网络主播与经纪公司法律关系的认定
我国制定的《互联网直播服务管理规定》《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》《关于加强网络直播服务管理工作的通知》等规范性文件，旨在规范网络直播活动，但上述规范性文件并未涉及对网络直播中主播和经纪公司关系的认定。在网络主播与经纪公司间的民事纠纷案件中，二者究竟是合同关系还是劳动关系，常常是案件的争议焦点。网络主播与经纪公司间的法律关系解读（一）网络主播与经纪公司间的法律关系案例数据分析笔者在“中国裁判文书网”中以“关键词：网络
发表时间：2024-01-18 17:23:08
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我国社会信用体系建设之点线面
人无信不立，业无信不兴，国无信不强。加快构建完善的、能够适应新时代高质量发展要求的社会信用体系制度运行机制，是建设具有中国特色社会主义市场经济体制、推动我国经济社会高质量发展的内在要求。2022年11月，国家发展改革委、中国人民银行会同相关部门起草的《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》“千呼万唤始出来”，我国信用立法迈出了重要的一步。一、我国社会信用体系概述（一）我国社会信用体系的概念《中华人民共和国社会信用体
发表时间：2024-01-15 15:42:57
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论代购毒品行为的法律认定
代购毒品是指受他人委托而帮其代为购买毒品的行为，应当区分托购者主导和代购者主导两种类型。代购现已成为吸毒者获取毒品的重要渠道之一，同时也是犯罪分子实施贩卖毒品犯罪活动的重要形式。据统计，在公安机关侦办的零包贩毒案件中，属于代购毒品的案件占比达到30%。由此可见，代购毒品行为在实践中的普遍性不容忽视。一、代购毒品行为概述（一）代购毒品行为的概念与特征本质上，代购毒品行为并不是法律意义上的概念，行为类型通常也不是简单的固定化模式，可对代购本身的内涵剖析是认定代购毒品行为的先行步骤。对于代购的含义可从狭义和广义两个角度进行解释：狭义上，代购是指代购者接受托购者的委托，在一定权限内代理托购者向第三人购买指定商品的行为。广义上，代购还包括了托购者在向代购者发出代购要约之前，代购者已经购得相应产品即所谓的“现货代购”。现货代购是指在海淘市场中，代购者基于购买人群对特定毒品的需求而提前囤货，以应对需求量暴增导致自身无法及时供货的情况。笔者以为，这种代购并非毒品代购，虽然其冠以代购之名，但却行贩卖之实，不应将其列入毒品代购行为的范围之中。对于毒品代购的概念界定，刑法学界存在分歧。有观点认为，毒品代购行为是指托购者指定毒贩，代购者从指定毒贩处购买指定数量或者金额的毒品的非法代理行为。还有观点认为，毒品代购是委托代购者帮助购买毒品的行为，而不论其是否需要作出具体的指定行为，但现货代购除外。笔者认为，行为人帮助吸毒者购买毒品，是毒品代购行为的一般表现形式。在毒品代购行为具体实施过程中，代购者作为毒贩与购毒者的中间方发挥着特定作用。但这一中间方又不是实现毒品交易中不可或缺的一部分，这就使得毒品代购行为的性质愈发复杂。所以，要想对其进行定义，就必须准确把握其行为方式、行为特征及内在逻辑。一般而言，毒品代购行为具有以下特点：其一，代购者依附于托购者而存在。在毒品代购中，代购者接受托购者的委托购买毒品，代购者的存在依附于该委托关系，所以代购者不能脱离托购者而独自出现。其二，代购者对所购毒品没有所有权。在毒品代购行为的相对关系中，不管代购者事先有无交付毒资，代购者所购买的毒品都属于托购者，代购者只是控制了毒品，起到的是辅助占有的作用。其三，毒品代购者通过代购行为大多可获得相关利益。无论是加价倒卖获取差价、收取报酬，还是蹭吸、偷吸、分食、截留部分毒品，代购者在帮助托购者购得毒品之后，大多能通过其行为获得利益。（二）代购毒品行为的分类根据代购者地位的不同，代购毒品可以分为由托购者主导的代购和由代购者主导的代购。前者一般是托购者与贩毒者谈妥了毒品交易事项，确定了毒品的种类、数量、价格，代购者受托购者指使，只起到跑腿的作用。