刑事辩护“九字诀”
怎样才算一个好的刑辩律师？做一个什么样的刑辩律师？这是我从法官转型做律师后经常思考的一个问题，也是经常被律师朋友问及的一个问题。在进入律师队伍之前，我曾经有过近20年的刑事审判工作经历，工作中自然少不了与刑辩律师打交道，那时我就对刑辩律师该有的样子有了自己的看法。从事律师工作之后，我对刑事辩护又有了新的认识，深刻地感受到刑事辩护不仅是一项技术，而且是一种艺术。在律师业务中，刑事辩护关乎当事人最重大的利益，与当事人在其人生最为困难的时候相
发表时间：2023-10-07 17:51:45
分享
刑事案件有效辩护的四种思维
追求有效辩护是律师工作的内生动力和职责所在，为此辩护人不仅需要在各个诉讼阶段积极作为，也应充分、细致地了解案件的独特性，通过整合运用不同思维方法，全方位多角度为当事人争取辩护空间，尽力挖掘辩点并深入说理，以使辩护观点得到办案机关的认可，为取得理想判决结果奠定基础。一、全面辩护思维刑事辩护的全面思维体现在三个方面，即辩护阶段的全面性、辩护内容的全面性和辩护观点的全面性。就辩护阶段而言，刑事辩护已实现侦查、起诉和审判的全覆盖，认罪认罚从宽
发表时间：2023-09-26 15:44:47
分享
量刑事实的举证责任及证明标准
随着认罪认罚从宽制度的全面实施，量刑辩护在刑事辩护中的重要性更加凸显。研究量刑辩护首先要研究的就是与量刑事实相关的举证责任及证明标准，正确理解各类量刑情节的举证责任及证明标准，对于提高量刑辩护质量、实现有效辩护具有重要意义。相对独立的量刑程序对量刑辩护的影响证据是诉讼的灵魂，是一切审判活动的基石。我国《刑事诉讼法》第五十五条规定，定罪量刑的事实都要有证据证明。所谓定罪事实，是指与作出是否符合犯罪成立条件的认识、判断活动相关联的事实。按照我国刑法理论通说，定罪事实也称为符合犯罪构成要件的犯罪事实。我们常说的“四要件”或者“三阶层”理论实际上解决的是定罪的问题，而量刑事实是指对被告人应当处以何种刑罚的认识、判断活动相关联的事实，通常也称为量刑情节。2010年10月1日，“两高三部”颁布并施行了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，标志着全国范围内开始量刑程序改革。2012年修改的《刑事诉讼法》，确定了相对独立的量刑程序。具体表现为，法庭调查开始分为定罪调查和量刑调查，举证和质证环节先对定罪进行证据出示与质证，再对量刑进行证据出示与质证；法庭辩论也分为定罪辩论和量刑辩论，前半部分控辩双方围绕罪与非罪、此罪与彼罪展开辩论，后半部分围绕影响量刑的各种法定、酌定情节以及具体的量刑幅度展开辩论。相对独立的量刑程序对刑事辩护提出了更高的要求，过去一些辩护人在量刑辩护中提不出自己的主张或观点，仅仅简单罗列各种量刑情节，笼统地请求法院从轻或者减轻处罚。这种做法远远满足不了量刑辩护的最新要求，尤其是在认罪认罚从宽制度全面实施的今天，重视量刑辩护具有更加积极、现实的作用。量刑事实的举证责任分配无罪推定是世界许多国家刑事诉讼的基本原则之一。我国《刑事诉讼法》第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，被认为是无罪推定原则在我国刑事诉讼中的具体体现。无罪推定原则进一步阐述可以解读出两层含义：第一、控诉方承担证明被告人有罪的责任；第二、当证明有罪的证据不充分或者存疑时，应当作有利于被告人的解释。在定罪和量刑“合二为一”的庭审模式下，实践中很少考虑无罪推定原则的适用范围。但是当相对独立的量刑程序确立后，我们就要考虑无罪推定原则在量刑程序中如何适用。我国《刑事诉讼法》第五十一条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。也就是说无论公诉案件还是自诉案件，刑事诉讼法都只确定被告人有罪的举证责任由检察院或自诉人承担，量刑中的举证责任分配问题法律没有明确规定。笔者认为，不能想当然地认定量刑事实的举证责任分配与定罪事实的举证责任分配一样。理由如下：第一、从逻辑上讲，无罪推定原则适用的前提是被告人“未被确定有罪”，而量刑程序开始的前提是被告人已经被认定或者假定为“有罪”。无罪推定的基础已经不存在，因此控诉方承担举证责任的基础也就不存在。第二、尽管我国《刑事诉讼法》第五十二条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。