沟通:保持透明、真诚、及时的沟通,管理预期、防范风险。(十一)传——把自己的声音传播出去将以往的案例复盘总结并形成文字记录,也是一种传播法治理念的有效方式。刑辩律师不仅要办好案子,还要讲好故事,在遵守法律规定和律师执业规范的前提下通过出版著作、举办讲座等方式传播自己的执业故事。(十二)惜——爱惜自己的“羽毛”“出淤泥而不染,濯清涟而不妖。”刑辩律师要守住底线、珍惜声誉,这是比打赢官司更重要的事情。惜,是刑辩律师的最后一个课题——珍惜声誉、爱惜品牌、守住底线。1.珍惜职业声誉。做刑事辩护业务,风险无处不在。有些律师因为不规范操作而葬送了职业生涯,例如违规会见、不当承诺、与委托人发生利益冲突等。一个律师积累声誉要十年,而毁掉声誉只需要一个案子、一次错误。2.爱惜专业品牌。不要贪多、不要什么案子都接。应专注于自己的优势领域,把一个类型的案件做到极致,这比办一百起“二把刀”式的案件更有价值。3.不错过成长机会。珍惜每一次学习机会、挑战机会以及与优秀同行交流的机会。法律在不断完善,作为律师,我们也要不断进步、不断提升自己。4.始终保持对职业的敬畏。古语有云:“但行好事,莫问前程”。愿今后的每一天,法治的光芒能够照亮每个人的内心和前行的道路,这是每一个律师的使命和信仰。(作者:张进华,北京汇祥律师事务所)【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2026-07-09 10:12:47

数据资产担保的法律制度构建与实现路径

在数字经济快速发展的时代背景下,数据日益成为企业核心资产的重要组成部分。2025年4月,国家发改委与国家数据局联合发布的《2025年数字经济发展工作要点》明确提出,要鼓励数据资产质押、担保等金融服务创新,适配登记公示、价值评估与处置流通等制度需求。实践中,数据资产能否作为担保物,如何设立担保物权,担保权益如何有效实现等问题还需法律明确规定。在此背景下,探索契合我国现行法律框架的制度构建路径,对推动数据要素市场化配置、激活数字金融创新活力具有现实意义。数据资产担保的设立困境及其成因数据资产担保在其设立阶段即面临多重法律与事实障碍,导致担保物权难以有效成立或产生对抗效力。这一困境根植于数据资产本身的特殊属性与现行担保制度、民法核心原则要求之间的不适配。(一)客体适格性争议:数据资产能否成为担保物权标的《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)规定,权利质权可适用于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。物权法定原则要求担保物权客体类型由法律明文界定,客体特定性则是担保物权成立的基本要件。数据资产是否属于“其他财产权利”,能否满足客体特定性要求?支持者认为,当代社会中数据已具备显著的财产属性,可交易并可通过技术手段实现特定化;反对者则质疑,数据天然具有非排他性和可复制性,难以实现传统物权意义上的“占有”或“交付”,无法契合传统担保物权对标的的要求。争议的核心在于现行物权体系与民法原则框架能否容纳这种新型资产形态。将“数据能否担保”这一问题拆解为“何种数据在何种条件下可担保”更具操作性。(二)权属未经法定:担保人处分权限不明担保物权的有效设立以担保人对标的物享有合法处分权为前提。然而,现行法律仅要求数据处理不与现有权利相冲突,未明示数据之上的民事权利。例如,平台企业收集的用户浏览数据,其权益归属是平台、用户还是二者共有,平台单独设保是否构成无权处分?类似数据资产处分行为缺乏明确的民法规则指引,担保合同的效力存在不确定性。(三)公示机制缺位:缺乏法定对抗效力载体公示公信是担保物权的核心原则,《民法典》规定动产抵押采取登记对抗主义,权利质权依不同权利类型采取交付权利凭证或登记方式,其目的在于通过公开方式让第三人知晓担保物权的存在,以维护交易安全。但数据资产既无物理形态,也无统一的权属凭证,难以适用现有的公示规则。登记内容如何描述、登记机构是否有权受理、法院是否认可其对抗效力,均无定论。这意味着即使担保合同有效,担保权人也无法对抗后续受让人,失去了担保的意义。(四)法定合规限制:数据安全与个人信息保护的约束《中华人民共和国个人信息保护法》规定,向他人提供个人信息需取得个人单独同意;《中华人民共和国数据安全法》则对重要数据出境实施严格管制。这些规定直接影响数据资产的可转让性与流通性,其不确定性使数据担保的设立缺乏稳定的实现预期。破解路径:构建“轻量化、渐进式”的运行机制面对数据资产担保在设立与实现环节所面临的问题,应当在尊重现行法律框架的基础上,严格恪守物权法定、公示公信、诚实信用、公平效率等民法核心原则,构建一套“轻量化、渐进式”的数据资产担保运行机制。(一)明确可作为担保数据的类型边界,恪守物权法定与客体特定性原则物权法定原则要求担保物权的客体类型、设立方式等由法律明文规定,而客体特定性是担保物权成立的核心要件之一。数据资产作为新型标的,需通过分类规制回应民法原则要求,解决“何种数据可作为担保数据”的基础问题,避免因客体界定模糊导致担保物权无效。结合现行法律规范,可尝试通过部门规章、司法解释或地方试点政策,建立“正面清单-负面清单-合规审查”的规制体系,明确可作为担保数据的范围、条件与标准,为市场主体提供确定的法律预期。正面清单,即锁定权属清晰、符合客体特定性的合规数据,以清单的形式固定下来。纳入正面清单的数据资产需同时满足权属可界定、价值可评估、流通可规范、客体可特定四大要件,契合担保物权客体的基本要求。即经合法采集、完成充分脱敏的企业经营数据,如销售流水、库存周转数据、供应链物流轨迹等,可通过锁定数据库表、API接口等技术手段实现特定化,满足客体特定性要求;公共数据经法定授权加工形成的标准化数据产品,如区域消费指数、行业景气报告、产业发展数据分析等,此类数据权属归授权加工主体,经过标准化处理后,价值与流通性较为稳定;企业合法交易取得、已完成权属核验的商业化数据。这些数据具备独立的经济价值与可支配性,以完整的交易凭证和合规证明佐证担保人享有合法处分权后,应允许作为权利质权的标的。