后者一般是代购者掌握了相应的渠道，托购者有求于他，故委托其购买毒品。实践中，代购毒品行为大多是在代购者主导下实施的。从完全由托购者主导的代购到完全由代购者主导的代购，其中托购者与代购者对于毒品流通所起到的促进作用此消彼长，难以进行清晰地辨明，因此需要针对不同类型予以差异性评价。在托购者主导的代购行为当中，为吸毒者代购毒品的行为虽然在客观上促进了毒品流通与散布，但是从代购的流程来看，吸毒者主观上有吸毒的意愿。不仅如此，还指定了购买渠道、手段或交易方式，在这一前提下利用他人作为购买毒品的手段，从而完成毒品交易。在整个过程中，代购者显然不能视为纯粹地促进毒品散布的主体，因为即便去除代购这一环节，毒品扩散的风险依然是存在的。代购者客观上实现了散布结果，但对于毒品扩散的风险并没有足以扭转或颠覆的因果力。在代购者主导的代购中，代购者掌握了代购的渠道和交易手段，托购者只以概括委托的形式来获得毒品。在这两类行为中，对于代购者的定性应当存在不同的评价标准。有论者将代购分为“托购者指定卖家的代购”和“托购者未指定卖家的代购”，并基于不同的情形予以分析，其观点是建立在托购者与代购者不同身份和地位基础之上的。二、代购毒品行为的定性要准确给代购毒品行为进行定性，首先要从明确毒品犯罪所保护的法益着手。毒品犯罪的保护法益是公众健康，而且毒品犯罪是抽象危险犯，所以不管行为人将毒品贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人，不管是将毒品出卖给特定的一个人还是多个人，不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化，都不影响贩卖毒品罪的成立。（一）托购者主导型代购在托购者主导型的代购中，代购者仅是托购者购买毒品的“工具人”，托购者指定毒品卖家、交易场所、交易时间和交易方式，代购者则按照托购者的指示，为托购者获取毒品。在这一过程中，托购者完全掌控毒品的交易进程，代购者的功能和作用都很小。托购者与贩毒者约定交易时间、地点和交易对价，甚至已经支付了毒品的对价，代购者只是将毒品机械地进行位移。在这一情形下，代购者对于扩散毒品的原因力贡献很小，是否应当将这一行为定性为贩卖毒品罪值得讨论。即便认为“代购毒品的行为使得毒品从上家转移到吸毒者手中，是一种扩散毒品的行为，具备损害公众健康的抽象危险”，也需要区别代购者在毒品扩散中所起的作用，并以此作为定性的基础。面对托购者主导型的代购，有关规范性文件将“从中牟利、变相加价”作为构成要件，看上去是一种较为稳妥的做法。总的来说，吸毒者为了自己吸食、注射而非法持有毒品，数量较少，其行为不构成犯罪；数量较大达到《刑法》第三百四十八条规定的数量标准，应以非法持有毒品罪论处。对吸毒人员持有毒品，确属以贩养吸的应根据其被抓获时持有毒品的数量，结合证据使用规则，以贩卖毒品罪追究其法律责任。（二）代购者主导型代购代购者主导的代购行为可以分为代购者实施居间和代购者实施代购两种类型。按照规范性文件的解释，居间分为两种情形，一种是居间介绍，另一种是居间倒卖。前者是为毒品交易进行撮合或提供信息的行为，并不参与实质转移毒品的行为，而后者则是代购者接受吸毒者委托并为其购买并交付毒品的行为。居间介绍根据不同的情形分别成立贩卖毒品罪的共犯、成立非法持有毒品罪或不构成犯罪，而居间倒卖则单独成立贩卖毒品罪。为吸毒者介绍贩毒者和为贩毒者介绍吸毒者是有区别的，其核心在于是否为贩卖毒品提供了直接助力，从而导致了毒品的流通。为贩毒者介绍吸毒者，是为贩毒者提供了一个可以卖出毒品的对象，直接促进了毒品交易，成为贩卖毒品的共犯。但为吸毒者介绍贩毒者，只是提供了贩毒者信息，吸毒者购买毒品的意愿和行为都可以自行实施，因此只有当介绍购买毒品符合非法持有毒品罪的数量标准时，代购者才与吸毒者共同构成非法持有毒品罪。对代购人行为的认定，笔者认为主要分三种情形：贩卖毒品罪、非法持有毒品罪和不构成犯罪。在代购毒品行为中，如果对代购人以贩卖毒品定罪，则主要通过代购人主观上存在牟利或变相牟利来作出认定。最常见的情形是，代购人以牟利为目的，代购毒品用于托购人贩卖或在代购过程中赚取差价。代购毒品用于托购人贩卖，具备典型的贩卖毒品的特征，应当认定为贩卖毒品罪。