无单放货纠纷中承运人的责任与风险防范
在国际货物贸易中，无单放货是指承运人或货运代理人在收货人未出示正本提单的情况下交付所承运货物的行为。尽管这种做法可能在某些情况下满足了交易双方的即时需求，但也存在法律风险和潜在的经济损失等问题。实务中，货物常在相关单据完成流转之前已经抵达目的港，并且具备交付条件。此时，如果正本提单尚未到达收货人手中，可能产生额外的码头滞期费等费用，如果运输的货物为生鲜食品，则还会面临腐烂、变质等风险。因此，承运人为了降低成本和促进交易，可能会选择无单放货。对卖方而言，在交易双方选择了F组贸易术语（“主运费未付”）的情况下，实际由买方控制运输，如果买方与承运人串通无单放货，卖方还可能面临财货两空的风险。一、无单放货中的承运人责任（一）承运人责任提单可以流通因而具有金融属性，在提单流转过程中，很可能发生多人同时持有副本提单的情况，因此承运人应当向正本提单的持有人交付货物。对此，《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《无单交货解释》）第二条规定：“承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。”关于承运人赔偿责任的性质，由于提单既是承运人与托运人之间运输合同关系的证明，又是货物的所有权凭证，兼具合同证明和物权凭证的属性，《无单交货解释》基于提单的双重属性，将承运人的赔偿责任界定为违约责任与侵权责任竞合。正本提单持有人可在违约责任和侵权责任中择一提起诉讼，主张赔偿。需要注意的是，该规定未将跟单信用证的开证行、具有商业利益的合作方等其他经合法流转持有正本提单的主体排除在外，因此，其同样享有提单持有人权利，可以根据提单法律关系向承运人索赔。（二）承运人交付完成的认定无单放货纠纷中，认定承运人是否交付货物，不应局限于货物是否完成了物理性的转移，而更应注重对货物支配权是否转移进行审查。如货物从承运人的控制变更为收货人的控制，一般视为承运人完成了货物的交付。在（2015）沪海法商初字第2888号案件中，买卖双方约定了整箱交货方式，但货物到港后被立即拆箱，且收货人向客户推荐了涉案货物。对此原告主张，鉴于货物被拆箱且收货人对外进行展销，应认定承运人已将货物交付收货人，系完成无单放货行为。承运人则辩称，案涉货物虽被拆箱，但一直在其控制之下，未交付收货人。上海海事法院经审理认为，案涉货物已被交付，收货人即取得货物控制权。首先，承运人应当承担举证责任证明货物状态。承运人主张案涉货物拆箱后一直被存放于其关联公司租赁的仓库中，但该证据未有效证明案涉货物在拆箱以后的状态。其次，如货物持续在承运人控制之下，应知悉货物状态。在托运人要求承运人告知货物状态的情况下，承运人不但未及时告知，反而将托运人的要求转发给收货人，要求收货人解决该问题，可见承运人对货物状态不知情。再次，关于承运人是否有控制货物的必要。案涉货物到港后不久，收货人就已付清了关税，并向承运人支付了海运费和码头滞期费等费用。最后，将货物交与收货人是其能够转卖货物的前提条件，收货人已实际具备转卖货物的条件。收货人给其客户展示了案涉货物，并称案涉“托运的所有货物存在隐藏问题”“货物已经受到损害”，最终收货人因转卖不成还明确指示承运人回运。（三）实际承运人责任根据《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第六十条，实际承运人受承运人（例如一些向托运人签发提单的货代公司）委托全部或部分开展运输工作。此种情况下，实际承运人是否需要承担无单放货的赔偿责任，应当结合承运人与实际承运人之间的法律关系进行判断。1.承运人与实际承运人之间存在货物运输合同关系。承运人在运输中扮演双重角色：一是托运人的无船承运人；二是实际承运人的托运人。此时托运人与承运人以及承运人与实际承运人之间分别成立两个独立的运输合同关系，根据合同相对性原则，应当在各自的运输合同关系中分别认定承运人和实际承运人是否构成无单放货。在（2019）最高法民申4943号案件中，实际承运人按承运人指示，将提单重新签发给承运人的目的港放货代理人。承运人的代理人在没有收回承运人签发的全套正本提单的情况下，指示实际承运人对货物进行放行。根据代理关系的法律规定，承运人代理人的无单放货行为产生的法律后果应当由被代理人即承运人承担。该案的主要争议在于，根据《海商法》第六十三条“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任”的规定，实际承运人在该案中是否应当承担连带赔偿责任。对此，法院从违约责任和侵权责任两个方面进行论述。首先，基于合同相对性，在“承运人-实际承运人”这一运输合同关系中，承运人向实际承运人交回了全套正本提单并出具了“非起运港放单保函”，告知实际承运人将该提单签发给放货代理人，直接导致放货代理人成为合法的提单持有人。实际承运人解锁货物的行为是应放货代理人的要求所为，不符合无单放货的构成要件。其次，从侵权责任的角度看，没有证据证明实际承运人与放货代理人及实际收货人之间存在串谋，因此实际承运人也不存在侵权行为。法院据此认为，实际承运人无需对货主因无单放货所遭受的损失承担连带赔偿责任。2.承运人与实际承运人之间存在委托关系或租船合同关系。由于实际承运人并不签发提单，与托运人之间也不存在合同关系，因此正本提单持有人无权主张实际承运人承担违约责任。如果实际承运人擅自实施了无单放货行为，基于侵权责任则应与承运人承担连带赔偿责任。承运人承担了赔偿责任后，有权向实际承运人进行追偿，此时法院将根据承运人和实际承运人之间的过错比例，对赔偿金额进行分配。二、承运人的免责抗辩承运人通常以《无单交货解释》第七条作为抗辩事由，该条规定：“承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任”。对此，最高法在（2021）最高法民申7603号案件中明确，承运人援引该条解释主张免除其无单放货责任的，除需要证明卸货港所在地国家法律有必须将承运的到港货物交给当地海关或者港口当局的相关规定之外，还应当证明其在向当地海关或者港口当局交接货物后丧失对货物的控制权。例如，在目的港位于巴西境内的案件中，无单放货承运人往往主张根据巴西（2013）1356号法令规定，在进口货物中执行先清关后提货的海关政策。因此，根据当地法律，承运人将货物交给当地海关的，不承担无单放货的赔偿责任。此种抗辩仅是对货物物理性转移的说明，而没有对货物的控制权是否发生变化进行论述，承运人并未完成抗辩。原因在于巴西海关政策的目的是为了提高货物清关效率，简化进口环节的工作流程。承运人将货物交给海关后，并非直接将货物控制权交付海关，还需要承运人或其当地代理在海关系统对相关货物进行解锁后，进口商方能提取货物。说明承运人在物理上将货物交给巴西海关后，仍然对货物交付具有控制权。因此，承运人需要证明向海关交付货物后仍对货物具有持续行使控制权，或者货物在未经其允许的情况下被海关擅自交付给无单提货人。在（2019）浙民终422号案件中，案涉货物卸船后由巴西海关控制并封锁，后被他人提取。法院认为，巴西海关系统显示案涉货物已交付，但船东对货物仍处于待定锁住状态，证实了承运人并未同意放行货物，且案涉全套海运提单仍在其掌握之下，因此承运人对无单放货没有责任。三、风险防范措施（一）对于承运人的建议1.谨慎对待“提单副本+保函”。实务中，承运人在无单提货人出具提单副本并提供保函的情况下进行无单放货的情况比较常见，但提货人提供保函并不意味着承运人可以规避无单放货的法律风险。第一，保函的作用是提货人承诺对承运人遭受的损失承担赔偿责任。承运人无单放货的，必须先对正本提单持有人承担赔偿责任后，才能向保函出具人主张追偿。第二，提货人出具的保函一般属于商业信用保证，如提货人本身并不具备赔偿能力，则保函的风险承担作用极其有限。此外，实务中还存在保函的签字人未取得授权，无权代表保函出具方签名等情形。第三，虽然法院一般认可无单放货保函的效力，但不排除在个案中存在认定担保事项存在违法、对第三方（托运人）进行欺诈、恶意串通损害第三人利益等情形，认定保函无效的可能性。因此，尽管“提单副本+保函”无单放货的情形在实务中比较普遍，但对承运人而言仍存在法律风险，需审慎对待，尽量避免无单放货。2.开具电子提单。实务中发生无单放货，主要原因是提单流转时间超过货物流转时间。开具电子提单可大大提高提单的流转效率，尤其对航程较近的贸易而言，优势更为明显。此外，由于电子提单仅需各方当事人通过电子数据交换系统进行流转，也可有效防范提货人提供提单进行欺诈行为的风险。3.审慎出具目的港位于特定国家的记名提单。一些国家法律规定，记名提单的提货人仅需证明自己身份，无需提供正本提单即可提货。对承运人而言，遵守当地法律则意味着将承担无单放货的风险，严格要求提货人提供正本提单又可能在当地与提货人发生纠纷。虽然承运人是按照托运人的指示出具提单，但当托运人要求出具目的港位于此类国家的记名提单时，承运人应尽量避免出具记名提单或至少向托运人提示此类风险，以避免纠纷的发生。此外，承运人还可出具电子提单以加快提单流转效率。4.固定对货物有控制权的证据。正本提单持有人主张无单放货的，在提供初步证据后举证责任转移至承运人，承运人有义务证明在取得正本提单前，货物的控制权持续由承运人掌握。在实践中，承运人提交的最常见的证据是存储货物的仓单及其公证书。需要注意的是，为了增加证明力，仓单应对货物状态进行详细描述使货物特定化，且尽量避免将货物存储于收货人或其关联方的仓库。此外，收货人因正当理由表示拒绝提货的记录、在托运人主张无单放货的节点之前办理货物回运的记录、收货人向当地法院申请要求放货的强制令等，也是承运人抗辩的有力证据，应予以妥善留存。（二）对于托运人的建议1.谨慎选择单据形式和贸易术语。托运人在初次与相对方交易时可以使用记名提单或者至少使用指示提单，以保证通知交付的权利保留在原始托运人的手中。托运人采取相对保守的交易模式可以有效避免无单放货的情形发生，有利于在发生纠纷时及时找到责任主体。若长期交易，后续则可以通过对相对方的考量逐步放宽交付形式。2.注意海商纠纷的特殊诉讼时效。正本提单持有人应注意海上货物运输合同纠纷的特殊诉讼时效。《海商法》第二百五十七条规定：“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”，且诉讼时效的中断事由不仅要求权利人提出请求，还要求义务人明确表示或者承诺履行义务。因此，正本提单持有人如未能与承运人协商达成赔付方案，应及时提起诉讼或仲裁。（作者：何东闽、杨蕊，北京金诚同达律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-31 09:45:05
