关于人类遗传资源出口和出境的管理
人类遗传资源在生物和医药产业有着极其重要的价值。国务院法制办公室在２０１２年１０月３０日公布的《关于起草＜人类遗传资源管理条例（送审稿）＞的说明》［１］（以下简称《２０１２说明》）中提及：“人类遗传资源是人类基因组研究不可或缺的基础性资源。随着生命科学和生物技术快速发展，围绕功能基因及其产物知识产权和生物产业发展的国际竞争日趋激烈，获得和掌握人类遗传资源尤为重要。我国５６个民族、１３多亿人口孕育了极其丰富的民族遗传资源、家系遗传资源和典型疾病遗传资源，是人类遗传资源最丰富的国家。依法加强对我国人类遗传资源的保护、管理和研究利用，对于增强我国生物和医药科技的研究开发能力，保障人民身体健康具有重要的意义。”而２０１６年２月４日，《科技部关于起草＜人类遗传资源管理条例（送审稿）＞的说明》［２］（以下简称《２０１６说明》）再次提及：“生物安全是国家安全的重要组成部分，加强对人类遗传资源的管理是保障国家安全和种族安全的重要措施。人类遗传资源是生物医药科技和产业发展的最珍贵战略资源，掌握了人类遗传资源，有助于占据生物医药科技和产业发展的主动权和制高点。”而《２０１２说明》中又称：“近年来，国外一些机构和企业对我国人类遗传资源的非法收集和攫取行为仍时有发生。对人类遗传资源的攫取形式也由自行收集，扩大为通过与国内机构或专家合作，由国内机构或专家收集后输出境外；出境途径也由携带基因样本出境转变为通过互联网将基因数据发往国外，手段更为隐秘。”基于前述情况，结合其它方面的信息，可以看到中国政府正在逐步完善中国人类遗传资源的出口和出境管理，以进一步加强对中国人类遗传资源的保护和利用。人类遗传资源出口和出境的基本管理规则《国务院办公厅转发科学技术部卫生部＜人类遗传资源管理暂行办法＞的通知》（国办发［１９９８］３６号文，以下简称《３６号文》），是中国第一部全面规范人类遗传资源管理的规范性文件，对中国人类遗传资源的管理体制、利用中国人类遗传资源开展国际科技合作以及中国人类遗传资源出境的审批程序等做出了规定，迄今仍是中国人类遗传资源管理的重要依据。在《３６号文》实施十多年后，科技部办公厅又下发了《科技部办公厅关于实施人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境行政许可的通知》（国科办社［２０１５］４６号文，以下简称《指南》），以补充、细化和完善人类遗传资源的管理。限于本文的目的，本文仅主要分析基于《３６号文》和《指南》，中国对人类遗传资源的出口和出境管理。根据《３６号文》，该规定所称“人类遗传资源”是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸（ＤＮＡ）构建体等遗传材料及相关的信息资料。然而也并非所有与前述人类遗传资源范围有关的事项均属于《３６号文》和《指南》共同调整的范围，例如，以临床诊疗、采供血（浆）服务、司法鉴定、侦查犯罪、兴奋剂检测和殡葬等为目的的人类遗传资源采集、收集、出口、出境活动，因国家相关法律法规已经有相关管理规定，因此不在《指南》的适用范围内。人类遗传资源出口和出境管理的两种基本模式根据《３６号文》和《指南》，人类遗传资源出口和出境有两种情况：第一种是基于已审核批准的国际合作项目的出口和出境；第二种是因其他特殊情况临时的出口和出境。（一）基于已审核批准的国际合作项目的出口和出境１．基本流程在这种情况下，该等涉及中国人类遗传资源的国际合作项目的中方合作单位（须为在中国境内依法成立的法人单位，从实际情况来看，一般是国内的知名医疗机构）先办理国际合作项目的报批手续，经审核获得批准的，中国人类遗传资源管理办公室会颁发《人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境审批书》，其中会列明同意出境的样本名称、数量、规格和出境期限等信息。在国际合作项目获得批准后，实际对外提供有关人类遗传资源前，国际合作项目的合作单位要填写《人类遗传资源材料出口、出境申报表》和中国人类遗传资源管理办公室要求的其它文件，由中国人类遗传资源管理办公室核发《人类遗传资源出口、出境证明》。