担保物权的客体还须严格排除违法数据,即负面清单——包括受法律管制的数据资产和内容违反强制性规定或公序良俗的非法数据,如黑产交易记录、非正当渠道获取的商业数据等。合规审查是为确保正面清单和负面清单的有效性,建立前置性核验机制,要求担保人在设立担保前提交数据资产的来源合法证明、脱敏处理报告、权属核验文件等,由第三方合规机构或地方数据交易所完成前置性审查。审查的核心是担保人对数据享有真实、合法的处分权,从源头避免因权属瑕疵、合规缺陷导致担保物权无效,降低接受担保一方的尽职调查和处置风险。(二)构建“备案+技术控制”的替代性公示与控制机制,落实公示规则公示公信是担保物权的重要规则。《民法典》规定动产抵押采登记对抗主义,其目的在于维护交易安全和稳定。数据资产由于无物理形态,且无法统一权利凭证,不能直接套用传统公示规则。在国家统一的登记系统建立前,可采取“地方先行、备案为证、技术补位”的策略,构建契合数据资产特性的替代性公示与控制机制,既实现担保物权的对抗效力,又通过技术手段实现对数据资产的“准占有”。首先,建立公信备案机制。由地方数据交易所、大数据主管部门联合牵头,设立第三方数据资产担保备案信息库,将担保物权的设立信息公开化。企业订立担保合同时,需将数据资产的类型、来源、脱敏方式、哈希值标识、担保金额、担保期限、双方当事人信息等主要内容上传备案。备案信息库对金融机构、司法机关、企事业单位等主体开放查询;在纠纷发生时,备案记录可作为司法机关判断担保权人是否善意、权利顺位是否优先、当事人是否尽到合理注意义务的重要证据,在不突破现行登记制度的基础上实现担保信息的公开化。其次,嵌入技术控制条款,实现数据资产的“事实准占有”。数据资产的无形性决定了其难以被物理占有和排他占有,因此担保合同中应将技术控制作为担保物权设立的重要补充条件。控制方式包括:一是违约触发的访问控制机制,约定债务人逾期未履行债务时,担保人立即关闭相关数据库、API接口的访问权限,由担保权人接管数据的控制权;二是第三方密钥托管机制,将数据密钥交由具备资质的可信第三方机构保管,密钥的启用、变更需经担保双方共同确认,仅在违约发生时,担保权人可凭生效法律文书申请启用密钥,实现对数据的实际控制;三是数据溯源与追踪机制,在数据文件中嵌入不可见的数字水印与唯一哈希值标识,对数据的复制、传输、使用全程进行监控,防止担保人擅自复制、转售数据资产。如设立担保的权利持有者需继续使用数据,可在限制核心数据知悉范围的前提下,由担保权利方许可同意,并协商收益归属。“协议约定+技术控制”的模式通过技术手段实现了对数据资产的实质性控制,为担保物权的实现提供了崭新路径。后续可通过修订《动产和权利担保统一登记办法》,增设“企业数据资产”子类目,完成数据资产担保的法定登记,最终融入现行物权体系。(三)推动建立一体化的估值与定向处置通道,契合公平与效率原则担保物权的核心价值在于债务清偿的保障。数据资产的价值具有场景依赖性和时效衰减性,其处置还受合规性限制。需构建专业化、闭环式的估值与处置通道,通过定向处置提高变现效率,解决“估值难”“处置难”的实践瓶颈。制定统一的估值规范,保障估值的公平性与科学性。由资产评估行业协会联合数据交易所、科研机构,共同制定《数据资产估值指南》,明确不同类型资产适配的估值模型,为担保资产价值的确定和变现定价提供依据。对具备稳定收益预期的经营性数据可采用收益法,在充分考虑数据的时效衰减性与场景依赖性基础上,根据数据使用的预期收益进行估值;对投入成本可清晰核算的加工数据可采用成本法,以数据生成、存储的实际成本为基础,结合数据的预期收益调整估值;如市场已有同类数据商品则采用比较法,参照数据交易所的同类数据交易价格,结合数据的质量、规模、时效性和应用范围进行修正。设立定向处置通道,实现处置的合规性与效率性。依托现有地方数据交易所,设立“担保数据处置专区”,构建封闭式、定向化处置通道,既避免了公开拍卖可能引发的隐私泄露、数据滥用风险,又能提高买家匹配效率。该专区仅对经资质审核、具备数据消化能力、合规的数据处理资质与安全保障能力的高资信买家开放,处置严格遵循合规审查前置原则,由独立第三方合规机构对拟处置数据进行二次核验,重点核查来源合法性、是否涉敏,再由估值机构出具正式估值报告,确定处置的参考价格。然后在处置专区发布转让信息,组织买家竞价或协商交易。交易完成后,由数据交易所监督数据的交付过程,通过技术手段实现数据的安全传输。(四)完善司法保障与配套规则,强化制度的司法适用与体系化衔接数据资产担保制度的落地实施,离不开司法系统的协同支持。相应机制的建立需以《民法典》为核心,通过司法解释、指导性案例等明确数据资产担保的司法认定规则,同时推动配套制度的修订与完善,实现数据资产担保与现行物权、数据监管、资产评估等制度的体系化衔接,让“轻量化、渐进式”的运行机制具备坚实的司法保障与制度支撑,确保民法原则在司法实践中得到有效落实。数据资产担保制度的构建,本质上是数字时代对传统物权法体系的一次调适,更是民法核心原则在数字经济领域的具体应用与延伸。数据资产具有非排他性、易复制性与场景依赖性等独特属性,既无法被简单纳入既有担保规则,也不宜通过激进立法强行改造现有法律框架。本文所述的“轻量化、渐进式”路径,以《民法典》确立的物权法定、公示公信、诚实信用、公平效率等民法原则为根本遵循,着眼于回应实践需求,在兼顾数据安全与个人权益的同时,释放合规数据的金融价值,实现金融创新与民法原则、法律秩序的有机衔接,让数据资产担保的设立与实现均有明确的民法原则指引和具体规则遵循,使数据担保真正成为释放数据要素价值、赋能数字经济高质量发展的关键性金融工具,同时推动民法原则在数字时代的持续发展与完善,实现法律制度与数字经济的同频共振。【本文系国家级大学生创新创业训练计划支持项目(GJDC-2026-01-86)】(作者:马游莘、李承阳,北京工业大学)【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2026-07-08 15:59:02

资金分析成果证据转化的演进、实践与展望——“金析为证”的制度创新与完善路径