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按份共有房屋分割的实务问题探析
我国《民法典》第三百零四条规定了共有物的分割方式：协商分割，实物分割，对折价或者拍卖、变卖取得的价款进行分割。在当事人协商不成诉诸法院时，按份共有的房屋是否具备分割条件、是否可以进行实物分割、是否具备拍卖条件等问题是关注的重点。本文将通过梳理房屋分割的主要形式，结合法律规定及司法实践，对房屋共有物分割实务中存在的疑难问题进行分析。一、实物分割的影响因素（一）实物分割的优先性在共有物分割中，实物分割具有优先性。对于享有私人产权的平房而言，可以根据其“间数”进行实物分割。如一套平房有三间房屋，则可将每间房屋分配给不同的共有人，各共有人还可据此进行“产权分户”，即各权利人根据生效法律文书就其分得的“房屋”分别办理产权证。如在北京市西城区人民法院李某亭与李某香等共有物分割纠纷民事判决书中，法院判令位于北京市西城区XXX号房号1北房三间中的中间一间房屋归原告李某亭所有；东数第一间房屋归被告李某香所有。在该案例中，李某亭、李某香可在判决生效后，向不动产登记部门申请分户，各自办理产权证。（二）实物分割的现实障碍1.需要考虑分割后的物理情况。即便在平房的分割中，也并非所有的“间”都可以进行实物分割。继承案件中的实物分割较为常见，在其他原因的分割中仍以价值分割为原则，且平房的实物分割受房屋实际情况限制。例如是否符合相关规划许可要求、是否具备分割后单独开门的条件等等。同时，因房间数量与共有人数量未必一致，且每间房屋的朝向与面积等可能存在差异，平房的实物分割可与现金补偿等方式共同使用。2.分割后能否办理独立产权证。就楼房或商品房而言，其最小权利单位是“套”，只能有一个产权证，即权利上不可分；同时因其功能的整体性，即物理上不可分，楼房或商品房几乎不存在实物分割的可能性。在山东省高级人民法院王某、杨某琼共有物分割纠纷民事裁定书中，涉案房屋从结构上具有特殊性，完全可以进行实物分割。房屋分成东西两户，既具有结构上的独立性，也具有功能上的独立性，东户在功能上完全可以满足住户的正常生活需要，实际上双方在长达20多年的时间里也是分别独立居住在涉案房屋的东户和西户的房屋里。但山东高院经审查后认为，虽然涉案房屋可以分割独立居住，但是当地房地产管理部门明确分割的两部分无法办理独立的房屋产权证书，所以针对申请人对涉案房屋进行实物分割的请求不予支持。二、折价分割的实现路径（一）折价分割的情形共有物分割中的折价是指房屋由部分共有人共同或单独所有，并由所有人向其他共有人支付折价款的分割方式。折价款的计算基数通常由共有人协商一致确定或通过评估确定。实务中，若数名共有人均要求房屋归其单独所有且均同意支付其他共有人折价款的，可由该数名共有人之间先行竞价，出价高者获得房屋所有权，并按其出价为基准向其他共有人支付折价款。（二）折价分割的价款保障在共有物分割之诉中，无论共有人是否请求交付分得部分或给予金钱补偿，法院均需在判决中明确共有人交付分得部分或给予金钱补偿。为确保判决的可执行性和权威性，当一方主张房屋所有权的，为避免出现其无力支付折价款的情形，其他共有权人可要求其将全部或部分折价款先行打到法院指定账号，待案件形成生效法律文件后再由法院向其他共有权人发放折价款，以保障共有权人的权利。在司法实践中，能否实际履行支付义务是裁判者选择分割方式、所有权如何分配的重要依据。三、拍卖分割的适用情形（一）拍卖分割的情形拍卖是指由法院判决以拍卖的形式出售房屋，房屋经公开竞价卖出后，各共有权人依法分割拍卖款的分割方式。因拍卖在司法实务中会面临流拍、拍卖价款低于市场价等风险，因此在采用该种方式时比较谨慎。采用司法拍卖方式分割共有房屋，通常需要满足共有房屋上无居住需求、无人主张购买其他共有人份额、各共有人知晓拍卖价款可能低于市场价，并同意承担该风险等条件。（二）拍卖分割的适用条件1.在共有房屋上无居住需求。因房屋共有状态的形成大多数情况下源于家庭关系，在共有房屋由部分共有人长期稳定居住，且无其他住房的情况下，基于对家庭成员居住利益的保护和现有居住状态的考虑，通常会认为涉案房屋不具备拍卖条件。共有房屋处于空置状态或共有人虽长期居住，但还有其他可稳定居住的房产的情况，则不存在阻碍拍卖的条件。2.共有人知晓拍卖价款可能低于市场价，并同意承担该风险。司法拍卖有严格的操作流程，看房相对不便利，对付款时间、保证金等要求相较于普通交易更为严苛，且存在未决纠纷的可能性。因此司法拍卖的价格往往会低于同类房屋的市场价格，其拍卖成交价与评估价之间的差额可能更为显著。因此在诉讼中法官通常会对该风险进行释明，各共有人同意承担该风险的，则可准予拍卖。实务中也存在部分共有人为了推进房产的处置，愿意承担全部差价损失，对于拍卖低于市场价或评估价的，给予其他共有人差额补偿。在这种情况下，申请拍卖方需要承担全部拍卖风险。四、变卖分割依赖于共有人的合意变卖是指将房屋以非拍卖的方式进行出售，例如通过私下协商找到买家进行交易。房屋的售价根据市场行情确定，所得价款按照共有人的共有比例进行分割。例如，共有人决定将房屋以变卖方式出售，最终以200万元的价格售出，如果A占50%份额，B占30%份额，C占20%份额，则A可得100万元，B可得60万元，C可得40万元。因变卖主要依赖于各共有人之间的合意，因此在实务操作中应用较多，但在司法判例中应用较少。五、按份共有不宜分割的情形共有状态往往是基于一定身份关系产生的共同共有或按份共有，根据法律规定，在无特别约定的情况下，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。笔者梳理大量判决后发现，“可以请求分割”并不意味着分割请求一定可以实现。在分割违背公序良俗或不具备分割条件时，往往会判令驳回当事人的分割请求。（一）分割违背公序良俗在刘某妤诉刘某勇、周某容共有房屋分割案中，父母出资购房将90%产权登记在子女名下，后子女起诉要求分割该房屋，主张由其享有房屋所有权，并支付父母折价款。在该案中法院认为，子女要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德不符，法院不予支持。根据该案判决可以看出，是否符合公序良俗不仅是判定民事法律行为是否有效的依据，也是裁判者判断特定诉讼请求当为或者不当为的基准。在房屋的共有物分割领域中所涉利益关系重大，裁判者在尊重法律的同时，也会考量对公共秩序和善良风俗的维护。（二）各共有人均不主张房屋所有权，也未提出拍卖请求各共有人均不主张房屋所有权，也未提出拍卖请求的，可被认为是不具备分割条件。如北京市高级人民法院任某正与任某玲等共有物分割纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为，二人长期居住在涉案房屋内，除涉案房屋外再无其他住房，现阶段各方当事人均表示不具备支付房屋折价款的能力，亦难以达成一致的分割方案。故综合考虑上述因素，该涉案房屋暂不具备分割的客观条件。（三）各共有人均不主张房屋所有权，同时不同意拍卖或不愿承担拍卖风险各共有人均不主张房屋所有权，仅部分共有人要求拍卖涉案房屋并分割拍卖款，其他共有人不同意拍卖，且不愿意承担房屋经拍卖造成的价格波动风险的情形下，法院会认为不具备房屋分割的实现条件。（四）共有房屋存在居住需求，共有人主张房屋所有权，但不同意按市场价格支付折价款实践中，不实际居住的共有人提出分割主张，要求房屋归实际居住的共有人所有，并由实际居住的共有人向其支付折价款的，也往往因实际居住方不具备支付房屋折价款的能力而被法院认定为缺乏分割的现实条件，从而不支持分割。综上所述，基于房屋的居住保障属性，其共有分割之诉呈现出不同于其他物的特殊情况。即便在按份共有中，共有物分割也并非必然得到支持。主张分割者要证明的首要事项便是“房屋具备分割条件”；在具体的分割方式上，主张实物分割的需要证明房屋分割后具有功能上的独立性，并且可以分别办理不动产权证；主张变价、折价、拍卖分割的，需要对该种分割方式的可操作性、可执行性承担举证责任。（作者：李涛，山东省郯城县人民检察院；孙红玲，北京乾成律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-29 10:08:19