在代购过程中赚取差价，其性质是为贩卖而购买，主观上具有贩卖的故意，因此应认定为贩卖毒品罪。需注意的是，代购者在代购后，对毒品变相加价交付给托购人的，主观上具有贩卖的故意，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。三、代购毒品行为法律适用的完善（一）统一认定标准代购毒品行为应以代购行为性质为立足点，只要行为人确实是受托购者委托为其购买指定种类及数量或金额毒品的就是代购毒品行为。无论代购者是否明知毒品用途、是否具有牟利目的、是否知悉购毒渠道，只会影响代购者的行为定性，不会对代购者的角色产生影响。同时要立足代购毒品行为被动性与依附性，对其准确认定。在委托合意达成后，代购者必须接受托购者指示，听命令行事，但对于托购者未指定的事项如毒品渠道、交易地点等具有一定的自主选择权。（二）合理运用刑事推定在运用刑事推定时，要注意以下几点：第一，在强调刑法惩罚犯罪的同时，坚持合理怀疑排除标准，疑罪从无。第二，全面把握案件事实基础，得出客观结论。在代购毒品相关案件中，需要对代购者是否明知或应当明知托购者托购毒品意图的情况进行探究，在结合案件中托购毒品数量对代购者主观心态的推理时，尤为要重视证据的充分。第三，坚持常识常情常理判断态度，客观认定牟利目的，杜绝一刀切的司法处理模式。应坚持主客观相统一原则，从一般民众立场出发，多角度思考问题，作出结论前要考虑是否能被社会大众普遍接受，是否可以经受住社会实践的考验，是否可以形成正确经验、找准其中规律，同时也要允许被告人一方提出反证。【作者：许兴文，北京大成（厦门）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2024-01-11 15:53:04
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独立性规则下律师勤勉尽责义务的限度
《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第二条将律师定义为依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员，并将维护当事人合法权益设定为律师的基本职责之一。一方面，律师需遵循当事人原则，即律师在委托关系中不能滥用其地位而损害委托人的自主权。委托人有权决定律师承办的业务并发挥决定性作用，律师则要勤勉尽责地向委托人提供实现其目标的一切合乎法律、道德的方法及建议。另一方面，律师不能迫于委托人的压力而成为“传声筒”，
发表时间：2024-01-10 10:28:47
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虚开增值税专用发票罪案件审判要点探析
1994年，增值税作为新税种在我国全面实施。增值税是流转税，其最大特点在于税价分离、税款抵扣，对减少税收环节、合理征税有重要意义。由于增值税的抵扣特性，近年来通过虚开增值税专用发票用于抵扣税款的行为较为普遍，甚至虚开票额达数十亿元的案件也有发生。虚开增值税专用发票罪（简称“虚开罪”）于1994年首次通过司法解释入罪，次年以单行法立法正式确立，1997年刑法典修订进法典，2010年设立立案追诉标准，到2018年最新规定定罪量刑标准，经历了
发表时间：2024-01-08 16:05:10
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杭州亚运视域下新时代大型赛事之法治实践与服务路径探究
大型赛事是一项庞大、复杂的系统工程。在全面依法治国时代背景下，笔者基于杭州亚运会成功举办的契机，从立法执法司法等角度对我国大型赛事的法律实践进行梳理，据此论述大型赛事的服务路径，以期助力优化我国赛事活动的法治环境。一、新时代法治化背景1.全面依法治国战略部署。全面依法治国为体育工作规划了宏伟蓝图，奠定了体育法治的总基调，体育立法、司法、执法工作进入新的法治轨道，为大型赛事的圆满举办指明了方向。2.法治规范体系日趋完善。新修订的《体育法
发表时间：2023-12-26 10:16:38