要留意的是，根据《科技部办公厅关于人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境审批网上申报系统开通运行的通告》，从２０１６年１０月１７日起，人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境审批网上申报工作将统一通过国家科技管理信息系统申报中心（ｈｔｔｐ：／／ｐｒｏｇｒａｍ．ｍｏｓｔ．ｇｏｖ．ｃｎ）申报。自网上申报平台开通之日起，科技部行政审批受理窗口将不再受理邮件形式的申报。２．人类遗传资源出口、出境活动国际合作项目须满足的条件和不批准的情形《指南》中明确规定，申请开展人类遗传资源出口、出境活动应具备或符合如下条件：（１）合作各方具有开展相关工作的基础和能力；（２）合作目的和方案明确；（３）合作期限合理；（４）人类遗传资源来源明确、合法；（５）有合同文本草案；（６）经合作各方伦理委员会审查同意并提供人类遗传资源提供者知情同意书格式文本；（７）知识产权归属明确，分享方案合理；（８）对中国国家安全、国家利益和公共安全没有危害；（９）符合法律法规规定的其他条件。对于上述各项，中国人类遗传资源管理办公室制订的《人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境审批申请书》有一定的指引性文字描述，例如对于“工作目的及必要性”，要求填写“对拟开展的涉及人类遗传资源的各项活动的目的及必要性进行阐述，包括工作目标、工作任务的来源及主要内容、设立该项工作的背景及国内外现状、申请开展的工作对人类健康、科技突破、经济发展的重要性和必要性等”；又如对于“国际合作方案”，要求填写“合作中涉及的人类遗传资源的基本情况（阐述人类遗传资源的类型、数量、来源及获得途径）”和“具体合作方案（阐述拟开展的国际合作的合作期限、主要内容、分工及预期目标、剩余资源的处置方案等，重点说明通过国际合作如何提升中方的科研能力和水平，如加强人才培养、引进先进装备、技术和标准、提高科研组织管理水平等）”；而对于“出口出境方案”，要求填写“拟出口出境的人类遗传资源的基本情况（阐述人类遗传资源的类型、数量、来源及获得途径）”和“具体出口出境方案（阐述拟出口出境的人类遗传资源的具体用途、境外接收和保藏的地点及方式、联系人及联系电话、境外使用和保藏期限、剩余样本的处置方式等）”。《指南》中也明确规定申请开展的人类遗传资源出口、出境活动具有下列情形之一的，不予批准：（１）合作单位不具备从事相关研究的基础和条件；（２）缺乏明确的合作目的和方向；（３）合作期限不合理；（４）无合同文本草案；（５）未经伦理委员会审查同意；（６）未提供人类遗传资源提供者知情同意书格式文本；（７）人类遗传资源来源不明确或来源不合法；（８）知识产权归属和分享的安排不明确、不合理；（９）对中国国家安全、国家利益或公共安全存在可能的危害性；（１０）法律法规规定不予批准的其它情形。从中华人民共和国科学技术部不时公布的“已批准的人类遗传资源行政许可项目信息汇总”［３］的情况来看，能够得到批准的国际合作项目，中外合作双方一般都须具备很强的实力。２０１６年获得批准的人类遗传资源行政许可项目（包括但不限于国际合作项目）共１８批。中华人民共和国科学技术部在其“科技部门户＞办事服务＞行政许可＞人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境审批”网页［４］披露的信息显示，自１９９９年启动此项审批工作至今，审批平均通过率为７０％。该网页还提到了一些项目合作方须关注的信息，例如“据《暂行办法》第十三条第五款规定，工作范围过宽、合作期限过长，则不予批准。申请单位应根据拟开展项目的实际情况合理申请，原则上最多不超过５年。如项目确实未完成，可在审批书到期时，另行申请。”（二）因其他特殊情况临时的出口和出境因特殊情况确需临时向外提供人类遗传资源的，须填写《人类遗传资源材料出口、出境申报表》及审批机关要求的其他材料，经地方主管部门或国务院有关部门审查同意后，报中国人类遗传资源管理办公室，经批准后核发《人类遗传资源出口、出境证明》，一次性少量提供。检疫和海关向境外输出中国人类遗传资源的单位，凭中国人类遗传资源管理办公室的行政许可证件办理检验检疫手续。