我国刑法中的受贿罪，从利用职权角度可以分为普通受贿和斡旋受贿两种类型。司法实务中，普通受贿是最为常见的受贿行为模式，“利用职务上的便利”系其关键构成要件，而斡旋受贿则以“利用本人职权或地位形成的便利条件”为构成要件。行为人通过第三人的职务行为并收受贿赂，此种情况下系“利用本人职权或地位形成的便利条件”还是“利用职务上的便利”，是斡旋受贿与普通受贿的区分关键，更是理论和实务中的难点问题。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）规定，“利用职务上的便利”包含三种类型：一是利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权；二是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；三是担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益。近期生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称《解释二》）也有所谈及，本文借此予以系统梳理分析。

一、类型一：利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权

该情形表现为国家工作人员直接利用本人职权，即直接职权、本职工作，也是受贿案件中最常见的情形。所谓职权是指法律、法规、命令以及权力机关对国家工作人员规定的工作职责，包括职务和责任。该类型的判断标准相对清晰，从事公务活动的人员拥有什么权力、负有什么义务，一般由法律、法规和规章加以规定，不具有随意性，因此可以通过行为人的职务范围、职责权限、身份等信息进行审查认定。

二、类型二：利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权

《纪要》规定：《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第三百八十八条规定的斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

因此，如果行为人和第三人之间在职务上存在隶属、制约关系，那么行为人应系“利用职务上的便利”，适用直接受贿；如果行为人和第三人之间在职务上缺乏隶属、制约关系，则应系“利用职权或地位形成的便利条件”，适用斡旋受贿条款，并进一步判断是否符合“谋取不正当利益”要件。故行为人和第三人之间是否存在职务上的隶属、制约关系，是区分“利用职权或地位形成的便利条件”与“利用职务上的便利”的关键。

（一）扩大解释的基本面向

有观点认为，“利用职务上的便利”的成立不限于行政上或形式上的隶属或制约，也包括实质上的隶属或制约，即存在对支配关系中优势地位的利用即可。如某县供电局局长通过其辖区内某重点中学校长安排并无入学资格的他人就读，为此而收受财物的，系直接受贿。理由是供电局局长尽管不是中学校长的直接上级，但后者在相关事务上仍实质性地受制于前者，满足利用支配关系中的优势地位标准。

有文章指出，纵向制约关系是指国家工作人员中的上级领导对下级领导或者工作人员在职务上的制约关系。上级领导机关或部门的领导对所领导或监督的下级机关或部门的领导或工作人员的制约关系，上级领导机关、部门的一般工作人员对下级机关、部门的一般工作人员在职务上也存在一定制约关系。

有论者主张，如果第三人和行为人之间存在横向管理制约关系，亦属于“利用职务上的便利”。一是人事安排上征得同意的管理关系，如垂直管理机构的人员任命仍需得到驻地机关的同意，故存在制约关系；二是横向的管理关系，判断方式与纵向管理关系相同；三是横向的监督关系，监督者可以通过法律规定的权力以检查、质询、接受报告、提出纠正意见或直接作出决定的方式，利用自己的监督身份指使、要求被监督者为请托人谋取利益。

此外，部分实务人员提出应以“非制约论”作为判断标准，具体分为两个方面。一种是上级对下级具有的非制约性影响关系，包括在同一单位的不同职能部门中，职务高的工作人员要求职务低的工作人员实施或不实施某种行为；上级单位的工作人员要求下级单位的工作人员实施或不实施某种行为；上级单位的某一职能部门负责人要求下级单位非对应部门的负责人实施或不实施某种行为。另一种是利用职务上横向协作的影响关系，包括利用同一单位平级的同事关系产生的非制约性影响关系；利用同一行政区域内的不同职能部门之间的非制约性影响关系；利用不同行政区域各职能部门之间的影响关系。

（二）《解释（二）》的立场

《解释（二）》第十四条又对上述第二种情形中的“隶属、制约关系”有了进一步解释，其中规定：国家工作人员通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，应当认定为“利用职务上的便利”。职务上的隶属、制约关系不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定。

不难看出，《解释（二）》立法主旨坚持扩大解释立场。职务上存在“主管关系”“直接上下级”之外的关系的，可以“结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务等”因素具体认定并评价为职务上的隶属、制约关系。但上述规定并无刚性排除或者认定条件，实际执行中有异变为口袋条款之嫌，即只要职务上存在联系都可以认定为“职务上的隶属、制约关系”。进一步讲，基于《解释（二）》立场，斡旋受贿罪“利用职权或地位形成的便利条件”和普通受贿罪“利用职务上的便利”之间可能无法界分，这与刑法体系解释的立场是相悖的。因此，对“职务上的隶属、制约关系”应基于《纪要》的立场作限缩解释，而不是扩大解释。

（三）本文观点

基于上述分析，笔者认为对“职务上的隶属、制约关系”的认定，应当紧扣隶属、制约关系的实质，结合案件事实作具体分析。

1.关于隶属关系的判断。隶属是指附属、属于、依附，从性质上进行区分，隶属关系是指静态的组织从属性，强调管理体制上的领导和被领导关系。可从以下两个角度切入：

其一，法律规定。我国各类国家机关上下级之间大体分为领导和监督两类关系，其中上下级之间实行领导体制的国家机关有明显的组织和管理从属性，通常被评价为隶属关系，监督关系则无此特征，两者是泾渭分明的。各国家机关的组织法或组织管理条例等对上述管理体制有着明确规定，故应首先审查行为人所任职的国家机关上下级之间是否存在领导关系。