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新《公司法》视角下发起人资本充实责任范围
公司股东以出资额为限对公司债务承担有限责任的“有限责任原则”是公司制度的基石，同时新《公司法》亦规定了“法人人格否认”“股东怠于清算”等制度，要求股东例外地超出其出资范围承担责任。其中，发起人资本充实责任是有限责任原则的例外规则之一，即发起人应当在其他发起人出资不足范围内承担连带责任。在司法实践中，当目标公司责任财产不足以清偿全部债务时，债权人、破产管理人往往会利用“发起人资本充实责任”制度，追加目标公司瑕疵出资股东为被告，要求发起人对股东瑕疵出资承担连带责任，旨在尽可能提高债务清偿率。一、公司发起人出资义务连带责任范围之裁判《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第十三条第三款规定：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。上述规定突破了债的相对性，将股东及发起人对公司的责任直接扩大适用至债权人，要求公司发起人对其他发起人出资承担连带责任，即公司发起人的资本充实责任。由此引发的问题是，发起人对其他发起人出资承担连带责任的范围限定，即发起人是对其他发起人认缴但未缴足的出资承担连带责任，还是仅对其他发起人在公司设立时需要实缴而未缴足的出资承担连带责任。部分法院对《公司法司法解释（三）》第十三条第三款仅作文义解释，不区分发起人实缴出资与认缴出资，认为只要公司设立时股东作为发起人未实缴到位，其他发起人便应对其认缴出资承担连带责任。例如，最高人民法院在（2016）最高法民申3764号案件中认为，“有限责任公司股东可以一次性缴纳出资，也可以分期缴纳出资，但无论是首期出资还是公司成立后的分期出资，均属于公司设立时所确定的股东出资义务。”一些法院认为，有必要对《公司法司法解释（三）》第十三条第三款作限缩解释。例如（2021）皖民终427号案件中，法院认为，“该款针对的是股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务的情形，其前提是该股东在公司设立时即负有实际缴纳出资义务。在公司成立时，股东并不负有实际缴纳出资义务的，发起人不承担连带清偿责任。”（2021）沪0116民初9732号案件中，法院从发起人之间的“合伙关系”出发，认为发起人之间负有的连带责任基于公司设立时相互间的“合伙关系”，而此种临时的“合伙关系”在公司成立后即自动终止，由此得出主张其他发起人对全部出资承担连带责任缺乏合理基础的结论。二、公司发起人资本充实责任范围应限于公司设立阶段其他发起人需实缴的出资（一）立法沿革《公司法司法解释（三）》第十三条是2011年颁布实施的，而有限责任公司认缴制度是在2013年修订《公司法》后实施的。在该条第三款最初颁布时尚不存在认缴制的有限责任公司，公司注册资本实行实缴制，股东在注册设立公司时公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额。因此，《公司法司法解释（三）》第十三条适用范围仅限于设立时缴足实收资本的有限责任公司，不包括认缴制有限责任公司。笔者认为，从立法演进的角度看，《公司法司法解释（三）》第十三条中“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务”应当理解为实缴义务，而不是认缴义务。（二）文义解释从《公司法司法解释（三）》第十三条第三款的表述上看，其规制的是股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务的情形。未履行出资义务指股东主观上拒绝出资、虚假出资、抽逃出资或者客观上不能出资；未全面履行出资义务指未按规定数额足额出资的不完全履行和延迟出资、瑕疵出资的不适当履行。《公司法司法解释（三）》第十三条第三款实质上暗含了适用前提，即该发起人股东在“公司设立时”即负有实缴出资义务，因为只有公司设立时股东负有“出资义务”，才存在股东“未履行或者未全面履行”的情况。详言之，应当区分股东“尚未出资”与“未履行或者未全面履行出资义务”的不同。股东“尚未出资”为事实判断，而“未履行或者未全面履行出资义务”系价值判断。如公司章程中并未要求发起人在公司设立时即缴足出资，发起人在设立时也确未缴足，此时发起人股东仅仅属于“尚未出资”，这是对法律事实的客观描述，因认缴制下发起人股东当然地享有出资的期限利益，不能直接认为此时发起人股东“未履行出资义务”，否则构成对发起人股东负面的价值评价。笔者认为，从文义解释的角度看，未履行或者未全面履行出资义务是指已届出资期限而不出资的行为，但不包括未届出资期限而未出资的行为。新《公司法》的出台进一步证实了上述文义理解，该法第五十条规定，“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任”。新《公司法》将《公司法司法解释（三）》“未履行或者未全面履行出资义务”的表述释明为“未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的”。由此可见，新《公司法》特别强调了有限责任公司设立阶段的实际缴纳出资，旨在厘清条文适用前提，规范发起人的连带责任范围。（三）体系解释新《公司法》第五十一条新增了董事会对股东出资催缴制度，规定“有限公司有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资”。从体系解释的角度看，新《公司法》通过第五十条、第五十一条规定，就股东出资问题形成了两条平行规则，即如公司股东需在公司设立时实缴出资，由发起人负责催缴出资并承担未履行出资义务后的责任；如公司股东需在公司设立后实缴出资，由公司董事会负责催缴出资并承担未履行出资义务后的责任。此种安排旨在从公司设立前后的时间顺序上完成制度衔接：公司设立前，发起人作为设立中公司的控制者，有权决定公司设立目的、主营业务等重大事项，享有优先认购权、报酬请求权等特别权利，基于其优势地位要求发起人负责公司设立时股东应实缴出资具有合理性；同样，董事会实际掌管公司成立后的生产运营，由其负责股东出资较为符合实际情况。（四）法理基础在公司法理论上，关于发起人的资本充实责任尚存在不同观点。支持的观点认为，公司发起人之间为合伙关系，此种合伙关系基于发起人协议产生，并连接和约束发起人，全体合伙人彼此互负守约义务与担保义务。因此作为合伙人的发起人有义务监督其他发起人履行出资义务，并对其他发起人出资义务承担连带责任。笔者认为，即便发起人的资本充实责任来源于发起人之间的合伙关系，且性质上系成立公司前的临时合伙，一旦目的达到即公司成立，这种临时合伙关系应当自动解除。因此，各发起人作为合伙人仅对公司设立之时存在的出资义务承担责任。如果认为此种临时合伙关系可以一直延续至公司设立之后，是错误预设了发起人之间具有过强的人合性，忽视了发起人监督其他发起人缴足出资的现实可能性。三、实务建议（一）在公司章程中事先明确发起人的责任范围在法律规定存在解释空间的情况下，当事人的意思表示对诉讼案件发展具有重要作用。发起人可在公司章程中明确资本充实责任仅仅包括首期实缴出资，限缩资本充实责任的适用范围。（二）通过公司成立后再增资等方式设置发起人资本充实责任范围即使发起人资本充实责任包括公司设立时其他发起人认缴的出资，多数裁判观点也明确否定发起人对增资承担连带责任。换言之，公司的发起人对瑕疵出资承担连带责任，应当是在公司设立时而不是在公司增资时。（三）利用股东失权制度避免连带责任风险新《公司法》第五十二条新增“股东失权制度”，董事会可作出使该发起人失权的决议，将决议内容通知其他股东，使该发起人丧失其未缴纳出资的股权。丧失的股权应依法转让或者减资并注销。对于已实缴出资的发起人而言，可在外部债权人主张发起人连带责任之前，利用股东失权制度先行减资并注销未出资发起人股权，避免承担连带责任。根据新《公司法》规定，如股权受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。因此，虽然该做法可以避免发起人之间连带责任，但对于作为发起人的股东来说，无法规避未来受让方股东不履行出资义务，其作为转让方仍需对受让方出资承担补充责任的法定义务。（作者：叶永祥，浙江六和律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-28 10:17:03
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数字化赋能下律所法律服务升级与变革探析