在数字经济背景下,涉众型、网络型经济犯罪高发,传统资金查证模式难以满足司法实践需求。资金分析鉴定作为资金分析成果证据转化(简称“金析为证”)的制度创新,历经侦查辅助、证据转化、法定鉴定三个阶段,已正式纳入公安机关法定鉴定体系,形成程序规范、主体明确、技术统一的制度框架。该制度有效破解了资金查证难、效率低、采信弱等现实难题,在提升执法司法质效、助力追赃挽损、推动刑事证明体系转型方面发挥了重要作用。本文从律师视角出发,系统梳理其演进历程、制度构建、实践价值与完善方向,以期为推动“金析为证”制度行稳致远提供参考。一、从内部辅助到法定证据:发展历史回顾我国资金分析工作的制度化进程,大致经历三个阶段:(一)侦查辅助阶段(2023年之前)资金分析在经济犯罪办案中早已存在,但仅用于线索研判、方向锁定与团伙刻画,属于内部侦查辅助手段。相关成果主要有两种去向:一是以台账、图表、分析说明等形式存在,未纳入法定证据体系,仅作内部参考;二是如需进入诉讼,通常需经由司法会计鉴定或专项审计等载体,方能获得证据资格。总体而言,这一阶段的资金分析不具有独立证据地位。(二)证据转化阶段(2023-2024年)随着涉众型、网络型经济犯罪高发,涉案资金数据呈指数级增长。传统模式下,资金分析若要成为诉讼证据,只能依赖司法会计鉴定或专项审计。但上述方式周期长、成本高,难以应对数百万笔流水、多层级嵌套的资金网络。与此同时,侦查机关内部资金分析虽能快速穿透资金关系,但因缺乏全国统一程序与证据标准,成果无法直接进入诉讼。在此背景下,公安部经侦局于2023年7月正式提出“金析为证”这一工作方向;2024年3月26日印发《公安经侦部门资金数据分析成果转化工作指引(试行)》,首次从全国层面规范数据获取、清洗、检验、分析、报告等关键环节,统一文书体例与转化路径,将资金分析成果从“侦查辅助”拓展至“诉讼证据”领域,资金分析报告在大量案件中作为诉讼证据被采信,但其证据属性尚未明确。(三)法定鉴定阶段(2025年至今)2025年4月7日,公安部印发《公安机关资金分析鉴定工作程序规定(试行)》,正式将资金分析鉴定纳入公安机关法定鉴定体系,明确其法律定位与程序规则。同年7月29日,公安部印发《公安机关资金分析鉴定机构登记管理办法(试行)》《公安机关资金分析鉴定人登记管理办法(试行)》,对鉴定机构、鉴定人的准入、管理、责任作出系统规范。技术层面,公安部技术监督委员会于2024年10月31日发布四项行业标准:《法庭科学资金数据获取规程》(GA/T2158-2024)、《法庭科学资金数据清洗规程》(GA/T2159-2024)、《法庭科学资金数据检验规程》(GA/T2160-2024)、《法庭科学非法集资类案件资金数据分析规程》(GA/T2161-2024),于2025年3月1日正式实施。2025年1月19日,再次发布了《法庭科学资金数据分析标准体系表》《法庭科学资金数据分析软件技术要求》,并于同年7月1日正式实施。程序规范、主体规范、技术标准协同发力,标志着我国资金分析鉴定实现了机构专业化、人员职业化、程序法定化、技术标准化,资金分析成果完成从“内部材料”到“法定鉴定意见”的跨越。今年3月31日,成都市青羊区人民法院就袁某、石某等人虚开发票案作出一审判决,采信四川省公安厅资金分析鉴定中心出具的《资金分析鉴定书》。资金分析鉴定意见被法庭作为定案证据正式采信,标志着其从制度文本走向司法实践。二、“金析为证”的制度构建与规范“金析为证”从侦查辅助工具到法定鉴定类型的制度演进,形成了以鉴定意见为证据形态、以法定程序为运行基础、以专门性问题为规制对象的规范化证据制度体系。作为数字经济背景下应运而生的新型司法鉴定类型,其制度设计既遵循《中华人民共和国刑事诉讼法》关于鉴定制度的基本原理,又契合资金数据分析穿透的专业属性,呈现出法定化、专业化、程序化、可质证化的基本特征。从律师执业与证据审查视角观察,制度构建与规范既是理解“金析为证”运行逻辑的关键,也是开展证据质证、权利保障与程序抗辩的基础依据。(一)证据属性:法律定位与类型归属依据《公安机关资金分析鉴定工作程序规定(试行)》,资金分析鉴定属于公安机关法定鉴定项目,在证据种类上归属于鉴定意见。其一,交易特征分析、资金链路穿透、多层账户识别、资金回流验证、金额认定、关系关联等均属于“专门性问题”,需专业知识判断;其二,由法定机构、适格人员依规范作出,形成结论明确、可供质证的书面意见;其三,归入鉴定意见可直接适用现有审查规则,避免制度冲突,提升司法稳定性。与司法会计、审计、电子数据、书证不同,资金分析鉴定不依赖会计账簿与财务凭证,而是以资金数据流为核心、以分析穿透为方法,具有独立技术逻辑与证明功能。(二)主体规范:鉴定机构与鉴定人双重准入资金分析鉴定实行机构登记管理与鉴定人资格管理并行模式。鉴定机构需满足人员、设备、场所、质量体系等条件,经严格评审核准登记后方可执业;鉴定人需具备法律、金融、数据分析、侦查等复合背景,经培训考核评审纳入名册管理。双重准入从源头保障中立性、专业性,防范“侦鉴不分”“自侦自鉴”风险。(三)程序规则:全流程诉讼化运行资金分析鉴定程序的诉讼化运行体现为其嵌入侦查、起诉、审判全链条,形成完整的诉讼闭环。在制度设计上,严格遵循侦鉴分离、科学中立、权利保障、全程留痕等现代司法鉴定基本原则。具体而言,程序规则主要包括以下环节:其一,委托与受理环节,要求依法委托、对鉴定机构及鉴定人资质有严格要求、规范受理程序;其二,检材管理环节,对资金数据的获取、封存、移交、归档等实行全程留痕,确保检材来源清晰、流转可溯;其三,技术实施环节,严格按照已发布的六项行业标准开展数据处理与分析工作;其四,内部复核环节,通过复核程序对分析结论进行交叉验证,保障结论的严谨性与可靠性;其五,鉴定书出具环节,要求格式统一、要素齐全、签章规范,满足证据形式要件;其六,权利保障与出庭质证环节,依法告知当事人相关权利,并明确鉴定人出庭接受质询的义务。上述程序规则的系统构建,使资金分析鉴定从封闭的内部技术活动转变为可审查、可对抗、可救济的诉讼活动,为法庭质证与司法审查提供了程序基础。