但在司法实践中，往往对犯罪嫌疑人、被告人具有的从轻量刑情节或有利的量刑情节缺乏收集、调取的动力。基于上述原因，量刑事实的举证责任不可能像定罪事实的举证责任那样完全要求控告方承担。笔者认为，要正确理解量刑事实的举证责任分配问题，应当从具体量刑情节中进行分析。最高人民法院、最高人民检察院于2021年7月1日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，量刑基本步骤为：1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；3、根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。通过该规定可以看出，在确定基准刑中的“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”属于定罪与量刑相重合的事实。比如在常见量刑情节中如犯罪形态、共同犯罪中的主从犯等都属于既影响定罪也影响量刑的情节。对于此类量刑事实，因为本身包含了定罪事实的认定，因此应当按照《刑事诉讼法》第五十一条规定，由控告方承担举证责任。例如，认定被告人是否属于犯罪既遂时，对于是否既遂也应当由控告方承担举证责任。与非纯正量刑事实相对应的是纯正量刑事实，从字面意思可以理解，所谓纯正量刑事实是指只影响量而不影响定罪的事实，例如常见量刑情节中的自首、立功、累犯、前科等情节。对于此类量刑事实，理论及实务界普遍认为应当采取“谁主张、谁举证”的原则，即控告方对主张加重处罚的量刑事实承担举证责任，辩护方对从轻处罚的量刑事实承担举证责任。从世界范围看，即便是采取定罪与量刑程序绝对分离的国家，在量刑事实的证明责任分配上，基本上也奉行“谁主张、谁举证”的原则。我国无论理论界还是司法实践中，针对量刑事实也都遵循“谁主张、谁举证”的原则。例如，对被告人是否存在累犯、前科这类加重处罚的量刑事实，控告方如不能举证，则不应当认定被告人具有累犯或前科情节；反之，对被告人具有立功、自首等从轻处罚的量刑事实，则辩护方应承担举证责任。需要注意的是，有一些从轻量刑的事实需要辩护方在刑事诉讼中主动促成，例如退赃、退赔、认罪、悔罪等情节。从这个意义上讲，辩护人在量刑辩护中应该采取更加积极主动的辩护策略为当事人争取合法权益，而不应消极地进行防御性辩护。量刑事实的证明标准众所周知，犯罪事实清楚，证据确实、充分是刑事案件的证明标准。那么，该标准是否适用于量刑事实的证明标准呢？笔者认为就像量刑事实的举证责任与定罪事实的举证责任有差异一样，量刑事实的证明标准与定罪事实的证明标准同样存在差异。证据确实、充分的概念最早源于2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，该规定第五条规定，办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定必须达到证据确实、充分，并且该条款还对证据确实、充分做了进一步的解释。该条款在2012年《刑事诉讼法》修改时成为第五十五条第二款的内容，也就是刑事诉讼法关于证据确实、充分的具体规定。2010年“两高三部”在印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知中明确，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。也就是说办理死刑案件证据规定关于对被告人从重处罚的事实要达到证据确实、充分的标准，同样适用其他刑事案件。并且我国《刑事诉讼法司法解释》第七十二条第二款对刑事案件的证明标准也做了进一步的补充，“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准”。根据上述证据规定及刑事诉讼法司法解释可以确定，对被告人从重处罚的量刑事实，其证据应达到确实、充分的标准。由此可知，从轻处罚的量刑事实其证明标准被排除在确实、充分的证明标准之外。按照体系解释方法，可以得出从轻处罚的证明标准应当低于确实、充分的证明标准。但是低到什么程度，刑事诉讼法和司法解释均没有作出规定。目前，理论界的普遍观点是，对于有利于被告人的量刑事实，达到优势证据的标准即可。在司法实践中，对于从轻量刑的事实，其证明标准确实也不需要达到确实、充分。例如，辩护人主张被告人系初犯、偶犯，只要控告方没有提出被告人具有累犯或前科的证据，就应当推定辩护人关于被告人系初犯、偶犯的辩护观点是成立的。