检验检疫环节目前具体适用的基本规定是《出入境特殊物品卫生检疫管理规定》（国家质量监督检验检疫总局令第１６０号，以下简称《１６０号令》）。《１６０号令》第八条第二款规定：“出境特殊物品的货主或者其代理人应当在特殊物品交运前向其所在地直属检验检疫局申请特殊物品审批。”第七条规定：“申请特殊物品审批应当具备下列条件：（一）法律法规规定须获得相关部门批准文件的，应当获得相应批准文件；（二）具备与出入境特殊物品相适应的生物安全控制能力。”申请人应当根据《１６０号令》提交申请材料。检验检疫局会对申请材料进行书面审查，并可以根据情况采取专家资料审查、现场评估、实验室检测等方式对申请材料的实质内容进行核实。申请人的申请符合法定条件、标准的，检验检疫局会签发《入／出境特殊物品卫生检疫审批单》（以下简称《特殊物品审批单》）。在获得《特殊物品审批单》后，出境特殊物品的货主或者其代理人应当在出境前凭《特殊物品审批单》及其他材料向其所在地检验检疫部门报检，报检材料不齐全或者不符合法定形式的，检验检疫部门不予出境。受理报检的检验检疫部门应当按照有关规定对出境中国人类遗传资源实施现场查验，并填写《入／出境特殊物品卫生检疫现场查验记录》。口岸检验检疫部门对经卫生检疫符合要求的出入境特殊物品予以放行。有下列情况之一的，由口岸检验检疫部门签发《检验检疫处理通知书》，予以退运或者销毁：（１）名称、批号、规格、生物活性成分等与特殊物品审批内容不相符的；（２）超出卫生检疫审批的数量范围的；（３）包装不符合特殊物品安全管理要求的；（４）经检疫查验不符合卫生检疫要求的；（５）被截留邮寄、携带特殊物品自截留之日起７日内未补交《特殊物品审批单》的，或者提交《特殊物品审批单》后，经检疫查验不合格的。海关凭检验检疫部门出具的许可通关证明和中国人类遗传资源管理办公室核发的《人类遗传资源出口、出境证明》，办理验放手续。综上所述，人类遗传资源是国家重要战略资源之一，做好人类遗传资源管理特别是出口和出境管理，对于保障中国生物安全、推动生物医药科技和产业发展等方面具有深远意义。随着《人类遗传资源管理条例》制订工作的持续开展和深入，人类遗传资源的出口和出境管理必将更加规范化。注：［１］见链接：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｌａｗ．ｇｏｖ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｘｗｚｘ／ｔｐｘｗ／２０１２１０／２０１２１０００３７７４１８．ｓｈｔｍｌ。访问时间：２０１７年４月１２日。［２］见链接：ｈｔｔｐ：／／ｚｑｙｊ．ｃｈｉｎａｌａｗ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｄｒａｆｔＥｘｐｌａｉｎ？ＤｒａｆｔＩＤ＝９７０。访问时间：２０１７年４月１２日。［３］见链接：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｍｏｓｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｂｓｚｎ／ｎｅｗ／ｒｌｙｃ／ｊｇｃｘ／ｉｎｄｅｘ．ｈｔｍ。访问时间：２０１７年３月１４日。［４］见链接：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｍｏｓｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｂｓｚｎ／ｎｅｗ／ｒｌｙｃ／ｃｊｗｔ／ｉｎｄｅｘ．ｈｔｍ。访问时间：２０１７年３月１４日。【责任编辑刘耀堂】
发表时间：2018-03-01 16:52:26
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体育场馆PPP模式及相应问题探析
我国体育场馆多由政府直接投资，场馆建设和后期运营的巨大成本增加了政府的财政负担，因此选择合理有效的融资模式显得尤为重要。本文通过对ＰＰＰ模式及相应问题的分析，进而探讨利用ＰＰＰ模式进行对体育场馆的建设运营。一、体育场馆和相应ＰＰＰ项目模式的介绍（一）体育场馆的界定及相应ＰＰＰ项目模式的介绍１．体育场馆的界定体育场馆是为人民进行各类体育活动提供空间及附属设施构成的环境总称，是城市发展不可或缺的基础设施组成部分，其通过政府主导建设，使其具备