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律师调解专业化的价值与制度设计
自2018年12月最高人民法院、司法部联合发布《关于扩大律师调解试点工作的通知》（以下简称《扩大试点通知》以来，律师调解已在全国广泛展开。5年的探索与实践成果可以说明，律师调解已经成为新时代法治中国建设中不可或缺的重要力量，作为替代性纠纷解决机制创新发展和人民调解的重要补充，律师调解的专业化将是这一制度未来发展的主要方向之一。一、律师调解的定位与特点（一）律师调解与专业调解2017年最高人民法院、司法部联合发布的《关于开展律师调解试点
发表时间：2023-12-20 10:01:06
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支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪的认定问题研究
2015年《刑法修正案（九）》增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”，但由于缺乏明确的司法术语解释，导致其适用相对保守；直到2019年相关司法解释出台后，该罪名的适用开始出现明显的增加趋势，其中提供“支付结算”帮助已经成为最主要的行为方式，同时也成为司法实践中常见的争议问题。如何理解帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”行为依据《刑法》第二百八十七条第二款，应以“情节严重”作为帮助信息网络犯罪活动的入罪标准。2019年11月1日，《关于办理非
发表时间：2023-12-13 10:11:35
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利用职务之便侵占其他股东股权的罪名认定
在公司运营过程中，股东之间的股权纠纷十分常见。相较于将案件诉诸法庭的解决方法，一些人选择铤而走险，利用伪造公司文件的方式欺骗登记机关，通过变更登记的方式侵占他人股权。该行为是否构成犯罪？如果构成应如何定性？笔者通过对实务案例的梳理，总结了侵占他人股权案件审判中的裁判观点及权威学术观点。一、当股东为个人时，仅侵占他人股权的行为不构成职务侵占罪，但可能涉嫌侵占罪职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员利用职务便利将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪侵犯的对象是“本单位财物”，侵占非本单位财物的，不应认定为职务侵占罪。因此，判断犯罪对象是否属于“本单位财物”是区分罪与非罪的关键。（一）股权属于股东的财产《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”法人财产的独立性是有限责任制度的重要组成部分，股东一旦完成了出资行为，相应的财产即归公司所有，股东得到了与此对应的公司股权，股东可凭借股权行使自己对公司的法定权利。因此，股权属于股东的权利，自然人伪造材料变更工商登记的行为并未侵犯公司的财产，不应被认定为职务侵占罪。（二）实践中案例的判决依据全国人大法工委《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》（法工委发函〔2005〕105号，以下简称《意见》）指出：“据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。”公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（以下简称《工作意见》）指出：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”虽然这两个文件并非正式的法律法规，但对司法机关的判断造成了影响。笔者认为，实际上部分判决依据上述文件将此类行为定性为职务侵占罪的理由不够充分。