再如，关于被告人认罪、悔罪的辩护，在达到优势证据的标准时都应采信，而不必达到确实、充分的证明标准。小结认罪认罚从宽制度的全面实施对量刑辩护提出了更高要求，辩护工作实际上从审判阶段已经前移到审查起诉甚至侦查阶段。从辩护技术上看，辩护人必须提出明确的量刑辩护意见，甚至对量刑的种类和幅度都要提出明确的请求。因此，学习、研究量刑事实的举证责任及证明标准，对于提升量刑辩护质量、实现有效辩护具有重要意义。对于那些需要辩护方承担举证责任的量刑事实，辩护人应积极与侦查机关、检察机关以及审判机关沟通、提交。对于能够证明犯罪嫌疑人、被告人从轻的事实，应当及时收集、调取证据，必要时申请司法机关协助调取。有些案件辩护人还需要与当事人或家属充分沟通，积极促成一些从轻量刑的情节，例如认罪认罚、退赃、退赔、达成刑事和解等。许多时候促成一些从轻量刑情节的过程本身就是化解矛盾的过程。例如，人身损害犯罪中，在案件定性没有争议的前提下积极促成当事人及家属对被害人的赔偿，争取被害人或者家属的谅解，对于当事人变更强制措施以及最后的量刑都会产生十分积极的影响。【作者：杨帆，北京大成（石家庄）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2023-09-21 15:44:27
分享
保证合同中法定代表人名章及签名效力的司法认定
公司进行融资等重大商事交易时，合同相对人为保障资金安全，常会要求法定代表人承担保证责任，方式通常为法定代表人签字或加盖法定代表人名章。实践中，由于法定代表人名章并无强制备案要求，真伪不易判断，且存在“人章分离”的可能，故仅加盖法人章而缺少法定代表人亲笔签名时，能否认定为法定代表人自愿承担保证责任，司法实践中尚存在争议。本文结合实务中对法定代表人名章的性质及法律效力进行分析，以期实践中为法定代表人名章管理及合同相对人风险防范提供参考。法定
发表时间：2023-09-19 17:30:49
分享
大民事格局下的商事审判要点
商事审判和民事审判的价值导向存在差异，体现在形式平等与实质平等、意思自治与风险承担、规范指引与道德弘扬等方面。商事活动的营利性特征和对商事主体专业、理性程度的推定等因素，使得商事审判与民事审判在原则、制度、法律适用等方面有诸多不同，突出反映在违约责任认定、显失公平、情势变更等规则的适用问题中。虽然我国已逐步确立了大民事审判格局，但对商事审判与民事审判内在规律的探讨仍不可或缺，对司法实践亦有重要的指导意义。商事法律关系的特征对于商事法律关
发表时间：2023-09-12 17:45:18
分享
浅析股东知情权公司抗辩事由
股东知情权是小股东维护自身权益的关键工具。在现代公司法制度中，所有权和经营权通常是分离的，小股东想要了解公司的资产负债和利润状况，以及管理层履行职责的效率和效果，同时行使其股东权益，要基于对公司章程、会议纪要、财务报告的掌握才能作出综合、全面的判断。对于公司而言，有的知情权要求可能带有滋扰性质，意在干扰公司的正常经营。尤其是对于非上市公司而言，公司章程、会议纪要、财务报告等资料并非公开信息，每次满足知情权请求都要投入人力物力，有的知情权
发表时间：2023-09-06 10:10:07
分享
大数据 “杀熟”的法律规制问题研究
在人工智能时代，算法技术已经成为网络平台经营者处理用户信息、分析用户喜好以及精准推送服务的驱动力。但是由于算法技术的专业性和隐蔽性，极易导致网络平台利用其特点对用户进行价格歧视和精准“杀熟”。遏制大数据“杀熟”需要建立完善的监管措施，实现消费者与网络平台提供者之间的利益平衡；构建算法解释机制，以便于实现保护消费者知情权与平台创新动力的平衡；完善权利救济机制，确保消费者可以平等地与网络平台提供者进行交易。一、大数据“杀熟”的基础理论
发表时间：2023-08-29 10:28:29
分享
网络虚拟财产的司法保护路径探索
随着网络信息技术在日常生活中不断普及，人们利用网络进行交易愈发频繁，侵犯网络虚拟财产的案件时有发生。我国目前对于盗窃网络平台账号等虚拟财产的行为分为三种情形处理：仅盗窃账号，但并未进行使用、贩卖等行为，不以犯罪论；盗窃账号并实施了使用、贩卖行为，以诈骗罪论；盗窃并取得虚拟财产，以虚拟财产价值计盗窃金额。随着此种新业态的加速发展，虚拟财产已成为人民日常财产构成中不可忽视的一部分，国家对网络虚拟财产的保护也愈加重视。2020年7月，最高人民
发表时间：2023-08-24 15:42:07
分享