发表时间：2018-01-17 16:41:41
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关于股权并购法律实务的几点看法
对于“并购”我国法律中并未有明确定义，一般意义上讲，并购是兼并和收购的意思。从法律意义上讲，兼并与收购通常是指一家公司为获得另一家公司（目标公司）的部分或全部控制权，利用自身可支配的现金、证券等有形资产、无形资产或承担债务的形式为对价购买目标公司的股权或有形资产、无形资产等，导致目标公司经营性资产实质性变化或其控制性股东发生变化或丧失法人资格等的行为。常见的有股权收购、资产收购等，一般不包括公司分立、股权回购、资产剥离等“公司收缩”型的
发表时间：2017-12-15 16:34:53
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LOFT项目常见群诉风险防范
作者：莫小斐，重庆坤源衡泰律师事务所近年来，ＬＯＦＴ项目常成为各大房地产开发企业的热推楼盘。何为ＬＯＦＴ项目？市场上所谓的ＬＯＦＴ项目通常是指项目用地性质及商品房用途均为商业用途，层高通常为５．１米或４．９米左右的小户型商品房。该类商品房可通过搭板改造为跃层，空间变化丰富，虽销售时常按一层套内建筑面积计算，但改造后的使用面积确往往可达到销售面积的近２倍。所以，近年来ＬＯＦＴ项目受到许多购房者的追捧，项目销售业绩甚好。然而，ＬＯＦＴ项目的
发表时间：2017-12-05 17:28:17
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建设工程施工合同纠纷中情势变更原则的适用
在建设工程施工领域，由于施工工期相对较长，在履行施工合同过程中经常会发生材料价格的上下浮动、环境因素的影响、社会政策的调整等变化而引发纠纷，这些特殊变化是否适用情势变更原则？北京市道可特律师事务所争议解决团队将结合有关建设工程施工合同适用情势变更的判进行分析，供大家参考。自2016年年末开始，施工用原材料价格便出现暴涨的态势，建筑用钢价格指数也在一路飙升。而建筑业本身却是一个利润率较低的行业，建设工程主材、人工费等成本的涨跌直接影响着工
发表时间：2017-11-29 10:23:39
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高尔夫练习场是否属于高尔夫球场的法律问题分析
自2004年开始，国家多部委便对高尔夫球场频频发出“封杀令”，高尔夫球练习场是否属于“封杀”范围呢？中国裁判文书网上有一则案例，是通过打擦边球建高尔夫球练习场规避政策，建高夫球练习场算违规么？高尔夫练习场是否属于高尔夫球场？北京市道可特律师事务所公司业务团队将通过相关法规政策及案例对以上问题进行分析解读。高尔夫运动起源于欧洲，最早盛行于宫庭贵族之间，由于其场地设备昂贵，故有“贵族运动”之称。美国拥有全世界数量最多的高尔夫球场，达到200
发表时间：2017-11-22 16:58:27
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浅析现行《反不正当竞争法》中的仿冒行为
仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者服务上不正当地使用他人的商业标识，使消费者对自己的商品或服务与他人提供的商品或服务产生混淆，牟取不正当利益的行为。现行《反不正当竞争法》中的仿冒行为，主要规定在《反不正当竞争法》的第五条中，即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商
发表时间：2017-11-03 17:37:14
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建设工程全流程法律服务之合约规划阶段
