司法实践中，不能因强制猥亵与强制侮辱行为均规定于同一法条下而不加区分地按照我国传统刑法理论通说标准进行适用。一方面，会导致在个案办理中因忽视强制猥亵与强制侮辱的差异性，笼统地以强制猥亵的标准定性而有可能造成无罪漏洞；另一方面，区分上述二罪也要注意把握强制侮辱罪与侮辱罪的界分难点。实务中，在罪名选择上也存在倾向以侮辱罪替代强制侮辱罪进行认定的案例。由于侮辱罪本身属于“告诉才处理”的犯罪，若被害人没有发动追诉，国家刑罚权出于保障被害人免受二次伤害的目的不予追诉，反而让本应受到刑事处罚的行为人逃脱刑事处罚，被害人遭受损失。为此，需要对上述罪名进行分层辨析，以期裨益于司法实践。

一、强制猥亵与强制侮辱应分别具有独立的犯罪构成

关于是否应当区分强制猥亵和强制侮辱行为，理论界与实务界存在不同观点。

有观点认为，“猥亵”与“侮辱”并没有明确的区分界限，猥亵行为包含了侵害他人性自主决定权的一切行为，侮辱行为的内涵与外延并不能超出猥亵行为的范畴。在该罪构成要件内，凡是符合侵害性决定权的行为，应认定为强制猥亵罪。

笔者认为，尽管猥亵、侮辱行为均具有“强制性”与“性意义”相结合的特征，当该罪名既规定了猥亵、侮辱两种行为方式，且行为对象也侧重不同的情况下，如果在适用罪名时仍然不加区分，往往会造成罪刑不相协调、刑法解释冲突的后果。司法实践中也存在一些支持区分处理二罪名，只是在标准适用中具有混同的问题。

从法益对象来看，追溯立法沿革，虽然强制猥亵、侮辱罪脱胎于流氓罪，也承继了过去流氓罪中保护妇女性自我决定权、性自由等特殊权益，在保护他人性自主权法益上具有重合性。但通说解释猥亵与侮辱的内涵并不相同，前者通常是指实施侵犯他人性敏感区、性器官等淫乱下流行为；后者主要指故意向妇女显露生殖器、强行采用亲吻、搂抱等方式调戏、损害妇女人格尊严的伤风败俗行为。由此可见，二者在侵害性权利的程度上并不一致。

从刑法规范设立逻辑来看，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对原强制猥亵、侮辱妇女罪作出修改，相关司法解释也确立了强制猥亵、侮辱罪的罪名，规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或拘役”。其以选择性罪名的立法形式明示了“强制猥亵”和“强制侮辱”两种不同的行为方式。因此在司法实践中，应当对强制猥亵罪和强制侮辱罪的适用加以区分，如果将侵害他人性自主权的行为不加区分地认定为强制猥亵罪或以强制猥亵、侮辱一罪定罪处罚，反而会压缩刑法规范所确定的强制侮辱罪的适用空间。

从行为对象来看，强制猥亵的行为对象是“他人”，而强制侮辱的行为对象是“妇女”，在侮辱与猥亵行为对象不同一的情形下，至少说明立法者认为强制侮辱妇女具有不同于强制猥亵他人的独立价值。因此，刑法规制对象不同也在一定程度上反映了立法者对强制侮辱妇女和强制猥亵他人这两个罪名有不同的价值考量，在不同情形下是可以独立适用并相互补充的。

二、猥亵与侮辱的合理区分

我国传统刑法理论通说认为，强制猥亵、侮辱罪主观上必须出于性刺激或满足性欲的内心倾向，实务中若存在非寻求性刺激的动机而实施的猥亵或侮辱行为，很有可能不满足上述标准而不构成强制猥亵（侮辱）罪，在行为具有严重社会危害性的情况下，结论显然不能令人接受的。若区分二罪名仅以此标准也很容易否定强制猥亵（侮辱）罪保护法益的作用。在一定程度上，强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”和“侮辱”两种行为均具有相同的强制和性意义特征，若上述行为侵害了本罪所保护的他人性自主权法益，那么该如何适用罪名进行评价?

