代理建设工程合同纠纷是律师在诉讼领域的常见业务。深入理解建设工程合同案件的特点，分析律师代理相关案件需注意的问题，掌握建设工程合同案件的要点、方法、技能，对从事代理相关案件的律师而言具有现实意义。

一、充分理解建设工程合同案件的特点

一是案件管辖具有“大、广、长、专属”的特点。建设工程合同争议标的额一般都较大，争议范围包括价款结算、工程质量、工期赔偿、停（窝）工损失等；反诉与司法鉴定涉及工程造价、工程质量、工期延误责任认定等多项内容，导致审理周期较长；争议案件专属管辖，一般为工程所在地。

二是合同无效认定处理比例较高。建设工程合同无效事由主要包括资质、招标、转包、违法分包等问题，挂靠人可能成为事实上的建设工程合同主体；转包、违法分包情形下的实际施工人，有权向发包人主张在发包人欠付承包人工程款承担连带支付责任。

三是技术规则主导的司法鉴定存有行业壁垒。建设工程合同案件司法鉴定具体包括工程造价、工期延误责任与损失、工程质量等鉴定；司法鉴定机构均属于工程咨询行业，遵循一套约定俗成的行业技术规则，这对仅具有法学专业背景的代理律师而言是一种挑战。

四是技术规则与法律规则衔接难。首先是工程案件技术规则多，例如工程“量”与“价”，工期的技术测算与鉴定，工程质量的认定与鉴定等；其次是建设工程案件法律规定高于技术规则，例如建工合同无效后，应参照合同工程价款约定进行折价补偿，而不是据实按定额或信息价进行结算等。

二、准确分析律师代理建设工程合同案件需注意的问题

律师代理建设工程合同案件时应重视以下内容：对案件的总体应对规划、与各类技术规则专家的合作、工程造价等司法鉴定、价款结算明细的梳理、将技术规则转化为法律规则、举证与质证的重点、代理词撰写的重点等。笔者认为，律师的价值不仅在于精通“律”，也在于担当“师”——传道、授业、解惑，帮助客户依法、合理解决困难和问题。

三、律师代理建设工程合同案件的建议

（一）诉讼策略的总体规划

一是要适应专属管辖规定，注重与工程所在地律师的协作。

二是要做好全部诉讼程序的积极准备，包括一审本诉与一审反诉、二审、再审、民事监督等程序。

三是要准确平衡本诉诉讼请求和反诉诉讼请求。案件原告基本上以建筑企业为主，起诉中除追讨工程款本息外，还有工期延误停（窝）工损失、确认工程价款的优先受偿权等。而作为被告的房地产企业往往会提出反诉，主张工期延误违约责任或赔偿损失、扣减应做未做（偷工减料）价款、工程质量保修扣款等。

四是需注重证据收集和诉讼时间管理。案件证据主要是书证材料，包括双方之间的合同、协议、函件、微信聊天记录、向主管部门报审的材料与申请报告等。时间包括案件准备起诉、应诉、诉讼、鉴定等，特别是案件的程序时间。

鉴于建设工程合同案件存在较强的技术性规则及管理性规则，将技术规则与法律规则有效融合极其重要。律师应积极与工程造价、工程管理等领域的专业人士合作，维护当事人合法权益。此外，还应当考虑诉讼时间成本，努力降低客户的损失。同时积极促使案结事了，充分展现案件调解的重要意义。

（二）工程造价等司法鉴定的质证与采信

鉴定前，应明确鉴定的可行性、范围及依据。申请法院要求鉴定机构出具鉴定方案，明确范围、依据、期限、方法、人员等。

鉴定中，鉴定机构所采信的鉴定依据、鉴定材料、鉴定意见（包括回复、说明、补充意见）等都需经争议各方质证，建议当事人聘请专家辅助人跟进。

鉴定后，对鉴定意见进行技术路线、内容质证和法律质证，主要包括：申请鉴定机构派员出庭接受双方质询；允许诉讼当事人委托工程造价专家辅助人参与质证，对鉴定意见提出技术路线及内容的质证意见；存有异议的部分需补充或重新质证。