随着信息技术的飞速发展，数字化已成为各行各业转型升级的重要驱动力。在法律服务领域，这一趋势尤为显著。现如今，传统律师事务所（简称律所）面临着诸多挑战，如效率低下、宣传不力、信息滞后、成本高昂、客户体验欠佳等问题，而数字化赋能则为律所法律服务升级与变革提供了前所未有的机遇。本文从数字化赋能的内涵、律所法律服务升级与变革的必要性、具体实践路径及成效评估等方面，探讨律所法律服务升级与变革的实践价值。一、数字化赋能的内涵近年来，大数据、云计算、人工智能、区块链等数字化技术取得了突破性进展，为各行各业带来了前所未有的变革。这些技术不仅提升了数据处理和分析的能力，还推动了业务流程的自动化、智能化和高效化。数字化赋能是指通过运用数字化技术，对传统业务模式、服务流程和管理体系进行全面改造和升级，以提升效率、降低成本、增强竞争力并创造新的价值。数字化赋能律师事务所，意味着将先进的数字化技术应用于法律服务全过程，实现法律服务的智能化、精准化和高效化。二、律所法律服务升级与变革的必要性（一）市场需求的变化随着全球化进程的加速和市场竞争的加剧，客户对法律服务的需求日益多样化和个性化。他们不仅要求法律服务专业、高效，还希望获得更加便捷、透明的服务体验。传统的服务模式已难以满足这些需求，律所必须通过服务升级与变革来适应市场变化。（二）技术进步的推动数字化技术的快速发展为律所服务升级与变革提供了强大的技术支持，通过运用大数据、人工智能等先进技术，律所可以实现对法律文书的自动审查、业务案例的智能检索、法律风险的精准预测等，从而大幅提升服务质量和效率。（三）行业竞争的加剧随着法律服务市场的不断扩大和开放，越来越多的律所加入到市场竞争中来。为了在激烈的竞争中脱颖而出，律所必须不断创新服务模式、提升服务质量、降低服务成本，数字化赋能正是实现这一目标的有效途径。三、数字化赋能下律所服务升级与变革的具体实践路径（一）构建数字化服务平台律所需构建集法律咨询、案件管理、在线协作、知识共享等功能于一体的数字化服务平台，通过该平台，客户可以及时获取法律咨询服务、查询案件进展、与律师进行在线沟通等；律师则可以实现案件管理的智能化、协同办公的高效化以及知识资源的共享化。利用云计算技术构建跨地域、跨部门的协作平台，促进团队成员之间的无缝沟通与信息共享。通过实时文档编辑、在线会议、任务分配等功能提高团队协作效率，缩短项目周期。同时，协作平台还能促进与客户、第三方专家的紧密合作，形成更加开放、灵活的服务模式。（二）法律咨询智能化利用自然语言处理技术和法律知识图谱技术，构建智能化的法律咨询系统。该系统能够自动理解客户的咨询需求，并快速给出专业的法律建议或解决方案。同时，该系统还可以根据客户的反馈不断优化算法模型，提升咨询服务的精准度和满意度。（三）案件管理可视化引入或升级先进的案件管理系统（CMS），实现案件信息的集中存储、自动化分配、进度跟踪和绩效评估。CMS应具备高度可定制性，以满足不同业务领域和客户需求。通过AI辅助的案件分类、优先级排序和风险评估，律师可以更加高效地管理案件，减少人为错误，提升服务质量。通过数字化手段对案件进行全流程管理，实现案件信息的实时更新和可视化展示。律师可以通过平台随时查看案件进展、了解案件详情、分配工作任务等；客户也可以通过平台随时查询案件状态、获取案件报告等。这种可视化的管理方式不仅提高了案件处理的透明度和效率，还增强了客户对律所的信任感和满意度。（四）推动法律服务智能化1.智能合同审查。利用人工智能技术对合同进行自动审查和分析，识别潜在的法律风险和漏洞。通过智能合同审查系统律师可以快速准确地完成合同审查工作，减少人为错误和疏漏；客户也可以获得更加专业、全面的合同审查报告。2.智能法律检索。构建智能法律检索系统，实现对案例、法规条文等法律资源的快速检索和精准匹配，根据用户查询需求自动推荐相关案例和法规条文并提出详细的解读和分析。这不仅提高了法律法规检索的效率和准确性，还降低了律师工作的负担和成本。3.加强数据驱动的决策支持。（1）数据采集与分析。通过数字化服务平台收集客户行为数据、案件处理数据等关键信息，并运用大数据分析技术进行深度挖掘和分析。这可以帮助律所了解市场需求、评估服务效果、预测发展趋势等，为律所的发展规划和决策制定提供有力支持。（2）数据驱动的服务优化。根据数据分析结果对律所的服务模式、服务流程等进行持续优化和改进。例如，可以根据客户的反馈意见调整服务策略、优化服务流程；可以根据案件处理数据提升案件处理质量和效率等。这种数据驱动的服务优化方式可以不断提升律所的服务水平和竞争力。4.强化客户关系管理。（1）客户画像构建。通过数字化手段收集客户的基本信息、行为数据等关键信息，构建客户画像。这些画像可以帮助律所更好地了解客户需求、预测客户行为等，为个性化服务提供有力支持。（2）个性化服务提供。根据客户画像结果为客户提供个性化的法律服务。例如，可以根据客户的行业特点、业务需求等提供定制化的法律解决方案；可以根据客户的偏好和习惯提供便捷、高效的服务体验等。通过这种个性化的服务方式增强客户的认同度和满意度。5.拓展国际市场。（1）多语言支持。通过数字化手段实现多语言支持功能，为不同语言背景的客户提供服务。这不仅可以拓展律所的国际市场范围，还可以提升律所的国际竞争力和影响力。（2）跨境法律服务。利用数字化技术提供跨境法律服务。例如，通过在线平台为客户提供跨国合同审查、跨境诉讼代理等服务；通过区块链技术实现跨境法律文件的快速验证和传输等。这些跨境法律服务可以满足客户日益增长的国际化需求，提升律所的涉外法律服务水平和竞争力。四、数字化赋能下律所服务升级与变革的成效评估（一）服务效率提升通过数字化赋能，律所可以实现对法律服务的全流程管理和智能化处理。这不仅可以减少人工干预和降低人为错误率，还可以大幅提升服务质量和效率。例如，智能合同审查系统可以大幅缩短合同审查时间并提升审查准确率；智能法律检索系统可以快速准确地找到相关法律案例和法规条文等。（二）服务成本降低数字化赋能可以降低律所的服务成本。通过自动化处理、智能化分析等手段减少人工投入、降低人力成本；通过优化服务流程、提升服务效率减少资源浪费、降低运营成本，这些成本的降低可以为律所创造更多的发展空间和机会。（三）客户满意度提升数字化赋能可以提升客户满意度。通过个性化、智能化、高效化的服务，增强客户对律所的信任感和满意度；通过实时更新案件进展、提供详细案件报告等方式提高案件处理的透明度和客户参与度等。客户满意度的提升可以为律所带来更多的口碑传播和业务拓展机会。（四）竞争力增强数字化赋能可以增强律所的竞争力。通过创新服务模式、提升服务质量、降低服务成本等方式吸引更多客户并赢得市场份额；通过拓展国际市场、提供跨境法律服务等方式提升律所的国际竞争力和影响力等。数字化赋能下，律所服务升级与变革是律所适应市场需求变化、提升服务质量和竞争力的必然选择。通过构建数字化服务平台、推动法律服务智能化、加强数据驱动决策、强化客户关系管理以及拓展国际市场等具体实践路径，律所可以实现服务模式的全面升级和变革。未来，随着数字化技术的不断发展和创新应用，律所服务升级与变革的步伐将不断加快并呈现出更加广阔的发展前景。（作者：裴虹博，北京德和衡律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-25 10:06:32
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从注册资本登记管理制度看新《公司法》对公司注册登记的影响
《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》（以下简称《登记管理规定》），于今年7月1日起施行。《登记管理规定》配套新《公司法》落地，妥善地解决了新旧公司并存引发的注册资本数额、认缴出资期限等法律适用问题。对此，笔者结合新《公司法》关于注册资金5年内实缴以及对公司的影响予以探讨。一、规定注册资本5年内实缴的必要性新《公司法》修订工作自2019年起全面启动，历时近5年，经全国人大常委会四次审议，是一次系统性的修订。其中，注册资本的限期认缴制度是新《公司法》的重点及修订的亮点。公司资本缴纳制度主要分为认缴制和实缴制，认缴制是股东或发起人可以在公司章程中自行约定出资的总额和出资期限；实缴制是指股东或发起人在公司成立前足额缴纳出资额或首期出资额，出资期限应当符合法律规定。1993年到2024年《公司法》在资本缴纳管制上的变化，主要是自“从严到宽”再“从宽转严”。1993年施行的《公司法》采用严格的资本实缴制，规定有限公司全体股东或股份有限公司发起人，需要在公司设立时一次性缴足出资，公司注册资本按照其行业不得低于法定的最低限额等。2005年修订的《公司法》在坚持资本实缴的基础上放宽了管制，允许有限公司股东、股份公司发起人分期缴纳出资，再次降低公司注册资本的最低限额。2013年修订的《公司法》规定，公司资本缴纳转为完全认缴制，删除对出资期限和最低注册资本的限制，不再设定股东首期实缴出资比例。从激发市场活力来看，特别是在“大众创业、万众创新”的背景下，完全认缴制在当时具有积极意义，但引发了公司注册资本设置不合理、出资期限过长等问题。2023年新《公司法》将有限公司资本缴纳制度从完全认缴修订为限期认缴、股份公司发起设立与募集设立均采用实缴制。笔者认为，新《公司法》规定限期认缴对于打破空壳公司、僵尸企业，挖掘有实力、有潜力的公司有着重要意义。二、新《公司法》关于注册资本限期认缴“开宗明义”新《公司法》确立有限公司限期认缴制，第四十七条分两种情形作出规定：一是有限公司股东认缴出资应当自公司成立之日起5年内缴足；二是法律、行政法规或国务院决定对有限公司出资缴纳另有规定的，从其规定。同时，新《公司法》第二百二十八条还明确公司增资按照缴纳出资的有关规定执行。也就是说，一般情况下，有限公司股东认缴出资期限的起始时间为公司成立之日，即公司营业执照签发之日起开始计算，且最长期限不超过5年。可见，对于旧法期间章程规定出资期限为5年（注：包括5年以内）的存续公司，原则上不会产生较大的影响，但存续公司出资期限超出5年的，应当受新《公司法》的规制。笔者认为，原则上，新《公司法》对存量公司是没有溯及力的。但立法者认为适用新法更有利于实现其立法目的，可结合新旧法的立法目的、基本原则、价值取向等考虑适用新法规定。