《中华人民共和国民营经济促进法》（简称《民营经济促进法》）于今年5月20日起正式施行。这是我国首部专门关于民营经济发展的基础性法律，共九章七十八条，从公平竞争、投资融资、科技创新、规范经营、服务保障、权益保护六个方面全面规定了优化民营经济发展环境、保障民营经济公平参与市场竞争、促进民营经济健康发展的各项措施。

对于《民营经济促进法》发挥作用的程度，有观点认为该法重在提倡和激励。笔者认为，并非只有倡导的功能，也有强制效力，其中相当多的条文可以成为解决争议中裁判的依据，是一部具有可诉性、能从程序和实体上切实保障民营经济合法权益的法律。

一、促进型立法的一般特点

根据法律发挥作用的不同，学界将我国的立法模式区分为“促进型立法”和“管理型立法”。前者以提倡、激励、服务、引导以及对政府的考核评价作为核心价值，后者则直接为各类主体设定权利义务。从促进型立法的一般特点看，将该类型法律作为裁判依据具有一定的困难。

一是立法目的与手段的特殊性。促进型立法的核心价值并不重在强调法律责任，往往被称为“柔性”立法形式。在立法语言上，促进型立法往往有“支持”“保障”“鼓励”等表述的倡导性、宣示性条款，对具有管理性的具体措施多只规定到落实部门，不再作详细规定，导致直接适用的难度较大，实施效率较低。二是法律规范的抽象性。促进型法律的政策性和抽象性较强，内容较为宏观，缺乏可操作性，在一定程度上限制了可诉性。三是司法资源与政策考量，即司法机关在处理案件时需要考虑司法资源的合理分配以及政策的导向作用。对于促进型法律，司法机关大多认为其属于政策层面的调整，而非司法干预的范畴。

但是，促进型立法的语言特征并不代表其不能或不会被用于解决争议，无论是在平等主体之间的民事争议，还是和政府之间的行政争议，甚至在刑事程序中，促进型立法都有其作为的空间。

二、“促进法”的可诉性发展

（一）将促进型法律作为裁判依据的必要性

笔者认为，无论是从立法目的和作用，还是从社会需求看，促进型法律都有必要成为裁判依据。

1.权利保障的需要。促进型法律虽以推动发展为主要目的，但在实施过程中，如果相关主体的权利受到侵害，仍需要通过司法途径获得救济。例如，在《中华人民共和国中小企业促进法》的实施中，如果中小企业认为政府未履行相关扶持义务，有权通过诉讼维护自身权益。

2.法律体系的完善。随着我国法律体系的不断完善，一些促进型法律也在逐步细化和具体化，增加了可操作性条款，为实务操作中的可诉性提供了可能。

3.司法实践的需要。我国部分判决中已经引用了“促进法”，通过个案审理的累积可以逐步明确相关法律的适用标准和范围。

（二）“促进法”作为裁判依据的实证分析

据统计，包括《民营经济促进法》在内，我国目前出台了14部促进型法律，其中大部分以“促进法”作为名称，少部分如《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国农业技术推广法》不以“促进法”为名称，但符合促进法的分类标准。

经不完全检索，2024年全年民事案件引用促进法的判决共487例，其中引用《中华人民共和国民办教育促进法》的共233例；行政案件引用促进法的判决共154例，其中126例引用了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。

促进法在判决中引用的条文均为管理性措施，往往含有“应当”“必须”“不得”等表述。虽然促进法本身并没有规定明确的法律责任，但可以被引用作为确认违法性和判定民事责任的依据。

例如，（2015）鼓知民初字第50号案件以《中华人民共和国促进科技成果转化法》第二十九条为裁判依据。法院认为：根据该条关于“提取不低于20%的比例”的规定，依法酌情认定奖励金额，原告已获得的60000元奖励不应重复计算。此案例中，促进法的条款表述中规定了具体的比例数字，使其具有可诉性，提高了作为裁判依据的可
行性。

三、《民营经济促进法》作为裁判依据的分析

《民营经济促进法》从立法语言上看，确实有促进型立法的特点，例如其中29处使用了“支持”、13处使用了“保障”、15处使用了“鼓励”。而在条文中含有“应当”的表述45处，主要涉及民营经济组织及其经营者的行为规范、政府部门的职责与工作要求、市场竞争与资源分配的原则等方面，体现了《民营经济促进法》对保障民营经济发展的强制性规范要求。

从内容看，《民营经济促进法》中的公平竞争审查、公共资源交易平等对待民营经济组织、金融机构平等对待民营经济组织、民营经济组织人格权保护、依法查扣冻财产责任、不得用刑事手段干预经济纠纷、异地执法规范化、检察机关依法监督、保障中小企业货款支付、政府履行承诺等条款可能将成为裁判依据。笔者拟从公平竞争和权益保护两个方面对《民营经济促进法》的可诉性作以下分析：