三、海量数据时代“金析为证”的贡献在数字经济深度发展、资金交易呈现电子化、网络化、跨境化、高频化的背景下,经济犯罪案件中的资金数据呈现海量性、碎片化、弱关联、多层嵌套的特征,传统取证模式与证明方式已难以满足刑事诉讼对证据合法性、客观性、关联性的要求。“金析为证”制度以法定鉴定为基础,以数据技术为支撑,以程序正当为保障,形成了适应数字时代司法需求的新型证据供给机制,在破解实践困境、提升司法效能、保障权利实现、推动社会治理等方面具备多层次、体系性的时代价值。(一)破解复杂资金查证困境,实现资金事实的专业化还原在非法集资、洗钱、虚开增值税专用发票、非法经营等资金密集型案件中,犯罪分子普遍采用空壳公司多层划转、拆分转账、跨境汇兑、虚拟货币转换、第三方支付嵌套等手段隐匿资金轨迹,导致资金链路隐蔽、关系复杂、流向模糊。传统人工核对、财务查账等方式难以对非结构化、超海量资金数据进行分析穿透,往往出现“查不清、算不准、对不上”的证明困境。“金析为证”依托资金数据获取、清洗、检验、关联分析、模型构建、可视化呈现等一系列标准化技术方法,能够对分散、割裂、无序的资金数据流进行系统性整合与专业性判断,实现对资金来源、流转路径、最终去向、实际控制人及受益关系的精准把握。其核心价值在于,将传统模式下难以识别、难以固定、难以呈现的资金事实,转化为具有稳定性、清晰度、可验证的鉴定意见,为案件事实认定提供关键支撑。前述成都市青羊区袁某、石某等人虚开发票案中,鉴定机构通过标准化资金分析穿透,精准锁定598份发票、价税合计940余万元的虚开事实,其鉴定意见被法院直接采信,充分印证了该制度在复杂资金事实还原上的独特优势。(二)提升执法司法效率,优化刑事诉讼资源配置传统资金事实证明高度依赖司法会计鉴定与专项审计。该类模式以会计准则为基础、以人工逐笔核验为方式,在面对涉众型经济犯罪动辄数百万笔交易流水、多层级账户结构、跨地域资金划转的情形时,普遍存在周期长、成本高、灵活性不足、与办案节奏不匹配等问题。“金析为证”以数据技术为支撑,以标准化流程为依托,能够在更短周期内完成海量资金数据的处理、分析与判断,大幅提升证据形成效率。同时,全国统一的程序规范与技术标准可以降低公检法等部门之间的沟通成本与审查成本,促进诉讼流程顺畅高效运行,实现公正价值与效率价值的协调统一。(三)强化证据合法性与规范性,提升庭审采信度与司法公信力此前,资金分析成果多以内部报告、分析说明、资金图表等形式存在,因缺乏法定主体资质、统一程序规范与技术标准,在法庭质证中常因证据资格、证明力等问题难以获得有效采信。将资金分析鉴定正式纳入司法鉴定体系,从三个层面实现证据能力与证明力的系统性强化:其一,主体适格,由登记在册的鉴定机构与鉴定人实施,具备法定资质基础;其二,程序正当,遵循委托、受理、检材管理、技术实施、复核、出具意见、权利告知等全流程规则;其三,方法科学,严格执行有关行业标准,确保分析过程可重复、可检验、可溯源。由此形成的资金分析鉴定意见具备完整证据能力,能够经受庭审实质性审查,有效解决了以往资金类材料“易抗辩、难采信、不稳定”的制度短板。前述成都市青羊区案件中,法庭采信理由包括:鉴定机构与鉴定人均为核准登记的法定资质主体、独立于办案机关;鉴定程序严格遵循法定流程与行业标准;分析过程可溯源、结论可质证。最终形成控辩审三方认可的定案依据,为同类案件审理提供了重要司法参照。(四)助力精准打击犯罪与追赃挽损,维护人民群众财产权益经济犯罪尤其是涉众型经济犯罪,不仅破坏市场经济秩序,更直接侵害人民群众财产权利,被害人的核心诉求在于挽回经济损失。然而,在资金多层嵌套、快速转移、混同交织的情况下,准确界定涉案资金、区分合法与非法资金、识别可追缴资产,长期以来均为实践难点。“金析为证”通过穿透式资金分析,能够实现对资金性质、归属、流向、用途的精准判断,清晰区分合法资金与涉案资金、主犯资金与从犯资金、可追缴资金与已挥霍资金、共同资金与个人资金,为定罪量刑提供事实依据,也为追赃挽损、资产查扣、清退返还提供了清晰指向与数据支撑。四、在理性审视中稳步前行“金析为证”是顺应数字时代发展的突破性制度创新,实践成效显著。但作为创新制度,其仍处于起步完善阶段,需在实践中不断优化提升。第一,技术标准与操作规范需进一步细化统一。现有标准以通用性为主,对传销、洗钱、网络赌博、证券期货等类案适配性不足,模型选用、异常识别、关联规则、可视化、文书表述仍需精细化指引。第二,跨区域、跨部门数据共享与协同机制需继续深化。资金流转往往跨区域、跨平台、跨机构,当前数据权限、数据质量、互通时效、协作程序仍不够顺畅,亟需构建公安、检察、法院、金融监管、支付机构、清算机构间高效协同机制。第三,鉴定人复合型专业能力需持续加强。资金分析鉴定要求法律、金融、数据分析、侦查等复合能力,当前复合型人才仍相对不足,需强化培训、考核与法律伦理建设。第四,对新型资金形态与犯罪手法的适配性需不断提升。虚拟货币、链上支付、智能合约、跑分平台等不断翻新,现有模型对去中心化、匿名化资金的识别能力仍需增强。第五,庭审质证规则与证据认定标准需进一步明确统一。作为新型鉴定意见,司法审查尺度尚不完全统一,质证机制、分析论证逻辑、重新鉴定启动标准等,需通过指导案例与规则进一步明确。“金析为证”作为数字时代刑事证据制度的重要创新,是破解资金查证难题、提升执法司法质效的基础支撑,也是推进公安工作现代化、构建数字化证明体系的标志性成果。这一制度顺应数字经济与犯罪演变规律,回应了专业化、规范化、数据化证据供给的司法需求,有效破解了资金链条穿透难、证据固定难、庭审采信难等瓶颈,在维护市场经济秩序、防范金融风险、追赃挽损、保障民生、促进公平正义等方面发挥了积极作用。(作者:毛洪涛,北京市东卫律师事务所)【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2026-07-06 16:22:10

人工智能时代软件著作权侵权案件之诉讼策略