这也符合新《公司法》第二百六十六条“除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内”的规定。结合上述规定，该条文平稳过渡新旧法，维护法律适用的统一，强化交易秩序的稳定，为新《公司法》留下逐步调整的空间，这有待于相关配套说明以及相应制度的衔接。三、《登记管理规定》为注册资本限期认缴制“增光添彩”国务院出台《登记管理规定》，对于新《公司法》的有效实施、新旧公司并存阶段，以及存量公司向新《公司法》的平稳过渡有着重要意义。《登记管理规定》第一条从新法溯及力上，强调本规定是为了加强公司注册资本的登记管理，规范股东依法履行出资义务，维护市场交易安全，优化营商环境。点睛之笔是设置了3年过渡期，有效地解决了新《公司法》第二百六十六条如何逐步调整的问题。《登记管理规定》第二条规定新旧公司过渡问题，可分如下层次来看：第一，设置3年过渡期。即2024年7月1日起至2027年6月30日前，调整出资期限的时限适用于有限公司和股份有限公司。第二，过渡期内调整出资期限的两种情形：一是新《公司法》施行前设立的公司出资期限超过法定期限；二是剩余出资期限超过5年的。第三，蕴含无需调整期限的情形。新《公司法》施行前设立的有限公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足5年的，无需调整。第四，存量有限公司采用“3+5”即8年时间过渡期内缴足认缴出资，股份有限公司在过渡期内全额缴足股款。对于存量的有限公司给予3年的过渡期，过渡期内（注：3年期限的最后一天）存量公司可将剩余出资期限调整到5年之内，且必须记载于公司章程。也就是说，新《公司法》实施后，有限公司最长可在8年时间内缴足认缴出资，但股份有限公司有3年的过渡期用以缴足认缴股款。第五，涉及国家利益及重大公共利益的公司，经有关部门同意无需调整。首先，对于涉及前述利益的公司，国务院有关主管部门或省级政府提出意见，国务院市场监督管理部门可以同意该公司按原来规定的出资期限出资。其次，公司出资期限、注册资本明显异常的，新规明确登记机关可以结合该股东的实际情况、经营项目、资产规模等情况进行研判。如该认定背离真实性、合理性原则，可以要求其及时调整，解决好认缴出资期限过长、注册资本过高等不符合常理的问题。再次，新规明确股东认缴和实缴的出资额、出资方式、出资期限或者是发起人认购股份数等依法应予以公示，公示期限自前述相关信息产生之日起20个工作日，且该公示信息应当真实、准确和完整，增加了公司诚信的披露义务。最后，新规明确了过渡期后仍然没有对出资期限作出调整的公司的处置方式、异常公司的判定及公示、细化公司强制注销制度等。四、公司如何应对“挑战”完善注册资本登记管理制度，是落实新《公司法》的立法要求、优化营商环境的现实需要。对公司而言，无论是新设立的公司还是存量公司，要充分理解法律、行政法规、政策规定，结合公司的实际情况作出相应的调整，因地制宜，通过补足出资、变更出资方式、股权转让或是减资等方式破局。应当注意的是，对于限期认缴制度，未完成实缴的存量有限公司应当从“3+5”年的过渡期中逐步完成实缴出资义务。而股份有限公司则应当在3年过渡期内，缴足认购股份的股款。对于股东出资金额过高的，公司要根据自身情况考虑是否进行减资。公司在进行减资时，应当严格遵守法定程序，依法编制资产负债表与财产清单，并严格履行内部决策程序，处理好公司、股东和债权人之间的关系。若在减资过程中发生争议，建议听取律师、会计师等专业人士的意见，避免股东、董监高等承担赔偿责任，确保减资行为的合法性。对于股权转让的，特别是向股东以外转让股权的，要注意新《公司法》第八十八条规定的股东转让未届期股权时，转让人与受让人承担连带责任的风险等。不论是新《公司法》的修订，还是《登记管理规定》等相关配套法律法规的出台，均是从法律层面支持经济高质量发展，弘扬企业家精神，持续营造市场化、法治化、国际化一流营商环境的具体举措。我们要坚持问题导向、目标导向，贯彻好新《公司法》和《登记管理规定》等，为推动高质量发展持续注入强大动力。（作者：林木明，广东卓凡律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-22 10:17:33
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律师在中小企业股权融资中的作用——以创业投资实践为视角
中小企业作为重要的市场主体，在社会经济发展中发挥着不可替代的作用，而资金短缺是各地区中小企业发展受限的普遍问题。考虑到中小企业相对较高的经营风险，银行等金融机构在为其办理贷款时往往采取提高利率、增设担保等应对措施。在此情况下，股权融资基于其融资成本较低、资金来源较为稳定等优势，受到中小企业的青睐。在中小企业股权融资的资金来源中，创投资金居于重要地位。《中小企业促进法》第二十六条规定：“国家采取措施支持社会资金参与投资中小企业。创业投资企业和个人投资者投资初创期科技创新企业的，按照国家规定享受税收优惠。”根据《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》，创业投资是指“向处于创建或重建过程中的未上市成长性创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后，主要通过股权转让获取资本增值收益的投资方式。”为贯彻落实党中央、国务院决策部署，国务院办公厅于2024年6月印发《促进创业投资高质量发展的若干政策措施》（以下简称《若干措施》），以期促进中国创业投资的高质量发展。一个健康、稳定的创业投资市场对于缓解中小企业的融资压力具有关键意义。律师作为推动经济社会高质量发展的一支重要力量，应积极为中小企业的股权融资提供优质的法律服务。一、律师在创业投资机构筛选阶段的作用（一）审查投资主体的资质作为中小企业融资过程中的首要环节，选择合适的创业投资机构对于中小企业后续的资金使用和日常经营等方面有着深远影响。目前，创业投资机构的资格认定标准较为复杂，中小企业在辨别创业投资机构是否满足资格要求时通常有赖于律师的专业意见。不同类型的创业投资机构的备案要求不尽一致，具体而言，根据《证券投资基金法》和《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的要求，基金类创业投资机构在进行投资活动前须向基金行业协会备案，没有备案不得从事投资活动。《创业投资企业管理暂行办法》的要求则相对宽松，非基金类创业投资机构在备案过程中以自愿备案为原则，即使未经备案，亦可从事投资业务。律师在审查创业投资机构的资质时，尤其要关注非基金类创业投资机构的备案情况。非基金类创业投资机构的备案自由度较高，相关法律并未强制要求其在实施投资行为前必须经过管理部门备案。实践中，有的投资者为了骗取国家的优惠政策而假冒创业投资机构，甚至以创业投资的名义去开展非法集资活动，引进该类投资者会对中小企业后续的经营活动造成不利影响。故律师在对非基金类创业投资机构进行考察时，可以重点关注其过往的投资经历，判断其是否属于创业投资机构，是否具有相应的投资能力。（二）评估中小企业的融资需求《若干措施》提出要“引导创业投资充分发挥投早、投小、投硬科技的作用。”即强调创业投资机构应当关注具有突破性创新和发展潜力的中小企业。因此，中小企业不仅需要激发自身创新性，迎合市场投资方向，而且有必要考察创业投资机构与其是否适配。律师在协助中小企业选择合适的创业投资机构时应综合考量中小企业当前的核心需求，中小企业在不同发展阶段的需求不尽相同。具体而言，为确保企业能够平稳度过资金紧张的初创期，彼时获得长期、稳定资金的需求较为迫切。企业在发展稳定之后则会更加注重创业投资机构能否为其带来市场、人才等资源，以助力企业实现更为长远和稳健的发展。此外，律师还应深入考察中小企业，尤其是发展过程中需要较大自主性的创新驱动型企业与创业投资机构之间的契合度。有学者研究指出，创业投资机构股权投资比重越高，新创企业技术创新绩效越低。故律师须留心考察创业投资机构过往的投资习惯，包括关注其投资股权占比以及对中小企业日常经营的干涉程度，力求其投资策略与中小企业发展方向相匹配。（三）设计中小企业的募资结构许多中小企业在开展股权融资、拓展企业经营规模的过程中高度关注创始人的控制权问题。优秀的创始人是多数中小企业在发展初期形成战略决策和创新文化的核心驱动力，其往往能够引领企业在竞争激烈的市场中稳健成长。若企业获得融资后创始人丧失对企业的控制权，甚至被边缘化，则企业的创新力、决策力、凝聚力、战斗力就有可能受到重大打击，进而出现融资前所无法预料的经营困难。由此，律师应为融资过程中的中小企业设计合理的股权架构。针对一些重视创始人控制权的中小企业，合理确定创始团队释放的股权比例、将部分股东的分红权与经营管理权相分离是律师实务中较为常见的做法。此外，律师还须谨慎对待投资协议中可能导致创始人丧失控制权的条款，例如风险较大的对赌条款。实践中不乏因对赌条款过于严苛而使创始人最终丧失企业控制权的案例，究其原因，可能是创始人对对赌条款不甚了解，没有精准识别其中的风险，或是未能准确评估企业的经营能力。总之，律师应敏锐地识别投资协议中存在的法律风险，并向创始人和企业充分阐明相应的后果。同时，律师有必要兼顾创业投资机构的核心需求，通过与其充分沟通、协商，争取实现创业投资机构与被投企业双方的利益平衡。二、律师在创业投资机构投后管理阶段的作用（一）助力中小企业合理利用投后管理资源投后管理是指创业投资机构在完成投资之后，对投资项目实施的一系列监督、管理、服务等行为，旨在实现对中小企业的风险控制和价值提升。