从条文的解释上看，《意见》仅认为该行为“适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定”，并没有明确该行为构成职务侵占罪；《工作意见》提到的构成职务侵占罪也存在两个前提，即“非法占有目的”和“非法占有公司管理中的股东股权”，并非所有侵占他人股权的行为均构成职务侵占罪。（三）没有非法占有公司财产的主观目的和行为，不应认定职务侵占罪，但可能涉嫌侵占罪通过侵占股权进而侵占公司财产才是认定职务侵占罪的真正要素。因此，如果行为人仅实施了侵占股权的行为，没有实施非法侵占公司财产的后续行为，不应认定为职务侵占罪。例如在（2018）宁02刑终54号案件中，法院认为，被告人艾某某在未征得其他股东同意的情况下，以虚假股东会决议、股权转让协议、股东签名等材料将他人的股权变更至自己名下，但后续未实施侵占公司财产的行为。一审法院认定艾某某无罪，检察院抗诉；二审法院认为，本案现有证据虽然能够证实艾某某实施了利用职务便利非法占有公司股东股权的行为，但无法证实艾某某主观上具有非法占有他人财物的目的，亦无法证实艾某某具有将浙某公司财物非法据为己有的行为。原判认定事实清楚，适用法律并无不当，故无罪判决得以维持。侵占他人股权的行为虽不构成职务侵占罪，但仍涉嫌侵占罪。《意见》中只提到侵占他人股权适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定，并未明确指出该行为构成职务侵占罪。有学者认为，对侵占其他股东股权的行为直接以侵占罪论处，也符合该《意见》的精神。但侵占罪与职务侵占罪不同的是，侵占罪属于亲告罪，需要被害人及其法定代理人、近亲属等提起诉讼。二、当股东为个人时，侵占他人股权后进而侵占公司财产的涉嫌职务侵占罪股权不属于“本单位财物”，仅侵占他人股权的行为不满足职务侵占罪的构成要件。但通过控制他人的股权，行为人能够形成侵占公司财产的便利条件。行为人通过侵占股份的方式，进而侵占公司财产的，涉嫌职务侵占罪。侵占公司财产的行为是认定职务侵占罪的主要依据，例如在（2020）浙10刑终391号案件中，法院认为，被告人王某英通过伪造股份转让协议书的方式，将其他股东的股权转移到自己或配偶名下，实际控制了该公司。多年后，被告人将公司厂房及土地作为抵押，向某银行贷款600万元，后因到期无法还款被银行起诉，最终公司厂房及土地被法院查封。本案中，被告人侵占他人股权的行为虽然损害了他人的财产权，但是公司的可支配财产并未直接减少，不能仅凭侵占他人股权的行为就认定职务侵占罪。只有当行为人未经其他股东同意，私自将公司厂房及土地用作抵押时才属于侵占公司财产的行为，涉嫌职务侵占罪。三、当股东为公司时，公司员工侵占本公司对其他公司持有的股权涉嫌职务侵占罪侵占他人股权的案件多发生在自然人之间，但实务中也存在例外，即公司股东作为受害人的情况。在股东为自然人的案件中，如果股权不属于公司财产，而是股东的个人财产，仅侵占他人股权的行为至多认定为侵占罪。如果股东是公司，该公司的员工利用职务便利侵占该公司对其他公司持有的股权时，假如满足其他构成要件，行为人则涉嫌职务侵占罪。例如在（2019）浙刑终188号案件中，任某权是鼎某科技公司的总经理，鼎某贸易公司为鼎某科技公司的子公司，由任某权控制管理。鼎某贸易公司通过协议受让了上海胶某公司100%股权，联某工贸公司由上海胶某公司控股。任某权利用职务便利，指使他人将鼎某贸易公司持有上海胶某公司的100%股权私自转移到其实际控制的言某公司。法院认为，任某权将上海胶某公司股权变更至自己实际控制的上海言某公司名下，并指使联某工贸公司将土地补偿款也转至其控制的账户，非法侵占联某工贸公司资金。原判决认定被告人任某权职务侵占的事实清楚，证据确实充分。《工作意见》中提到，“如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”因此，公司员工利用职务便利，通过伪造文件等方式将公司持有的对其他公司的股权变更至自己或他人名下，满足其他构成要件的，可以认定为职务侵占罪。【作者：韩帅、党新元，北京云亭律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2023-12-11 15:41:37
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