时代背景与维权困境人工智能时代,大模型、算法、大数据等技术迅猛发展,计算机软件相关技术已经成为人工智能研发企业的核心资产与市场竞争的关键支撑。然而,计算机软件著作权民事侵权案件的频繁发生,不仅一定程度上抑制了软件企业的创新活力,也或多或少影响了科技行业的健康发展。1月28日,最高人民法院发布《最高人民法院知识产权法庭年度报告(2025)》,其中收录了笔者代理权利人起诉的一起具有典型意义的计算机软件著作权民事侵权案件。此前,笔者曾在另外一起涉外计算机软件著作权侵权及不正当竞争纠纷案件中,代理被诉侵权人抗辩。通过复盘两起案件可知,无论权利人还是被诉侵权人,均面临软件源代码举证困难、接触事实认定困难、相似性比对技术门槛高、共同侵权方式隐蔽性强等难题。为更好地研究计算机软件著作权民事侵权案件的诉讼策略与审判思路,本文拟就这两起案例展开分析。案件争议焦点(一)案例一:代理权利人维权原告是一款人工智能专业医疗软件的著作权人,该软件仅在相关医院内部使用。原告的前高管吴某离职后不久,被告H公司便获得被告W医药公司的一份价值1200万元的软件开发服务合同,而实际开发的技术人员仅有吴某一人。随后,W医药公司投资设立L科技公司,并火速向市场推出一款高度相似的竞品软件。Y医院系被诉侵权软件的终端使用者。原告认为,吴某、H公司、W医药公司、L科技公司、Y医院共同侵害了其软件著作权,故提起诉讼。一审法院以权利人提供的证据不能证明涉案软件的完成时间、公开时间,无法进行实质性比对等为由驳回原告诉讼请求。原告不服,提起上诉。2025年12月,最高人民法院作出终审判决,改判撤销一审判决,判令被诉侵权人停止侵权、停止使用并全额支持了权利人主张2250万元经济损失的诉讼请求。本案争议焦点如下:(1)权利基础困境:在被诉侵权人质疑权利人内部代码管理服务器(SVN)数据可被修改的情况下,权利人如何初步证明其对迭代开发、非公开发行的涉案权利软件享有著作权?(2)侵权比对困境:被诉侵权人以“服务器故障,源代码丢失”为由拒不提供被诉侵权软件源代码,权利人如何进行有效的“实质性相似”比对?(3)举证责任分配困境:如何动态调整本证与反证的举证责任,以便更好地平衡各方利益?(4)共同侵权定性困境:面对被诉侵权人通过多个关联公司进行分工合作的情况下,如何认定各被诉侵权主体在主观上具有共同侵权的合意?(二)案例二:代理被诉侵权人抗辩德国某公司系成立于上世纪中叶的工业无线电遥控设备研发与制造商,原告H通讯公司是我国A股上市公司,原告主张其为德国某公司在华唯一合作伙伴及独占被许可人。原告通过公证方式购得被告K1科技公司、K2技术公司生产销售的两款涉案产品,并单方委托鉴定机构出具鉴定意见,并以此为由主张二被告混同经营,共同实施了软件著作权侵权及不正当竞争行为,诉请判令二被告停止侵权并连带赔偿经济损失等共计550余万元。经过法院一审、二审,两级法院均认定二被告的行为不构成著作权侵权或不正当竞争,判决驳回原告诉讼请求。本案争议焦点如下:(1)权利基础困境:在涉外案件存在多个跨境主体、授权链条冗长的情况下,如何确定境外主体身份及授权内容的真实性?(2)侵权比对困境:在权利人单方委托鉴定却拒绝提供软件源代码的情况下,被诉侵权人如何对“在先”“接触”及鉴定意见中相似度高达99%的比对结果进行抗辩?(3)举证责任分配困境:面对“被诉侵权人通过技术手段破解权利软件加密措施进而侵权”的指控,如何动态调整和分配举证责任?(4)共同侵权定性困境:在权利人主张被诉侵权人存在多个关联主体、股东和高管人员相同、注册地址相同的情况下,如何抗辩共同侵权合意、破解共同侵权责任?诉讼攻防与博弈在案例一中,一审法院以权利人权利基础存在瑕疵、无法进行侵权比对等为由驳回权利人的全部诉讼请求。在此情况下,权利人及其代理律师在二审中加大举证力度、优化论证逻辑、提升说理深度、善用程序规则,围绕四个争议焦点展开精准有效的应对并成功破局,最终取得二审改判的结果。重构证据链条,巩固权利证明。权利人及其代理律师在二审中,系统性地补强提交了权利软件多个历史版本的著作权登记材料,证明权利软件开发的一致性和延续性;通过对SVN服务器中权利软件V3.0版本的前后20个历史版本进行公证,证明了软件代码演进的合理顺延;通过从第三方医院公证提取的2016年安装的权利软件安装包,与权利人主张的权利软件V3.0版本进行一致性比对,构筑了稳固的权利证据链条和权利基础支撑。采取技术比对路径,穿透刻意规避行为,直击实质性相似本质。在被诉侵权人以“服务器发生故障导致源代码丢失”等理由拒不提供被诉侵权软件源代码的情况下,代理律师通过采取技术比对路径的方式精准锁定“实质性相似”的侵权判定标准,通过反编译程序对被诉侵权软件的可执行文件随机抽取10个关键代码文件进行比对,发现被诉侵权软件与权利软件之间存在大量高度相似的代码段、完全相同的特有标识、函数名称、日志记录BUG、空函数等,甚至存在相同的、独特的软件缺陷(例如不符合正常设计习惯的完全无规则的光标移动顺序、提示信息中因为误操作而出现的多余空格等),已经远超偶然巧合的可能;此外,虽然被诉侵权软件通过将数据库表名前加上字母“t”,或者将英文单词改为汉语拼音等方式刻意规避实质性相似,但仍有部分表中的数据库ID值、创建时间等完全一致,而这只能是直接复制使用同一数据库备份文件的结果。由此,在民事诉讼“高度盖然性”的证明标准上,权利人完成了被诉侵权软件与权利软件存在实质性相似的初步举证责任。善用程序规则,明确区分本证、反驳与反证、积极事实与消极事实,合理分配并转移举证责任。经过举证质证,二审法院认为,在权利人提供的本证足以达到初步证明其是权利软件著作权人的情况下,被诉侵权人仍然以“SVN数据可篡改”为由否认权利人本证的真实性,该否认意见属于反驳,但并未导致权利人本证真实性达到真伪不明的程度,故不足以对抗权利人本证的证明力。此外,主张“SVN数据未经修改”是消极事实,主张“SVN数据可篡改”则为积极事实,在被诉侵权人仅对权利人的权利基础提出质疑的情况下,一审法院将反证的举证责任分配给权利人并要求权利人继续证明“SVN数据未经修改”这一消极事实,系举证责任分配不当,应予纠正。根据“谁主张谁举证”规则,被诉侵权人应当就其所主张的积极事实(即“SVN数据可篡改”)承担反证责任,在其无法完成反证的情况下,应当承担不利后果。