其中风险控制有赖于创业投资机构参与中小企业的经营管理，通过定期查阅中小企业的财务报表和经营数据，及时识别潜在的法律风险甚至经营风险。价值提升聚焦于创业投资机构为中小企业提供的增值服务，创业投资机构不仅能配合中小企业制定战略规划，还能够协助其优化人才储备、开拓融资渠道、对接产业资源。律师助力中小企业充分挖掘创业投资机构的投后管理资源，是促进中小企业高质量发展的重要方法。律师可以帮助中小企业有针对性地借鉴创业投资机构的风险防控经验，提升其规范运营水平。例如在企业治理结构设计方面，律师能够按照中小企业的管理需求，为后者合理调整、优化治理结构出具专业意见，将创业投资机构的管理资源注入中小企业。在投后管理过程中，律师还能够帮助中小企业更好地运用创业投资机构提供的增值服务。多数成熟的创业投资机构有着丰富的投资经验和资源网络，不仅可以为中小企业在产业对接、后续融资等方面提供支持，还能够根据中小企业的发展阶段为其提供恰当的战略规划建议。律师在投后阶段介入中小企业的相关资本运作可通过提供专业的法律咨询服务，帮助中小企业理解并遵守资本市场的相关法律法规，确保资本运作依法依规。（二）协助中小企业防范创业投资机构的过度干涉首先，律师应防止创业投资机构过度干预中小企业的经营管理。有的创业投资机构为了在投后管理阶段对中小企业形成有效的制约和监督，可能会在投资协议中约定若干影响企业正常治理的条款，诸如竞业禁止条款、一票否决权条款等。为此，律师须协助中小企业审查投资条款是否存在法律风险，并在投资协议中限制创业投资机构于投后管理阶段可介入的工作范围，以保障中小企业在经营过程中必要的自主权。其次，律师应防止创业投资机构侵害中小企业的合法权益。常见的损害公司利益的行为包括关联交易、挪用企业资金、侵犯企业智力成果等。律师应协助中小企业提前制定约束机制，防止其权益受损。以商业秘密保护为例，创业投资机构在成为中小企业的股东并参与后者的经营管理就有机会接触到后者的商业秘密，而商业秘密是一家企业在市场竞争中欲取得优势地位的重要资产。若创业投资机构非法获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，将会严重削弱中小企业的竞争优势，并造成不可估量的损失。因此，律师在审查投融资协议时必须明确创业投资机构的保密义务，并严格约定创业投资机构违反保密义务导致商业秘密泄露时的违约责任。三、律师在创业投资机构退出阶段的作用（一）引导中小企业规划创投资金的退出路径待中小企业发展相对成熟后，创业投资机构通常会将其持有的股权在市场上出售以实现其投资收益。目前，创投资金退出的方式主要包括首次公开募股（IPO）、并购、企业回购等。在诸多退出路径中，通过IPO退出对创业投资机构和中小企业来说都是理想的方式，其在给创业投资机构带来丰厚回报的同时，可以极大地提高企业的知名度和影响力。企业上市过程复杂、程序繁琐，一般需要律师的指导与协助。当前中国坚持主板、科创板、创业板和北交所错位发展，律师能够凭借对不同板块上市条件和要求的把握，结合企业的实际情况和上市意向，协助企业选择最合适的上市板块。再例如，律师须根据相关法律的规定，协助有限责任公司改制为股份有限公司。在改制过程中，律师通过查阅财务数据、实地走访、审阅文件资料等方式，对企业的规模、资产负债、信用状况、社会评价等方面进行全面、深入的核查，最终合理安排企业的股权架构、设计股权激励方案，并确定合理的入股定价等关键事宜。企业并购是创投资金退出的另一重要途径，相比于其他退出路径，并购退出更有利于企业借助收购方的业务渠道、人才团队等优势，迅速扩大市场份额、提高盈利水平。并购过程中律师可以分别从宏观、中观、微观层面为企业把控法律风险。从宏观市场层面来看，企业并购受到国家的严格监管，交易过程中可能涉及经营者集中反垄断申报、外商投资准入负面清单等法律问题，律师须深谙相关法律规定，识别和评估并购过程中可能出现的法律风险，保证交易合法有效。从中观行业层面来看，企业若涉及跨界并购，易出现治理机制不兼容、掌握信息不对称、战略规划不契合等方面的问题，此时律师可以通过尽职调查了解收购方的基本情况，研判并购方案实现的可能性。从微观实操层面来看，并购过程涉及大量的起草、修改复杂且重要的交易文件的工作，包括但不限于草拟合作框架协议、股权转让协议等文件，这对律师的合同审查能力提出了较高的要求。（二）指导中小企业安排创投资金的退出时点《若干措施》提出要“鼓励长期资金投向创业投资”。耐心资本的长期支持和资金投入，更加契合中小企业盈利周期长、失败风险大的特点，其长期性投资策略有助于减少市场的波动性。较长的投资期限可以为中小企业提供持续稳定的资金支持，从而缓解市场波动带来的各种不利影响。多数情况下，中小企业期望创业投资机构的退出时点能够相对延后，以防资金撤出对中小企业的现金流、运营策略以及长期发展计划造成不利影响。在投资协议起草阶段，律师应协助中小企业设定清晰、可行的退出机制，包括创业投资机构的退出条件、价格、时间和程序等，为资金的平稳退出提供法律保障。在合作阶段，律师可以与创业投资机构保持良好的沟通，了解其退出的意向和计划，减少中小企业因预期以外的资金退出受到不必要的冲击。创业投资可以一定程度上缓解中小企业融资问题，但随之而来的是上述创业投资实践中投资机构筛选、投后管理、投资机构退出等环节中的问题。面对这些问题，律师的有效参与有助于中小企业在股权融资过程中及时规避法律风险，促进交易顺利进行。同时，律师应以保障中小企业的合法利益为基本标准，在此基础上努力营造中小企业与创业投资机构双赢的局面。（作者：赵青航、程立柯，浙江理工大学）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-14 10:37:35
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股权的双重维度及其保护
一、股东权利的来源、本质及内容根据公司人格独立原则，公司享有独立的财产，而公司财产的初始来源系股东出资。从出资的角度看，有限责任公司中股东的出资额或股份有限公司中股东的股份，实际是股东出资的标识，其本身并无财产价值，仅仅是股东出资义务的数据。但是从合同集束的角度分析，在股东与公司的关系上，可以认为股东与公司就出资义务形成了为法律所确认的、特定的协议，股东在向公司出资的同时获取了相应债权，即股东自公司处取得出资人权益，包括资产收益权、参与重大决策权和选择管理者等，股东权利的实质是基于投资事实对公司享有的特定债权。出资额或股份作为股东出资的标识，当出资转化为公司财产时，该出资标识成为股东对公司享有债权的债权凭证，为股东持有。该标识因债权凭证的性质，体现股东对公司所享有的权益，具有客观价值并且可以转让，因而取得财产外观。在现代资本制度中，股东的出资标识（出资额、股份）被物化为股东财产；而股东对公司所享有的债权，在出资标识财产化的同时，也被理解为该财产的所有权。股东对出资标识的所有权，其内容即所有权权能，构成股东权利（即股权）。简言之，股权的实质是股东对公司的债权，同时表现为股东所持有出资标识的所有权。对于股份有限公司，特别是上市公司而言，股份的财产属性显著，而对于有限责任公司的出资额来说，基于公司类型的资合性、封闭性特征，对出资额的财产属性可能存在认识上的疑虑：作为财产的流通性受限。今年7月1日起施行的《公司法》删除了有限责任公司股东对外转让股权需要其他股东多数同意的限制，立法的变化显示公司股权的财产属性或所有权属性正逐步获得认可。《公司法》规定：“公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”一般认为该法条是对股权内容的概括，即股权包括财产收益权和参与管理权两个方面。这种观点对于股权的理解并不完整。如上所述，股东权益的内容表现为两个方面：首先，在普遍意义上，出资标识是特定化的财产，股东权益是该财产完整的所有权，具有整体性、排他性、绝对性等所有权特征，是股东的绝对权利，可以称之为财产性股权或绝对股权。其次，在公司治理框架下，股权作为股东对公司所享有的债权，是相对性权利，一方面是股权对象的特定化，另一方面是股权内容的程序化，可以称之为债权性股权或相对性股权。股权不仅仅是《公司法》意义上的股东债权，也是普遍民事法律意义上的财产所有权。笔者认为，股权首先是财产所有权，具有排他性和绝对性。同时，股权的形成反映其债权本质，体现于对公司的特定内部关系，表现出相对性的特征。在公司框架下，股权的内容包括股东基于股权对公司享有的财产收益权和参与管理权两类权利，二者存在较大差异：财产收益权的来源是股东对公司享有的债权，是股权所有权的内容（或称权能），而参与管理权则不属于所有权权能，也不能直接理解为债权内容。关于股东参与管理权的基础及其本质，不能以公司合同理论加以解释。笔者认为，股东的出资标识随着公司的设立完成了第一次变形，表现为以债权为内核的财产。在随后的公司内部运行中，该出资标识因公司制度设计而完成了第二次变形，隐去其财产属性，表现为与出资事实相关联的表决权。在公司设立之后，用公司法人理论似乎可以更准确地解释公司治理：公司内部事务不再是基于合同关系的市场行为，而是在合同（发起协议、公司章程）所设定的公司治理机制之下，通过表决权行使的资本民主过程。如果我们将公司的运行理解为一个特定的地域，债权性股权被限定于该区域行使，公司章程就是区域的边界或围墙。对这个特定区域，司法的表达是“公司内部事务”或“公司治理”。