有观点主张，猥亵与侮辱的区分应当以是否与被害人身体直接接触作为标准，强制猥亵罪着重保护的是性的身体权，而强制侮辱罪着重保护的是性的精神权。但此观点不仅陷入如何区分性的身体权和性的精神权的逻辑争论，且对网络犯罪中诱骗裸聊、偷拍等没有身体接触却可构成强制猥亵罪的情形，无法作出自洽解释。还有观点主张，强制猥亵（侮辱）罪主观上无须出于性刺激的动机，这样无论是出于报复、侮辱、虐待动机还是出于满足性刺激的倾向，都可以保护被侵害人的性自由权利。但该观点忽略了一个问题，坚持此标准意味着无须对“猥亵”“侮辱”进行区分，架空强制侮辱罪的适用空间，有回避刑法规范解释之嫌。

笔者认为，在通过梳理本罪行为仍无法对猥亵与侮辱作出区分处理的情况下，基于构成要件该当性层阶在一定程度上并不排斥目的、动机等特定主观要素的原则，在不排斥行为侵害相同法益的前提下，可以根据两种行为侵害性权利的程度所反映的主观动机、目的进行分析判断，即强制猥亵与强制侮辱的区分在于强制猥亵是基于性刺激的主观动机而实施的侵犯他人性自主权的行为，而强制侮辱是基于非性刺激主观动机而实施的侵犯他人性自主权的行为。在坚持保护性权利法益目的下，上述区分既可以避免刑法规范所确定的强制侮辱罪无适用空间的问题，也能分层解决我国传统通说带来的在无法适用强制猥亵罪的情况下出罪的情形。

司法实践中，也存在一些行为人在实施行为时多种动机并存的情况，既有满足性刺激的主观目的，也有报复、泄愤等意图，但这仍应认定为强制猥亵罪。换言之，如果行为人仅具有报复、泄愤的动机，排除满足性刺激目的的，才可以认定为强制侮辱罪。另外，实务中这一区分标准因依赖对主观动机进行判断，需要坚持“主观见之于客观”的证明规范，即要求办案人员对当时的作案时间、环境、行为人与被害人关系、行为方式等因素进行综合价值判断，而不是仅依据犯罪嫌疑人的口供对行为性质进行区分。

三、区分强制侮辱罪和侮辱罪的关键

侮辱罪主要是指使用暴力或其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。在司法实务中，一般可以通过构成要件的不同来区分强制侮辱罪与侮辱罪。如在行为对象上，侮辱罪行为对象既可以是男性也可以是女性，而且对年龄未作出要求，但必须针对特定的人；强制侮辱罪侵犯的对象则只能是妇女，而且可以是不特定对象。又如在行为方式上，侮辱罪要求公然实施侮辱行为，而强制侮辱罪并不要求行为和结果的公然性，亦可是非公然方式。但这种区分并不能解决存在强力特征的侮辱行为如何进行认定的争议，因为这两个罪名并不是完全对立关系，无论在行为对象还是行为方式的认定上都存在重合的可能。

另外，也不能忽略强制侮辱与强制猥亵的差别，而仅以是否存在性刺激的主观意图来认定构成强制猥亵罪或侮辱罪。因为与侵犯名誉的侮辱罪相比，若被害人性自主或性羞耻心理受到更严重侵犯，而行为人主观不存在性刺激的动机，此时仅以侮辱罪论处会导致评价不全面、量刑不适当。此外，在无法认定严重危害社会秩序和国家利益情况下，会使本应由司法机关追究刑事责任的公诉案件转为自诉案件，而自诉案件的被害人又往往出于名誉、隐私或者担心被报复的精神负担，很难亲自向人民法院控告。其结果是行为人无法被追究刑事责任，也不符合罪责刑相适应的原则。

为此，需要从法益角度进行判断。1997年《中华人民共和国刑法》对“流氓罪”作出分解，强制猥亵、侮辱罪便是分解后的罪名之一。相对于侮辱罪所规制的以暴力或者其他方法公然贬低他人人格尊严、破坏他人名誉的行为来说，强制侮辱罪除了规制侵犯妇女一般人格尊严的行为外，还规制了侵犯妇女“特殊人格”尊严的行为，即承继了过去流氓罪中除保护妇女性自我决定权、性自由法益外的性羞耻心法益。因此，我国刑法规定的强制侮辱罪能够弥补在没有性意图的条件下对侵害性羞耻心行为进行规制的空白，可以避开强制猥亵罪关于性自由权利的探讨。与侮辱罪客体侧重对他人名誉（即社会评价）相比，适用强制侮辱罪更能够对其进行全面的评价，这也成为区分强制侮辱罪和侮辱罪的关键。

另外，行为人内心倾向的抽象性和不明确性，也表明对被害人性的自由、感情的侵害与行为人的主观并不直接产生联系，它是由客观决定的。即便缺乏使责任升高的猥亵倾向，也没有理由否认其构成要件符合性。因此，行为是否侵犯他人“特殊人格”的判断应以社会一般观念上所容忍的程度为判断标准，而非完全以具体感受作为认定依据。

综上所述，在非性刺激目的下，可通过一般性标准代替被害人具体感受判断行为是否侵犯被害人性羞耻心法益：若构成侵犯，该行为可以定性为强制侮辱罪；若非侵犯被害人的性羞耻心法益的侮辱行为，可认定为侮辱罪。

（作者：张帅 ，山东省淄博高新技术产业开发区人民检察院）

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