厘清商业本质,辨识共同侵权合意,明确共同侵权责任。在案例一中,二审法院认为W医药公司、L科技公司、吴某之间的法律关系存在诸多不合理之处,根据高度盖然性标准认定被诉侵权软件并非H公司或L科技公司自主研发,并合理推定吴某、H公司、W医药公司、L科技公司对整个侵权行为均属明知,并通过分工合作的方式将侵权所得洗白为合法收入。二审法院透过繁琐复杂的商业外观,厘清了共同侵权的本质。在案例二中,由于两级法院均采纳了被诉侵权人关于不侵权的抗辩,驳回了权利人的诉讼请求,故本文重点就一审被诉侵权人的抗辩思路进行梳理和分析。抗辩涉外主体身份真实性,质疑权利人的权利基础。在本案中,被诉侵权人首先对权利软件的原始著作权人即德国某公司的涉外主体身份之真实性提出抗辩,要求权利人补充提交德国某公司的公证认证手续及翻译件。权利人起初以涉密为由拒绝提交,后以参考资料方式提交了德国某公司商业登记簿(附公证认证手续和翻译件)。一审法院根据《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》等规定,将授权材料认定为域外证据、私文书证并推定为真实,之后才对权利人的权利基础予以认定。反向拓宽“接触”认定思路,要求权利人完成初步举证。法院认为,权利人应当举证证明权利软件在中国境内的发表时间早于被诉侵权行为发生时间,且其对权利软件数据采取的技术保护措施,对于被诉侵权人而言,的确存在通过一般技术手段进行破坏和获取程序代码的现实可能性。然而,经过有效抗辩,权利人既未完成“中国境内在先发表”的举证义务,其自身亦无法做到在破解软件加密措施的同时仍能完好保存芯片中的目标代码。无惧单方鉴定意见,瓦解高达99%的相似性比对结果。权利人向法院提交了单方委托鉴定意见书,主张两款软件的目标程序相似度高达99%。对此,被诉侵权人首先向法院提交了其多年来保持一致性与延续性的研发记录文件,证明被诉侵权软件系由被诉侵权人自主研发;其次,被诉侵权人主张权利软件已采取加密措施,而被诉侵权软件未作加密,故权利人向鉴定机构提供的检材样本中的数据文件,极有可能直接来源于被诉侵权软件本身,因而呈现出99%至100%的相似度。基于此,被诉侵权人主张应当对权利人检材样本的来源、检材样本中数据文件的真实性和关联性、检材样本数据文件与权利软件目标程序的对应关系和一致性等进行重点审核。最终,因权利人未能完成举证,其单方委托的鉴定意见仅为书证,不构成司法鉴定意见,且无法确认权利人检材样本数据的真实性与关联性,故法院不予采信。善用程序规则,准确适用“谁主张,谁举证”原则。一般情况下,在计算机软件著作权民事侵权案件中,若存在“证据偏在”情形,权利人完成初步举证后,法院通常会将举证责任转移至被诉侵权人。然而,本案情形恰好相反。在法院释明保密义务并告知可以加密方式提交源代码进行比对的情况下,被诉侵权人主动向法院提交了被诉侵权软件的源代码,而权利人则以泄密为由坚持认为其现有证据已足以证明侵权,无需再提交并比对源代码,故拒绝提供权利软件源代码。显然,本案不构成“证据偏在”,而是权利人经法院释明后仍主动选择拒绝提交权利软件源代码等关键证据。在此情况下,无须进行举证责任转移分配,仅依“谁主张,谁举证”原则由相关方承担举证不能的法律后果即可。抗辩共同侵权合意,破解共同侵权责任认定。本案中,针对权利人提交了被诉侵权产品的购买合同、发票及相关网页显示的经营信息等证据,被诉侵权人抗辩上述基础材料仅能证明K2技术公司是生产者、K1科技公司是销售者,不足以证明二者存在人员、经营、财产混同等情况,亦无法证明二者具有共同侵权合意或共同实施了不正当竞争行为,该抗辩意见得到法院采纳。新型裁判规则启示通过对比上述两起案例的权利人视角与被诉侵权人视角可以看出,传统的裁判规则主要针对文字、图片、音频、视频等作品,其接触认定和实质性相似比对较为直观,司法审查难度相对较小。而在人工智能、算法推荐等高新技术飞速发展的今天,计算机软件著作权民事侵权案件则因为权利链条冗长、侵权方式隐蔽、取证难度较大等因素,已演变为权利人与被诉侵权人之间的一场系统性的“技术攻防战”和“数据攻坚战”;加之现实案情千差万别,司法裁判规则不再绝对单一地依赖软件源代码的比对结果,而是转向了更加开放灵活、更加契合当下技术发展现实需求的多元方向,并通过举证责任分配与转移、举证妨碍规制与约束、目标程序接触与比对、权利软件特有内容或专属特征标识残留抓取等构建新型裁判规则,以综合判定侵权行为的成立与否。【作者:安筱琼,泰和泰(北京)律师事务所;姜润,北京周泰律师事务所】【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2026-07-02 10:13:54

新修订《仲裁法》之制度创新与实务前瞻

3月1日,新修订的《中华人民共和国仲裁法》(简称新修订《仲裁法》)正式施行。从国际视角看,新修订《仲裁法》在一些重点内容方面与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(简称《UNCITRAL示范法》)实现深度对接,表现出中国积极参与全球治理的开放态度。从国内实践需求看,新修订《仲裁法》回应了数字经济发展、自贸区建设、程序效率提升等现实问题,为中国仲裁事业的高质量发展奠定了制度基础。一、国际视角下的制度突破(一)仲裁地制度:从“机构本位”到“地点本位”的转变新修订《仲裁法》最重要的变革当属“仲裁地”(SeatofArbitration)制度的正式确立。其第八十一条明确规定:“当事人可以书面约定仲裁地。除当事人对仲裁程序的适用法另有约定外,以仲裁地作为仲裁程序的适用法及司法管辖法院的确定依据。仲裁裁决视为在仲裁地作出。”笔者认为,这一变革改变了中国仲裁立法的基本逻辑。修订前的《仲裁法》以“仲裁委员会所在地”为核心的制度设计,体现的是一种“机构本位”思维,即仲裁的法律属性主要由管理机构的地理位置决定。这种做法在实践中产生了诸多问题:一个由中国仲裁机构管理但在境外进行的仲裁案件,其裁决仍可能被认定为“中国裁决”,从而在国际执行中面临复杂性。