同时，在这个特定区域内，公司的内部治理过程表现为公司章程所设定程序的运行，债权性股权的行使程序化特征明显。二、股东权益保护的维度和适用依据在金冠公司与东联公司董事会决议撤销纠纷案（（2009）高民终字第1147号）中，北京市高级人民法院认为：“关于董事会的表决方式。东联公司的派驻董事对于董事会决议明确表明了意见，并表示绝不放弃表决权。金冠公司关于东联公司弃权的理由不能成立。根据金冠公司章程第28条规定，‘购买总价值在人民币5万元以上的任何资产’应采用该条规定的表决方式通过，而本案争议的董事会决议事项是每年提高相对方的租金100万元，其应属于公司的重大事项，适用该条规定。结合公司章程规定，金冠公司董事会决议的表决通过方式采用的并非资本多数决方式，而是董事人数2/3多数且应包含各方至少一名董事。此举意味着对于金冠公司重大事项的表决方式，金冠公司的三方股东派驻董事必须做到每方股东派驻董事至少有一名董事参加并同意才具备通过的可能。因此，此为衡量本案争议的董事会决议通过方式是否合法的唯一依据。金冠公司关于决议事项的紧急性或决议结果合理性的上诉理由，均不能成为衡量董事会决议通过方式合法性的依据。由于本案争议的董事会决议缺乏股东一方——东联公司董事参与及事后同意，根据公司章程的规定，该董事会决议在法律上属于可撤销的范畴。毋庸置疑，金冠公司章程的此种规定，导致只要有一方股东不同意公司的经营决策时，公司的决议决策机制易陷于僵局，但是此为金冠公司各方股东的自愿约定，本院无权干预。”在鸿大公司与姚某城等公司决议纠纷案（（2019）沪02民终8024号，《最高人民法院公报》（2021年第3期））中，上海市第二中级人民法院认为：有限责任公司章程或股东出资协议确定的公司注册资本出资期限系股东之间达成的合意，除法律规定或存在其他合理性、紧迫性事由需要修改出资期限的情形外，股东会会议作出修改出资期限的决议应经全体股东一致通过。公司股东滥用控股地位，以多数决方式通过修改出资期限的决议，损害了其他股东期限利益，其他股东请求确认该项决议无效的，人民法院应予支持。目前，法院在涉及公司治理问题上普遍形成共识，即“不介入或审慎介入规则”，其理论依据是公司自治原则和股东平等原则。该观点认为：公司章程是股东平等意志的体现，股东作为自己利益的最佳捍卫者，其参与共同制定的章程应当成为其行动的准则，依据公司章程形成的决议亦对其具有约束力，后果应由其自行承担。在该规则的适用和例外之间，界限或标准目前是比较模糊的。在上海法院的两起判决中，鸿大公司案的判决认为：股东出资的期限利益不属于多数决范围；群大公司案的判决认为：涉及股东基本法定权利的事项不属于多数决范围。而在金冠公司案中，北京高院则认为，公司章程所设定的重大事项表决方式有效。笔者认为，司法介入与否的标准，应全面考虑股权的不同维度。上海法院介入公司章程的依据，是对股东财产、股东基本权利的确认，这些财产或权利实际是财产性股权，并不属于公司框架下的债权性股权范畴，因此不受公司治理机制的制约。在鸿大公司案中，股东在投资时约定出资期限，意味着股东财产内容在公司设立时已经确定。在并无出资加速到期的情形下，公司以决议的方式要求股东提前完成出资，无疑加大了财产性股权的成本。从所有权保护的立场，决议侵害了股东财产，属于民事法律关系中的所有权保护范畴，不应由公司治理机制决议。在群大公司案中，公司决议允许部分股东承包经营，构成对公司资产占有的转移，必然影响公司的债务清偿能力。法院确认该决议损害股东的基本权利，其实质是损害股东的财产价值，即财产性股权。从股权的本质及其权利外观看，我们认为股权保护存在两个维度：一是财产保护机制。出资标识被物化为财产，成为资本市场的可流通物，故股东权益首先应属于财产性股权，即普遍意义上的财产所有权，具有对世权的特征。对财产性股权的保护实质是保护股东的财产所有权，不应受到公司内部治理机制的限制。对于财产性股权其保护的适用依据为民事法律，不应限定于《公司法》范围。二是权利保护机制。在公司治理框架下，股权并不能以财产形式存在，其本身也不直接具有财产特征，而是表现为基于出资所产生的收益权，以及作用于公司内部治理事务中的表决权。在公司框架下，股东权益表现为债权性股权，其因公司设立而成立，受公司章程约束。债权性股权具有明确的相对性和显著的程序性，其确认及行使均发生于公司制度框架内，属于公司内部治理事务，权利保护的依据为《公司法》。从股权的两个维度考虑，司法对公司自治事项的介入标准是明确的：公司通过治理程序形成的决策，如果仅涉及债权性股权，则法院不应轻易介入，且即使司法介入，就实体问题进行判断的适用依据也应当限于公司章程或《公司法》。但是，当决议对股东的财产性股权造成损害时，法院应考虑积极介入，同时应以民事法律为适用依据。如果将股权仅仅理解为债权性股权，或是凡涉及股权问题均置于公司治理框架下予以考虑，可能会遗漏股权作为财产所有权应当予以保护的核心利益，造成权利保护的死角和缺陷。（作者：谷绍勇，北京市第三中级人民法院）【责任编辑：王丽】
发表时间：2024-10-10 10:27:47
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虚拟数字人广告代言法律责任研究
随着元宇宙概念的出现和科学技术的发展，虚拟数字人逐渐活跃在大众的视线中并开始参加商业代言活动，但我国尚未从立法上对虚拟数字人予以界定规制。笔者针对我国虚拟数字人广告代言归责问题展开研究，从其产生及类型入手，根据虚拟数字人代言广告活动及相关法律关系，分类讨论真人型数字人、非真人型数字人广告代言的责任主体及责任内容，并从创建登记识别机制、明确责任主体界定标准、建立专门监管制度等方面对虚拟数字人广告代言法律责任的规则构建提出建议。
发表时间：2024-10-08 16:06:38
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顺应时代变革，中国仲裁的守正创新
自1994年《仲裁法》颁布以来，中国仲裁制度经历了从起步到成熟的过程，逐步建立起一套与国际接轨的仲裁体系。三十年来，《仲裁法》的实施不仅推动了国内仲裁实践的规范化和专业化，也为国际商事仲裁提供了有力的法律保障。随着中国对外开放的不断深化，仲裁作为解决国际商事争议的重要方式，其作用日益凸显。党的二十大报告中强调：“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治。”中国仲裁的制度创新与国际化发展，不仅是推进国内法治建设的一项重要任务，也是中国参与全球治理、推动构建人类命运共同体的具体实践。在这一时代背景下，中国正积极推进商事仲裁制度、文化的传承与创新，提升仲裁服务的专业性和国际化水平。一、商事仲裁的优越性及核心特质商事仲裁的优越之处，简而言之，便是“尊重”二字。这种尊重是私法自治原则的要求，并贯穿于仲裁的每一个层面：尊重当事人的意思自治，尊重当事人选择仲裁员的自由，尊重仲裁员的职业操守，尊重对法律规范的恪守。这种尊重不仅体现在对《纽约公约》《仲裁法》和仲裁规则的遵循，也在于仲裁对公正和效率的不懈追求。源于尊重，商事仲裁的核心特质包括公正、独立、保密、高效以及兼容。公正性，是仲裁的灵魂所在。仲裁员应保持客观、中立，依据事实和法律，不偏袒任何一方，公正地裁决。同时，给予双方当事人平等的机会和待遇，保障他们充分表达意见、提交证据的权利。独立性，是仲裁的本质特征，仲裁员应独立于当事人的影响和外部干扰，凭借自己的专业知识和判断能力作出独立决策。保密性，是仲裁的显著特征，为当事人提供了一个安全、私密的环境，可有效地保护当事人的商业秘密和商业信誉。高效性，仲裁裁决一经作出即为终局，为当事人高效解决商事纠纷带来了便利。同时，高效勤勉地办理仲裁案件也是每一个仲裁员应具备的素养。兼容性，仲裁与调解相结合被称为仲裁的“东方经验”。它是中国仲裁实践经验的宝贵总结，既符合商事仲裁以当事人为本、追求合作及自治的本质，又符合中国“以和为贵”的传统文化。二、顺应时代变革，推动多元化纠纷治理，统筹推进国内法治与涉外法治建设近年来，我国经济贸易总量持续上升，境内外商事纠纷数量大幅增长。2021年2月，中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过了《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》，要求更多法治力量参与其中，采取更为有力的引导、疏导方法，促进矛盾纠纷更好、更快地解决，既要有效预防、问题前置，又要重点把控、完善制度。对此，最高人民法院印发了《关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》，指出应进一步通过把仲裁等非诉讼纠纷解决机制挺在前面，完善争议的分级化解模式，发挥社会各方力量协同推动矛盾纠纷化解工作。2023年，全国279家仲裁机构办理仲裁案件超60万件，总标的额1.16万亿元人民币，商事纠纷的有效化解是优化营商环境的重要方式。商事仲裁与调解、诉讼等纠纷解决方式的相互衔接，构建围绕商事仲裁的立体化、多元化矛盾化解体系，不仅能够有效促进商事纠纷的多元化解，也是统筹推进国内法治和涉外法治建设的必然要求。2022年4月，北京印发《关于建设国际商事仲裁中心的实施意见》，对仲裁体制机制改革及建设国际商事仲裁中心进行部署。2024年4月，北京印发《国际商事仲裁中心（北京）建设实施方案》，并将《北京国际商事仲裁中心建设条例》列为北京市人大常委会2024年立法工作计划审议项目。