需要注意的是，律师要领会法院对鉴定意见的采信规则，即论证依据是否充分、逻辑过程是否严谨。特别需注意，鉴定意见不能违反经法院质证确定的事实及法律依据、不能违背现行建设工程司法鉴定规范和工程造价相关技术标准、不能违反日常生活经验与做法、不能没有充分的逻辑推理依据支撑。

（三）建设工程合同案件的价款对账与结算

建设工程合同案件的价款包括合同暂定价款、预付款、进度款、结算款、质保金等，工程价款的类目、支付阶段与时间节点均需在财务等相关人员的支持下梳理出明细。同时，律师要重视进度款的申请时间、审批时间、支付时间等节点，在主张进度款利息上有一定的空间。

在建设工程合同案件代理中，律师还应协助当事人进行财务对账，把已付款的支付笔数、支付时间节点、款项性质梳理清楚，以利工程价款的顺利结算。工程价款结算与工程项目财务管理有很大区别，工程价款结算是工程成本部、财务部、法务部的综合工作，涉及结算范围、依据、标准等重点。

需要厘清的是，结算范围是“竣工图+联系单”还是“施工图+联系单”；结算依据是备案合同还是实际履行协议；结算标准是工程所在地定额还是合同约定的定额，或是清单计价。

（四）将技术规则转化为法律规则

建设工程合同所涉案件事实中有许多技术规则与管理规则，包括合同成立方式的招标投标程序、合同履行的过程验收和中间验收、工程计量的定额适用、工程计价的清单适用、工程竣工验收与备案程序等。审理建设工程合同案件应在充分尊重技术与管理规则的基础上，依据法律规定裁判案件。

如建设工程合同无效后的处理，是参照合同约定的工程价款来折价补偿工程款，无需再依据建工合同无效后据实进行折价补偿工程款；建工合同解除后，已完工程质量合格或发包人已投入使用的，承包人有权向法院主张参照合同约定工程价款进行折价补偿；建设工程合同双方均已形成工程价款结算协议，即使建设工程合同无效，从利益平衡和诚实信用的法律原则出发，法院会维护价款结算协议的效力，最终在利益平衡的前提下予以司法适用。

（五）掌握举证和质证的重点

举证内容要与诉讼请求及抗辩意见紧密关联。建设工程合同案件举证包括建设工程合同成立的证据；合同履行中工程价款证据，预付款支付、进度款支付、工程款结算；合同履行中工期和工程质量证据，中间验收（基础验收、主体验收）、竣工验收、竣工备案、保修等。

民事案件证据质证主要在真实性、合法性、关联性、有无证据能力、证明力大小五个方面。符合证据“三性”的证据即具有证据能力；证明力的大小是代理律师质证的重点，即通过对双方提供正反证据的证明力大小进行比较与论述来影响法院对证据的认定，通过反驳证据、指出对方证据瑕疵与存在违反逻辑、常理来降低对方证据的证明力。

（六）掌握代理词撰写的重点

代理词的重点在于协助法院查明案件争议事实，律师需尽可能全面深入地了解案情、收集证据，故代理词要将争议事实的厘清和支持证据的梳理作为基础材料。包括一审的基础事实、二审的上诉争议事实、再审新证据引发的事实等。

一审代理词的重点系案件事实，也就是争议焦点事实；二审代理词的重点系争议事实；再审代理词的重点应是新证据事实和再审申请范围；再审代理词集中于审理争议焦点事实。

律师撰写代理词的形式和内容应针对法院归纳争议焦点进行事实阐述和观点表述。表述观点需引用法律依据和案例，法律依据包括法律、行政法规、司法解释、指导意见等；案例包括最高人民法院颁布的指导案例、公报所载案例、各业务庭编写的审判与参考中所附参考案例、相关案例库中的入库案例等。

（作者：余卫 ，浙江京衡律师事务所）

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