新修订《仲裁法》引入的“仲裁地”概念,与《UNCITRAL示范法》第20条规定高度一致,体现了“地点本位”的国际主流理念。仲裁地不仅决定了仲裁程序的适用法,更决定了哪一国法院对仲裁拥有监督管辖权以及裁决的“国籍”认定。这一制度设立为当事人提供了程序设计空间,例如,当事人可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲委)作为管理机构,同时约定仲裁地为新加坡,从而适用新加坡《国际仲裁法》作为程序法,由新加坡法院行使司法监督权。这种安排在涉及多个法域执行的国际商事交易中具有重要战略价值,特别是当事人可以根据不同法域的执行环境和司法态度,选择最有利于裁决承认与执行的仲裁地。(二)临时措施制度:从“法院专属”到“协同支持”的制度优化新修订《仲裁法》在临时措施制度方面的重要突破,是通过制度设计实现了法院对仲裁临时措施申请的“积极支持”。第三十九条的规定具有双重意义:首先明确了仲裁机构可以将当事人的临时措施申请提交人民法院,而法院“应当依法及时处理”,体现了司法机关对仲裁程序的积极支持态度;其次是允许“因情况紧急,仲裁协议的当事人可以在申请仲裁前”向法院申请临时措施,这一规定打破了传统上临时措施与仲裁程序启动之间的时间壁垒。该条款的确定与《伦敦国际仲裁院仲裁规则》(2020年版)中有关紧急仲裁员的理念相通,二者都旨在为当事人提供及时有效的临时救济。当事人在商业纠纷发生的第一时间,即可通过仲裁途径寻求临时救济。这将会促进当事人从诉讼向仲裁的转移,从而推动我国替代性争议解决机制(ADR)的快速发展。(三)临时仲裁的有限开放:审慎创新的制度智慧新修订《仲裁法》第八十二条首次为临时仲裁(AdHocArbitration)提供了法律依据,但采取了“有限开放”的审慎策略。该条规定,仅“涉外海事纠纷或者在经国务院批准设立的自由贸易试验区、海南自由贸易港以及国家规定的其他区域内设立登记的企业之间发生的涉外纠纷”,可以约定临时仲裁。这种“有限开放”的制度设计体现了立法者的深层考量:一方面,承认临时仲裁作为国际仲裁两大基本形式之一的重要地位,满足了经验丰富的国际商事主体对程序自主权的需求;另一方面,通过限定适用范围,避免了临时仲裁可能带来的程序混乱和监管困难。新修订《仲裁法》要求临时仲裁庭“应当在组庭后三个工作日内将当事人名称、仲裁地、仲裁庭的组成情况、仲裁规则向仲裁协会备案”。这一规定既保障了临时仲裁的程序透明度,也为可能的司法监督提供了信息基础。临时仲裁的程序设计为特定范围的商事主体提供了更大的开放空间。在海事海商、自贸区金融创新等专业性很强的领域,当事人可以根据争议的具体特点,量身定制最适合的程序规则和仲裁员人选。临时仲裁的成功需要当事人的认可及其法律顾问的专业能力,因此在选择时应进行充分的风险评估。二、国内实践需求的精准回应(一)网络仲裁的法律确认:数字时代的制度适配随着数字经济的快速发展,在线争议呈现爆发式增长。传统的线下仲裁模式在处理小额、高频、跨地域争议时面临成本高、周期长等问题。新修订《仲裁法》第十一条明确规定:“仲裁活动可以通过信息网络在线进行,但当事人明确表示不同意的除外。仲裁活动通过信息网络在线进行的,与线下仲裁活动具有同等法律效力。”这一规定的意义不仅为网络仲裁提供了明确的法律依据,更确立了“线上线下同等效力”的基本原则。这与全球争议解决实践的数字化趋势高度契合,也为中国仲裁机构的技术创新和服务升级提供了制度支撑。网络仲裁的法律确认将显著降低争议解决的门槛,特别是对中小企业和个人消费者而言。可以预见,各大仲裁机构将加速智慧仲裁平台的建设,开发切实便民、高效的在线争议解决服务。企业在日常经营中应更加重视电子证据的规范管理和保存,以适应网络仲裁对证据电子化的要求。(二)诚信原则与虚假仲裁防范:程序正义的制度保障新修订《仲裁法》第八条明确将诚信原则确立为仲裁活动的基本原则。近年来,有些当事人利用仲裁程序的相对封闭性,通过虚假仲裁、恶意串通等方式侵害第三人利益的现象时有发生,严重损害了仲裁制度的公信力。新修订《仲裁法》第六十一条规定:“仲裁庭发现当事人单方捏造基本事实申请仲裁或者当事人之间恶意串通,企图通过仲裁方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,应当驳回其仲裁请求。”这一规定赋予了仲裁庭主动识别和制裁虚假仲裁的权力,体现了对程序正义的坚决维护。诚信原则的确立要求仲裁参与者必须善意行事,避免滥用程序权利。对于企业而言,应建立健全内部合规制度,警惕交易中相关利益方可能实施的虚假仲裁风险;如发现相关线索,应及时向仲裁庭或司法机关举报,共同维护仲裁制度的健康发展。(三)仲裁机构治理的现代化:公益属性与专业化的平衡新修订《仲裁法》第十三条明确规定仲裁机构属于公益性非营利法人。同时,在第十九条、第二十条中,对仲裁机构的内部治理、信息公开、监督机制等作出了详细规定,体现了对仲裁机构专业化、规范化发展的更高要求。仲裁机构治理的现代化将提升整个行业的专业水准和社会公信力。当事人在选择仲裁机构时,应更加关注其治理结构的完善程度、信息公开的透明度以及内部监督机制的有效性,这些因素将直接影响仲裁服务的质量和裁决的公信力。三、对仲裁当事人的实务建议(一)仲裁条款设计的战略思维新修订《仲裁法》的实施要求当事人在约定仲裁条款的设计上应采取更加战略性的思维。1.仲裁地的战略选择。在约定仲裁地时,应综合考虑该地的法律环境、临时措施可获得的概率、裁决被撤销的风险等多重因素。对于涉及多个法域执行的案件,仲裁地的选择往往具有决定性意义。2.临时仲裁的审慎评估。对于符合条件的涉外纠纷,当事人可以考虑约定临时仲裁,但必须对仲裁员指定程序、适用规则、开庭安排等作出详尽规定,并充分评估双方的专业能力与合作意愿。3.多层级争议解决机制。建议在仲裁条款中设置“协商-调解-仲裁”的递进式争议解决机制,既体现了对商业关系的重视,也为争议的经济性解决提供了多重选择。(二)程序工具的策略性运用新修订《仲裁法》为当事人提供了更加丰富的程序“工具箱”,如何策略性地运用这些“工具”,将直接影响争议解决的效果和成本。