导语：建设工程全流程法律服务，是中伦在二十多年的房地产专业法律服务实践中逐渐总结和开拓出的一项法律服务模式，并在多个标志性工程项目中得到了成功应用。该法律服务模式的突出特点，在于打通了从工程发包模式设计直到验收结算的全部环节，从前期规划和草拟阶段，律师就能够带着前瞻性眼光，考虑到在验收结算和工程接收阶段可能面临的种种复杂问题进行工作；而在履约过程中直至工程结束，又能够带着业主在项目启动之初的商业诉求来解决问题和争议。这种律师与业主、专业
发表时间：2017-10-19 12:29:27
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公司法司法解释四之解读股东代表诉讼制度
股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第151条、152条对股东代表诉讼作出了规定，是追究董事、监事、高级管理人员违信责任的法律机制，有利于保护公司和少数股东的利益。本次《解释四》出台，进一步明确了公司直接诉讼、股东代表诉讼的当事人诉讼地位、胜诉利益的归属、诉讼费用的负担等方面内容。一、明确了公司直接诉讼的情形及公司的原告诉讼地位根据《公司法》第151条规定，股东可以请求监事、董事对违法失职的董监高向人民法院提起诉讼，容易让人误以为是监事、董事作为原告起诉。但实际上，此时公司应当是原告，《解释四》第23条对此进行了明确。与董监高违法失职造成损失或损害的相关诉讼有公司直接诉讼、股东直接诉讼、股东代表诉讼三种。公司受到董监高的损害，公司起诉董监高，即为公司直接诉讼。股东受到董监高的损害，股东起诉董监高，即为股东直接诉讼。但是当公司受到了损害，董监高又不以公司名义去起诉维权时，就会间接损害股东利益，因此法律为了保护股东，赋予股东以自己的名义为公司的利益，代表公司去起诉的权利，这就是股东代表诉讼。因为股东代表诉讼是从公司直接诉讼中派生出来的，因此理论上又称为派生诉讼。《公司法》第151条第1款规定的是公司直接诉讼，第2、3款规定的是股东代表诉讼，第152条规定的是股东直接诉讼。另外，第23条第2款规定董事会或执行董事可以代表公司提起直接诉讼，而监事会或监事并未被赋予同等的权利。在公司的治理结构中，董事会系公司经营决策机构，监事会系公司的监督机构，在公司董事会未丧失其职能属性的情况下，应当由董事会代表公司行使权利，维护公司利益及暗含的股东利益。《解释四》第23条对于监事会和监事代表公司起诉的范围予以限制，将他人侵犯公司合法权益的行为的直接诉讼的决定权交由董事会或执行董事，更加符合公司治理结构的规范要求。法条链接：第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。二、明确了股东代表诉讼情形下公司和其他股东的诉讼地位《解释四》第24条对股东代表诉讼的诉讼主体进行了明确规定。提起股东代表诉讼的股东，应该满足《公司法》第151条第1款规定的条件，即“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，同时规定了应当列公司为第三人，其他适格原告可以申请参加诉讼，作为共同原告。《解释四》规定其他适格股东可以参加诉讼是为了避免帮助被告取得一事不再理的效果，对公司及股东的利益造成损害。同时，对于参与诉讼的其他股东的条件予以限制，要求其他股东必须符合《公司法》第151条关于持股比例和期限的要求，这意味着即便其他股东以相同的诉讼请求参与诉讼，法院在受理其他股东申请作为共同原告参加诉讼时仍需要审查股东的持股条件和期限。且其他股东拟提起不同的诉讼请求，则无法申请作为共同原告。但其他股东的权利如何保护，能否以不同的诉讼请求对就公司与被告之间的同一纠纷再次起诉同一被告仍存在疑问。法条链接：第二十四条符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。三、明确了股东代表诉讼情形下胜诉利益的归属关于股东胜诉利益的归属，在股东代表诉讼中，由于公司利益受到侵害，股东代为提起诉讼，诉权来源于公司，诉讼的目的是为了维护公司的利益，这直接决定了在股东代表诉讼中，诉讼结果应当归于公司。如果股东代表诉讼以调解方式结案，调解的前提和结果也应是公司受益，而不能是被告直接将相关利益支付给给股东。《征求意见稿》规定，股东代表诉讼中，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。