（一）作为公平竞争的裁判依据

1.对损害公平竞争政策文件的事先预防。由于《中华人民共和国行政诉讼法》规定行政法规、规章和行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令不属于行政诉讼的受案范围，以往对行政机关滥用权力排除竞争提起行政诉讼受到很多限制。自2016年建立公平竞争审查制度以来，各政府部门已经清理了大量损害公平竞争的政策措施文件，将妨害市场竞争的行政垄断行为从事后监督调整为事先预防，从源头上防范行政垄断行为的发生。

《民营经济促进法》要求实行全国统一的市场准入负面清单制度，强调各级人民政府及其有关部门落实公平竞争审查制度。在法律实施后，对于因受行政垄断影响而发生的招标、采购等交易，在经公平竞争审查而导致基础性文件被撤销后，当事人可以通过诉讼主张相关交易无效、应被撤销或重新作出交易行为，对平等对待市场主体具有积极作用。

2.作为平等参与公共资源交易的裁判依据。为保障公共资源交易的公开透明、公平公正，国家发改委制定了《关于深化公共资源交易平台整合共享的指导意见》《公共资源交易平台管理暂行办法》等行政规章，并建立了联席会议机制。

《民营经济促进法》明确规定在公共资源交易和招标投标、政府采购过程中应当平等对待民营经济组织，不得限制和排斥民营经济组织。在该法实施后，民营企业可以依照法律和规章的规定要求参与公共资源交易和相关采购活动，对不符合规范要求的采购活动通过投诉、诉讼等方式，主张交易行为无效或应当被撤销。

3.作为融资活动的裁判依据。为解决金融机构平等对待民营经济组织的问题，中国人民银行、金融监管总局等8部门发布了《关于强化金融支持举措 助力民营经济发展壮大的通知》等规范性文件。《民营经济促进法》进一步规定，金融机构在授信、信贷管理、风险管理、服务收费等方面应当平等对待民营经济组织。金融机构单方作出的增信要求、提前收回贷款、压贷等行为，将面临违法、违约风险，可能导致行为无效。

（二）作为权益保护的裁判依据

保护民营企业家和民营企业的权益是《民营经济促进法》的重要内容，相关规定具有制度刚性和权威性，将作为裁判依据发挥规范作用。

1.作为民营经济组织和企业家人格权保护裁判依据。《民营经济促进法》单独提出了保护民营经济组织的名称权、名誉权和经营者的荣誉权、隐私权、个人信息权等人格权问题，在《中华人民共和国民法典》人格权编中有针对性的规定。这部分内容可以作为受到恶意侵害的民营经济组织及其经营者申请人民法院采取责令行为人停止有关行为措施、并对侵害者主张赔偿责任的重要依据。

2.作为保护民营经济组织独立财产的裁判依据。以往对办理案件需要涉及查封、扣押、冻结财产的，缺少相应的法定程序和条件边界的规定。《民营经济促进法》要求区分民营经济组织的财产与经营者个人财产，禁止超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财产。该规定对在办理行政处罚、刑事案件及民商事案件中保护民营经济组织独立财产具有重要意义。法律要求办案机关严格依法依规采取查封、扣押、冻结措施；受到不当侵害的民营经济组织可以通过依法提出复议、诉讼等方式保护独立财产权。

3.作为保障民营经济组织款项支付的裁判依据。为解决以民营企业为主要构成的中小企业款项支付问题，国务院2020年制定实施的《保障中小企业款项支付条例》，从付款期限、付款方式、逾期利率、禁止以不正当理由拖延支付款项等方面建立了以及时支付为中心的规则体系，为解决拖欠款项问题提供制度化工具。

《民营经济促进法》将条例的适用范围扩展到所有民营经济组织，并再次强调不得以人员变更、履行内部流程等理由拒绝或拖延支付，不得以收到第三方付款作为向中小民营经济组织支付账款的条件。

《保障中小企业款项支付条例》在诉讼中作为裁判依据被多次引用，可以预见《民营经济促进法》中关于保障民营经济组织款项支付的规定，也将成为裁判中被引用的重要法律依据。

总之，《民营企业促进法》是促进民营经济发展的一部基础性法律，社会各界对其期待的不仅是倡导和引导，更是规范和保障。相信该法中的条文能够成为裁判依据，真正发挥鼓励、支持、引导民营经济发展的法治保障作用。

（作者：吴晨 ，北京宸章律师事务所）

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