随着政府和社会资本合作模式（PPP）的广泛应用，特别是自2013年下半年起，在国务院及中央各部委的政策推动下，PPP项目在基础设施及公共服务领域的实践不断深化。然而，项目实务操作中暴露出的法律风险，尤其是招投标环节的刑事法律问题，值得深入探讨。

笔者结合最新司法实践及最高人民法院相关司法解释，对PPP项目招投标中的刑事犯罪问题进行系统分析，为政府方和社会资本方的合规运作提供参考。

一、PPP模式的核心特征与采购机制

（一）PPP模式的本质界定

PPP模式是指在基础设施及公共服务领域，由政府和社会资本建立的长期合作关系，其核心机制是由社会资本方承担设计、建设、运营、维护等主要工作，通过“使用者付费”或“政府付费”等方式获得合理回报；政府部门则负责价格监管与质量把控，确保公共利益最大化。PPP模式通过引入市场竞争和激励约束机制，整合社会资本与政府资源优势，提升公共产品供给效率和服务质量，因此社会资本的选择方式成为模式有效运作的关键环节。

（二）PPP项目采购方式的法定要求

在市场经济框架下，招投标作为规范、成熟的择优交易机制，通过技术经济评价与市场竞争筛选最优合作者，与PPP模式的资源优化配置目标高度契合。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）第二条，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目必须采用招标方式，而PPP项目普遍涉及大型基础设施、公用事业等领域，资金来源多为国有资金或国家融资，依法应优先适用招标程序。

从规模标准看，《规定》第五条明确指出，施工单项合同估算价400万元以上、重要设备材料采购200万元以上、勘察设计监理服务100万元以上，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的必须招标。PPP项目投资规模通常达亿级甚至百亿级，完全符合强制招标条件。

二、PPP招投标环节的刑事法律风险

（一）串通投标罪的法律框架

《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的，依前款规定处罚。”结合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准（二）》）第七十六条，串通投标罪的刑事规制覆盖投标人之间、招标人与投标人之间两类核心行为，主体包括单位和自然人。

（二）实务中串通投标行为的典型表现

1.招标人与投标人的串通行为。

招标人为特定投标人“量身定制”招标文件，通过设置排他性条款限制其他潜在竞争者；在开标前泄露投标信息、标底或协助修改投标文件；与投标人约定压低或抬高报价并事后补偿；预先内定中标人并操控评标流程等。此类行为使招投标程序沦为形式，严重破坏了公平竞争秩序。

2.投标人之间的串通行为。

投标人通过协议约定一致抬高或压低报价，在同类项目中轮流中标，或对未中标方给予弃标补偿。例如，多家投标人事前协商报价区间，确保特定企业以优势价格中标，其他企业则通过“陪标”获取利益分成。

3.招投标前协议的刑事风险。

实践中，政府为推动项目落地，常与社会资本方在招投标前签订《战略合作框架协议》《备忘录》等文件。此类协议可分为两类：一类仅为项目推介的意向性约定，未明确投标人或中标人，通常不具法律约束力；另一类则约定施工期限、价款、排他性合作等实质性内容，甚至直接指定未来中标人。后一种协议若通过操控招投标程序排除竞争，并因此导致重大损失的，相关责任人可能构成串通投标罪。

（三）最新司法解释对犯罪认定的细化

根据最高人民法院《关于办理串通投标刑事案件适用法律若干问题的答疑意见》，串通投标罪的认定需重点关注以下要点：

1.适用范围。

不限于依法必须招标的项目，民营企业或其他主体的招投标活动中实施串通行为，情节严重的同样构成本罪。

2.主体认定。

犯罪主体包括招标单位、投标单位及其责任人员，招标代理机构、评标委员会成员等参与主体，以及挂靠或盗用资质的单位和个人。单位犯罪需符合“以单位名义、为单位利益”的要件，否则追究个人责任。