《解释四》虽然没有保留关于调解的规定，但是《征求意见稿》的规定还是有一定参考价值的。另外，《征求意见稿》第31条和第35条第2款曾规定，对于全资子公司董监高或者他人侵害子公司利益的行为，导致母公司利益受损，母公司股东有权对子公司管理层提起代表诉讼，胜诉利益属于全资子公司。并将双重代表诉讼制度中的母子公司关系仅限制为“全资控制关系”，但最终仍被删除。可见双重代表制度在一定程度上否认了企业的独立性，对子公司的设立及经营直接产生影响，并有滥诉风险。法条链接：第二十五条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。四、明确了股东直接诉讼情形下诉讼费用的承担股东代表诉讼制度中，股东是为了公司的利益进行起诉，胜诉利益归属于公司，这一规定对股东提起代表诉讼的积极性将一定产生负面影响。为激励股东启动代表诉讼以督促董监高人员履行受信义务，股东代表诉讼的胜诉利益归于公司，同时诉讼所产生的费用也应由公司负担。为了防止滥诉的发生，公司承担费用是有前提的。股东代位诉讼提出的诉讼请求部分或全部获得人民法院支持，才能由公司承担因诉讼支出的合理费用。《解释四》规定，诉讼请求部分得到支持即符合由公司承担相关费用的条件。因全部获得支持是较为苛刻的，部分支持说明股东代表诉讼是善意的，而非滥诉。法条链接：第二十六条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。股东代表诉讼是法院为“堕落的董事或者股东”所控制的公司主持公道的一种程序设置。《解释四》针对司法实践中涉及的诸多困惑和争议问题作出了回应。律师在代理股东提起此类诉讼时，如果被告的一项行为，既涉及侵犯股东利益，又涉及侵犯公司利益，并不能合并诉讼。此时，被告的答辩要点比较多，对原告的举证责任要求也较高。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队提示大家注意正确理解《解释四》规定的原告、被告和第三人的诉讼地位，并结合考虑《公司法》第151条所要求的前置程序及股东起诉资格的要求是否得到满足，避免在实务操作中出现不必要的瑕疵。【责任编辑刘耀堂】
发表时间：2017-10-11 17:58:57
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公司法司法解释四之解读股东优先购买权
近日，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）》（以下简称“《解释四》”）生效。该司法解释于2016年4月公开征求意见，2016年12月最高院审委会讨论并原则通过，2017年8月28日发布，即日生效，历时不可不谓不长，号称史上最难产的司法解释之一。《解释四》就股东优先购买权、公司决议效力、股东知情权、利润分配权、股东代表诉讼等方面的问题作出了规定。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队将就《解释四》之股东优先购买权部分内容的规定进行简要分析。股东优先购买权，是指股东享有的同等条件下优先购买其他股东拟转让股权的权利。股东之间基于相互信任而共同投资，优先购买权是有限责任公司股东特有的一种法定权利，体现了对有限责任公司“人合性”的维护，并有效保证了有限责任公司的老股东通过行使优先购买权实现对公司的控制权。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第71条规定，股东向公司股东以外的人转让股权时，其他股东享有在同等条件下优先购买转让股权的权利。在《解释四》出台前，这是股东维护其优先购买权的主要法律依据。但《公司法》对股东优先购买权的行使通知、行使方式、行使期限、损害救济等内容并未明确规定，《解释四》对行使股东优先购买权的程序规则进行了细化，明确了权利行使的边界和损害救济制度。一、《解释四》排除了因继承发生股权转让时适用优先购买权的情形股东死亡以后，由继承人继承股东资格在《公司法》第75条中已有规定，《解释四》对此进一步予以明确因继承发生的股权转让不适用优先购买权条款。