1.临时措施的及时申请。一旦发现对方有转移资产、销毁证据等可能损害己方利益的行为,应立即评估申请临时措施的必要性和可行性。新修订《仲裁法》允许在仲裁前申请临时措施的规定,为当事人提供了更大的策略空间。2.证据管理的数字化转型。随着网络仲裁的普及,电子证据将成为主流。企业应建立规范的电子证据管理制度,确保关键证据的完整性、真实性和可追溯性。3.网络庭审的合理利用。对于事实争议相对简单或标的额较小的案件,建议采用网络庭审可以显著节省成本、提高效率。但应确保技术条件的可靠性,避免因技术问题影响庭审效果。(三)全球执行策略的设计在经济全球化背景下,跨境争议日益增多,仲裁裁决的全球执行能力成为衡量争议解决效果的关键指标。1.执行可行性的前置评估。在启动仲裁程序前,应对未来裁决的执行可行性进行全面评估,包括对方主要财产的分布情况、相关法域对《承认及执行外国仲裁裁决公约》的履行情况、当地法院的司法实践等。2.多法域协同策略。对于涉及多个法域的复杂争议,可能需要在不同国家同时或先后启动法律程序。这要求律师团队具备跨法域协调作战的能力,并对各法域的程序时限、证据规则等有深入了解。3.合规风险的全程管控。在跨境交易和争议解决中,合规风险不容忽视。美国的《反海外腐败法》、欧盟的《通用数据保护条例》等法律法规,都可能对争议的处理和执行产生重大影响。在新的法律框架下,当事人有必要在律师的协助下,重新审视和优化争议解决策略,充分利用新修订《仲裁法》提供的制度优势,制定更加高效、经济、可执行的争议解决方案。(作者:乔焕然,北京市中闻律师事务所)【责任编辑:尚鑫】
发表时间:2026-06-29 10:58:45

香港:律师专业弥偿计划以保障公众权益为目的

香港律师会的“专业弥偿计划”(ProfessionalIndemnityScheme,简称PIS)是一项为所有在香港执业的律师行及律师提供强制性专业责任保障的计划,它由香港律师会设立,并由其全资附属公司香港律师弥偿基金有限公司负责管理和执行。该计划并非商业保险,而是一个由所有律师共同供款、旨在保障公众利益的互惠基金计划。该计划自1989年起生效,受《法律执业者条例》(第159章)的附属法例《律师(专业弥偿)规则》(第159M章)规管。全面的保障范围根据《律师(专业弥偿)规则》所载的条件及不保事项,专业弥偿计划就弥偿人因执业而导致的民事法律责任申索所引致的损失提供弥偿。就2019年10月1日或之后首次通知及首次向弥偿人提出的申索而言,每宗申索的弥偿限额为2,000万港元(包括讼费)。专业弥偿计划提供的保障,在许多方面比市场上普遍商业专业弥偿保单更全面。例如,专业弥偿计划提供的赔偿总额并无限额,而曾在香港律师行工作的退休成员,即使已不再向专业弥偿计划基金供款,也可享受免费的未了责任保障。专业弥偿计划与商业保单的另一个区别是其对投保的律师行并没有选择权。根据《律师(专业弥偿)规则》,专业弥偿计划必须为所有香港律师行提供保障。更重要的是,与其他司法管辖区相比,业界能够以较低的成本享有如此全面的保障。以英格兰和威尔斯为例,由于香港和伦敦皆是全球顶尖金融中心,具备一定的比较意义。在过去九个弥偿年度(2025年数据),香港的专业弥偿计划缴款平均比率(扣除理事会审批的减幅)一直保持在总费用收入的1%或以下。截至2024年9月30日的年度,平均费率(扣除减幅)为年度总费用收入的0.66%。在英格兰和威尔斯,英格兰和威尔斯律师监理局与法律服务委员会委托进行一项关于专业责任保险市场的研究,于2023年9月对近300间律师行进行了调查,研究的发现之一是律师行所支付的专业责任保险保费通常占其年营业额的3%至9%,中位数为5%。此外,一间全球保险经纪公司发表了一份关于2024-2025年专业责任保险市场的报告,该报告基于其2024年约1,700间受律师监管局监管的业务组合的分析,其中一项发现是2024年平均主要保险费率(显示主要保险成本占收入的百分比)为4.25%。以保障公众为目的设立专业弥偿计划有多个重要目的,其主要目的是保障公众权益,使在香港执业的律师根据《律师(专业弥偿)规则》进行专业活动引起的民事法律责任获得弥偿。专业弥偿计划提供的保障可维持公众对法律制度的信任和信心,让公众明白律师重视问责、专业责任和道德标准。财务可行性乃实现其目的之先决条件为了实现这些目的,专业弥偿计划必须具备财务可行性,以便为律师提供充分的“保险”。使他们免受所涵盖的责任影响,从而保障公众权益。在现行架构下,保险公司是所有风险的直接承保人,主要承担提供赔偿的责任。换言之,专业弥偿计划是主要赔偿承担者,而商业保险市场则是次级责任分保人。律师行须缴付的供款金额根据《律师(专业弥偿)规则》附表1第2(1)段订明的公式计算,但理事会可酌情调整下一个弥偿年度须缴付的供款总额。在行使其酌情权时,理事会必须审慎行事,以确保基金具备长期偿付能力。储备水平需要高于商业保险公司,因为基金是其本身的风险保障者。也就是说,如果基金没有足够的资金支付索赔和相关费用,所有成员都应被要求弥补不足之数。因此在作出任何可能影响基金财务可行性的决策时,必须格外谨慎。自1989年设立专业弥偿计划以来,随着律师行业的发展,基金所承担的责任也随之增加。必须注意的是,若对律师行的索偿不断增加,而律师行已遵守《律师(专业弥偿)规则》,则基金不得拒绝向该律师行发出提供专业弥偿保障的收据。专业弥偿计划在维护自我监管方面的作用自我监管制度其中一项非常重要的先决条件,是证明该行业有能力维护制度的可信任度。该行业必须确保制度正常运作,符合公众利益。行业必须维持高超的专业水平,并为疏忽行为向公众承担责任。行之有效、可靠的专业弥偿计划是增强公众信任和信心的重要因素,对维护行业的自我监管至关重要。香港律师会将继续加强专业弥偿计划的运作,以确保其有效实现设立目的。(作者:汤文龙,香港律师会会长)(本文原载于《HongKongLawyer》2025年4月刊)【责任编辑:尚鑫】
发表时间:2026-06-26 10:20:43
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