只有统一协调、统筹推进国内法治与涉外法治，构建起更为完备的战略布局，形成国内治理与国际治理的有机统一，才能更有力地维护国家利益、主权和安全。以国际商事仲裁为代表的涉外商事纠纷解决机制建设水平，也是我国参与全球治理能力的重要反映。进一步提升涉外仲裁法律服务能力、推动建设与国际接轨的高素质涉外仲裁法律服务队伍，是我国当下涉外法治工作战略布局的关键之一。当下，中国仲裁的国际化程度持续提升。2018年至2023年，内地80多家仲裁机构共办理涉外、涉港澳台仲裁案件1.3万余件，案件当事人涉及全球100多个国家和地区。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会2023年工作报告》，2023年贸仲委受理的涉外案件数量645件，争议金额527.65亿元人民币，同比增长41.08%，显示出涉外仲裁案件数量的显著增长态势。案件涉及88个国家和地区，当事人来自71个国家和地区，显示出中国仲裁的国际影响力和竞争力持续提升。总体来看，2023年中国商事仲裁在案件数量、争议金额、涉外案件处理以及法律规则完善等方面均有显著提升，展现了中国仲裁事业的稳步发展和国际化趋势。三、守正创新，发挥司法的引领及律师的推动作用，共建仲裁同心圆中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》，对完善仲裁制度，提高仲裁公信力作出部署，明确加快推进仲裁制度改革创新，研究修改《仲裁法》，不断完善符合中国国情、适应新时代发展要求的中国特色社会主义仲裁制度。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确要求，坚持全面依法治国，在法治轨道上深化改革，重大改革必须于法有据。为适应新时代发展需求、提高仲裁公信力，不仅要加快推进仲裁制度改革创新，研究修改《仲裁法》，更要不断完善符合中国国情、适应新时代发展要求的中国特色社会主义仲裁制度。一方面，全面依法治国要求创新须于法有据，不能突破法律；另一方面，创新不是无的放矢，而应针对当前形势，探索更有效的仲裁实践方式。仲裁同心圆理念强调当事人、仲裁机构、仲裁员、法院和律师，为了专业公正、高效快捷地解决争议各司其职，形成良性互动的同心圆。仲裁同心圆以当事人的授权及诚信参与作为前提，仲裁机构应不断提升服务质量和效率，仲裁员需具备专业素养和道德要求，法院应提供必要的支持和监督，而律师则应提供专业的法律服务。律师在仲裁发展中起到了重要的推动作用。律师不仅作为当事人的代理人参与仲裁案件，在国内外的仲裁员队伍中也常见律师的身影。当前，我国过半数的仲裁员本职工作为执业律师。今后，应鼓励律师更积极地参与仲裁实践，提升涉外法律服务的专业能力，加强仲裁员律师的执业道德培训，巩固仲裁员队伍的专业水平。其实，律师不仅是仲裁程序的重要参与方，更是仲裁制度建设、仲裁推广普及的重要依托。因此，应当进一步整合国内外法律服务市场的资源优势，不仅要充分发挥律师在案件代理、仲裁员审理工作中的作用，更要发挥律师在仲裁制度建设方面的推动作用。在《仲裁法》颁布三十年的历程中，中国仲裁制度实现了从起步到成熟的巨大飞跃，不仅推动了国内仲裁实践的规范化和专业化，也为国际商事仲裁提供了坚实的法律基础。随着中国对外开放的不断深化，仲裁作为解决国际商事争议的重要机制，其作用日益显著，成为推动全球治理和构建人类命运共同体的重要力量。展望未来，中国仲裁将继续沿着创新及国际化的道路前行，不断提升仲裁服务的质量和效率，加强国际合作，推动仲裁法律规则的完善，为国际商事争议解决贡献中国智慧。通过打造国际商事仲裁中心，期待中国仲裁在全球治理中发挥更加积极的作用，为国际仲裁事业的发展作出更大的贡献。（作者：张丽霞，全国律协仲裁与律师调解专业委员会主任）【责任编辑：王丽】
发表时间：2024-09-30 16:45:54
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仲裁协议效力扩张的场景分析
仲裁协议的效力扩张，简言之即仲裁协议是否能对未签署仲裁协议的第三方产生约束力。随着现代商业社会分工合作的日趋精密复杂，“合同相对性”这一合同法原则在法律制定和司法实践中被不断突破，仲裁协议的效力扩张随之也成为仲裁案件实际处理中的热点和难点。本文将对两个应用场景中第三人是否应受仲裁协议约束问题进行探讨，以期总结出一定的规律。仲裁协议对行使保险代位求偿权的保险公司是否有效？按照《中华人民共和国保险法》第六十条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，此所谓保险代位求偿权。由于被保险人和第三者之间存在仲裁协议，实务中多有保险公司向第三者提起仲裁要求赔偿。对于仲裁协议是否能够约束行使保险代位求偿权的保险公司，最高人民法院在不同案件中曾有过不同观点。在《关于A公司诉B公司、C公司、D公司海上货物运输合同保险代位求偿权纠纷所涉仲裁条款效力问题的请示的复函》中，最高人民法院认为：作为保险人的A公司，依据保险合同向被保险人赔付货物损失后，依法取得向承运人以及其他责任人请求赔偿货物损失的代位求偿权利。由于保险人并非协商订立运输合同仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则该仲裁条款对保险人不具有约束力。但在（2019）最高法民申第236号A公司与B公司、C公司保险人代位求偿权再审案件中，最高人民法院认为，本案系A公司向被保险人赔偿保险金后，依据保险法第六十条规定提起的保险人代位求偿权之诉。被保险人D公司与B公司、C公司签订的《联合循环项目公司》载明“应将争端提交至中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）供其根据国际商会仲裁规则进行仲裁”的条款，A公司在签订保险合同时应当知道上述仲裁协议的存在，且没有证据证明其明确表示反对该仲裁协议。原审法院认定本案争议不属于人民法院主管，裁定驳回A公司的起诉，适用法律并无不当。值得注意的是，A公司在提起该案再审申请时，引用了最高人民法院复函，作为保险公司行使代位求偿权不受原合同约定的仲裁条款约束的依据。但最高人民法院在该案裁定中认为，该复函系海上货物运输合同所涉纠纷，与该案事实并不完全相同，A公司据此主张对原审裁定应当再审的理由不能成立。最高人民法院在2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）对这个争议给出了回应，在《九民纪要》第98条中，载明“保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。”笔者认为，最高人民法院的该观点是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第九条确立的仲裁协议随债权一并转让原则在保险代位求偿权场景下的进一步阐述，与最高人民法院《关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（四）》第12条规定的“保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位求偿权之诉的，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院”一脉相承，笔者亦赞同该观点。建设工程施工合同的实际施工人是否受发包人和承包人之间的仲裁协议约束？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在实际施工人被授予突破合同相对性原则的直接起诉发包方之权利后，发包人和总包人之间的仲裁协议是否对实际施工人有约束力？最高人民法院曾经对这个问题在不同案件中有不同回应。在最高人民法院（2014）民申第1575号A公司与王某某、B公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书中，最高人民法院认为，“实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。”但在最高人民法院（2015）民一终字第170号A公司与熊某某、B公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书中，最高人民法院认为，“熊某某作为实际施工人，向发包人A公司和承包人B公司主张支付工程款的权利，涉及熊某某与A公司、B公司之间的工程款结算问题。但是，A公司与B公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。”2022年12月27日，最高人民法院发布了仲裁司法审查指导性案例第198号——A公司与刘某某申请撤销仲裁裁决案。在该案中，湖南省岳阳市中级人民法院裁定撤销岳阳仲裁委员会裁决，岳阳中院认为，“刘某某以B公司的名义施工，B公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《仲裁法司法解释》第八条规定的合同仲裁条款‘承继’情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。”（作者：毛惠刚，全国律协仲裁与律师调解专业委员会副主任）【责任编辑：王丽】
发表时间：2024-09-30 16:45:44
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