优先购买权是为了保护公司的人合性，因为股东们对股东死亡，继承人继承股权应当有预见，因此，如果其认为继承会损害公司的人合性，则可以在章程中作出排除继承的规定。但如果其没有这样的约定，其他股东即无权主张优先购买权。法条链接：第十六条有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。二、《解释四》对股东行使优先购买权的程序规则作出了明确规定1.明确转让股权事项的通知方式及内容要求对通知的方式，明确了应当“以书面或者其他能够确认收悉的合理方式”。如果未来对通知与否发生争议，以“其他能够确认收悉的合理方式”通知的股东，要对已经通知进行证明。所以，股东以“其他能够确认收悉的合理方式”进行通知时，为了避免未来出现争议时对自己不利，要对通知的证据进行固定。对通知的内容，其他股东有权主张收到股权转让的“同等条件”的相关内容，即应当在通知中将转让数量、价格、支付方式及期限等一并明确，才相当于通知了“同等条件”。另外，因“同等条件”中对股权转让的“数量”进行了明确，股东主张优先购买部分股权的，将无法得到支持。法条链接：第十七条有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。第十八条人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。2.明确优先购买权的行使期间股东行使优先购买权支付受让股权对价款需要资金筹集时间，《解释四》对权利行使的期间作出了规定。章程如对此有明确约定的，优先遵照章程规定执行。如果章程没有规定的，以通知确定的时间为准。但通知确定的时间短于30天的或通知未明确行使权利期间的，行使期间确定为30天。法条链接：第十九条有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。3.明确通过拍卖或者产权交易所转让股权的特殊规定股东通过拍卖、产权交易所转让股权的，适用相关法律、司法解释及产权交易所的交易规则。法条链接：第二十二条通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。三、《解释四》明确了其他股东对股权转让事项没有强制缔约的权利如果其他股东收到股权转让通知后，提出按同等条件优先购买股权，但转让股东拒绝签订股权转让协议，对股权转让事项作出反悔意思表示，其他股东没有强制缔约的权利，但转让股东应当对此承担缔约过失责任，赔偿其他股东的合理损失。当然，如果公司章程或全体股东就此有相关约定的，优先遵照公司章或股东约定。法条链接：第二十条有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。四、《解释四》对股东行使优先购买权的救济方式作出了明确规定1.优先购买权受到侵害可救济，但应在规定期限内其他股东发现优先购买权被侵害时，可以直接向人民法院主张按同等条件购买该转让股权进行救济。但为了维护交易的稳定性，主张的时间不得超过发现权利被侵害之日起30日或股权变更登记之日起1年。2.主张股权转让合同及股权变动效力问题，应以主张按照同等条件购买股权为前提侵害优先购买权的，权利人主张优先购买权后，即使已经完成了过户登记，主张权利的股东还是可以把已经过户的权利追回，此时不管第三人交易时是善意还是恶意，法律更加看重保护人合性。3.股东以外的受让人因优先购买权无法实现合同目的的救济途径在该种情况下，关于股权转让合同的效力，《公司法》并无特别规定，不应仅因为损害股东优先购买权认定合同无效或可撤销，而应当严格依照《合同法》规定进行认定。正是基于此类合同原则上有效，因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的，股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应合同责任。法条链接：第二十一条有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。【责任编辑刘耀堂】
发表时间：2017-09-01 11:03:43
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