3.情节严重的判定标准。

（1）数额标准：直接经济损失50万元以上、违法所得20万元以上、中标项目金额400万元以上。

（2）情节标准：采用威胁、欺骗、贿赂等非法手段。

（3）复合标准：二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又实施同类行为。

4.直接经济损失的计算。

包括因串通导致的中标价异常波动损失、招标失败的直接支出、其他投标人的投标成本损失、项目误期损失等，需合并计算。

5.违法所得的认定。

行为人通过串通投标获得的全部收入，扣除为实施中标项目的合理支出后的剩余部分，均应作为违法所得追缴。

6.数罪并罚情形。

若行为人在串通投标过程中实施行贿、受贿、侵犯公民个人信息等其他犯罪，因各行为独立侵害不同法益，需依法数罪并罚。

三、PPP项目合规运作的实务建议

（一）明确协议性质，避免模糊表述

协议的法律定性是风险防控的基础，实务中需严格区分两类协议：

1.意向性协议。

仅用于项目推介、表达合作意愿，不得涉及具体投标人或中标人，也不应包含施工期限、价款、排他性合作等实质性内容。此类协议需明确标注“不具有法律约束力”，仅作为后续招投标的铺垫。

2.实质性协议。

若需在招投标前签署涉及项目具体内容的协议，严禁约定“未来中标人”“排除其他竞争者”等条款，避免被认定为“串通投标的合意证据”。避免使用“独家合作”“排他性合作”等可能引发歧义的表述，防止司法实务中将此类措辞视为“排除竞争”的直接证据。

（二）确保协议内容不违反《招标投标法》核心规则

协议内容需严格遵守《招标投标法》及相关法规，禁止以下行为：

1.提前锁定中标人。

不得在协议中直接或间接指定特定社会资本方为“未来中标人”，或通过“量身定制”条款排除其他潜在投标人。

2.泄露关键信息。

禁止在协议中约定泄露标底、评标标准、其他投标人信息等内容，此类行为可能被认定为“串通投标的客观表现”。

3.操控投标价格。

不得通过协议约定“压低或抬高报价后补偿”“中标后利益分成”等内容，否则可能被视为“损害国家、集体或他人利益”的直接证据。

根据最高人民法院司法解释，协议中若存在“设置排他性条款为特定投标人量身定做”“明示暗示调整报价”等行为，可直接认定为“招标人与投标人串通投标”。

（三）严格控制协议签署的时间节点

协议签署的时间与招投标程序的衔接是风险防控的关键：

1.招投标前。

可签署无实质内容的意向性协议，禁止签署涉及项目核心条款的协议。若确需开展前期合作，应以“技术咨询合同”等非招投标关联形式签订，明确不影响后续招投标的公平性。

招投标前签署的实质性协议若被司法机关认定为“通过协议控制招投标结果”，即使未实际造成损失，相关责任人也可能因“扰乱市场经济秩序”被追究刑事责任。

2．招投标后。

若需签署协议，内容应限于对中标结果的补充或细化，且不得与中标合同的实质性内容相冲突，避免被认定为“阴阳合同”或“规避监管”。

（四）避免协议损害公共利益或第三方权益

根据《中华人民共和国民法典》规定，损害公共利益的协议无效；若因此造成国家、集体或他人重大损失，可能构成犯罪。需重点关注：

1.公共资源分配公平性。

协议内容不得导致公共资源向特定主体倾斜，避免“低价中标后高价索赔”等损害公共利益的设计。

2.其他投标人权益保护。

协议不得约定“补偿未中标方”“限制其他投标人参与”等内容，否则可能被认定为“投标人之间串通投标”。

（五）强化全流程法律审查与风险防控

1.专业律师介入。

协议起草、签署、履行各环节需由熟悉PPP与刑事法律的律师进行合规审查，重点核查是否存在“排除竞争”“操控结果”“损害公共利益”等违法风险点。

2.留痕与证据保存。

所有协议签署过程需保留书面记录，证明协议内容仅为意向性或技术性约定，与招投标程序无实质关联。

3.动态风险监测。

定期对协议履行情况进行评估，若发现可能影响招投标公平性的情形需及时终止或修改协议。

PPP项目协议的刑事风险防控，核心在于“明确性质、严守程序、避免越界”。通过规范协议内容、控制签署时间、强化法律审查，可有效避免协议被认定为“串通投标”的工具，确保项目在合法合规轨道上推进。同时，需密切关注最新司法解释动态，及时调整合规策略，防范法律风险。

【作者：徐海亮 ，上海市建纬（郑州）律师事务所】

 

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