需要指出的是，法条所述的领导关系应仅限于单位，单位之间的领导关系并不能当然推导出个人之间也存在领导关系，更不能据此断定行为人和第三人之间一定存在隶属关系，应结合行为人和第三人所任职务、具体职责等进行判断。

其二，职位职能。比如根据机关单位主要职责、内设机构职能规定、人员编制规定、涉及领导职责分工的会议记录、人事分工调整的请示记录、干部任免表、内设机构工作职责等，判断其是否有领导、分管、指挥等领导权力。

上述证据往往在职务犯罪主体身份案卷中有所体现，但如果相关内容并未附卷，可以考虑通过其他途径寻找，比如官方网站、新闻报道或者申请政府信息公开等。

2.关于制约关系的判断。制约是指限定、约束、管束、拘束，制约是动态的实质支配力，强调在工作行为中存在支配与被支配的关系。

目前《解释（二）》倾向于扩大解释，并给出了部分判断标准，辩护人在具体说理过程中不宜直接否认司法解释，而是“借力打力”，同时补充新的论证角度，本文提供以下思路：

其一，组织人事关系。行为人和第三人所在机关在人事任免、薪酬待遇、经费拨款等方面是否存在实质关联、是否由本级政府统筹，尤其是在二者分属于上下级机关时。

其二，工作内容安排。第三人的工作是否需要经过行为人的实际决定或安排，如果第三人是向本人直属领导、本机关领导或者本级政府负责，完全独立开展工作，日常工作从来不需要经过行为人拍板决定，则不应构成制约关系。

其三，反向解释。如果行为人和第三人之间存在制约关系，可以推导行为人对与第三人属于同一单位的其他人员或其他部门相同职务的人是否可以成立制约关系。

需要指出的是，实务中部分司法人员可能认为组织、监督、指导等职能属于隶属或制约关系范畴。但从法条原文来看，体现隶属关系的多是领导、指挥职能等直接支配权力。

三、类型三：担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益

该类型的判断关键在于“领导职务”，一般应当是领导班子成员或领导人员，不包括单位内设机构领导，比如某市副市长虽不分管科教文卫工作，但指示教育局局长为某人升学提供帮助，此种情况即构成直接受贿。《中华人民共和国公务员法》第十八条、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第二条等对领导人员的职务范围有所规定。

四、反思与评析

关于“利用职务上的便利”认定的争论由来已久，其中类型一和类型三已基本达成共识，但在类型二的界定上仍有分歧。目前无论是司法解释、司法判例还是理论学说，都倾向于对该构成要件进行扩大解释，部分观点甚至存在类推解释。

（一）历史解释方法下的考察

该问题最早可以追溯至1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，其中第三条第（二）项规定：受贿罪中“利用职务上的便利”是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力；“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。

《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将“利用职务上的便利”定义为：利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

《纪要》制定者认为：“利用职务之便”与“利用本人职权或地位形成的便利条件”的区别是极其微妙的，《纪要》只能提出大致区分方法，具体界限留给个案去解决。

实践中对“隶属、制约关系”的扩张解释倾向值得反思。如果依此观点，所有存在丝毫利益关系的国家工作人员之间都有制约关系，一切打招呼行为均应当认定为直接受贿，这样的认定显然是有违常识的。

（二）限缩解释之提倡

《刑法》之所以区分普通受贿和斡旋受贿，是因二者侵犯的法益客体不同。普通受贿的保护法益是职务行为的不可收买性，斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性，以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性。而职权或地位所形成的便利条件源自于国家工作人员的职务，或者说是职务的延伸。既然国家工作人员不能出卖职务和职务行为，当然也不能出卖由此产生的职权或地位所形成的便利条件。

从理论上来讲，对于“利用职务上的便利”的解释，直接决定了“利用职权或地位形成的便利条件”的适用空间。受贿罪的本质是权钱交易，在直接受贿中，行为人出卖的是自己的权力，而在斡旋受贿中出卖的则是权力性影响力。对“权力”的扩张解释，必然伴随着对权力性影响力的限缩解释。

笔者认为，“利用职务上的便利”应当立足于行为人的直接权力，考察其是否出卖本人的职务行为。在行为人通过第三人实施受贿的场景中，应当谨慎把握行为人和第三人之间是否存在“制约、隶属关系”，除了司法解释明文规定的单位领导人员通过其他国家工作人员的类型，其他情形下均应作限缩解释。在具体判断过程中，应当首先审查行为人是否有领导、管理第三人的权力，考察是否存在隶属关系；在制约关系的判断上，应当着重审查第三人是否有服从其指令的义务，第三人的意志自由是否具有完全性，以及拒绝之后是否会产生严重不利影响等因素，判断行为人是否可以完全控制支配第三人的行为。除此之外，不应认定为直接受贿，否则斡旋受贿将无任何适用空间。

【作者：方亮、贺志忠、吕玥，上海市锦天城（深圳）律师事务所】

 

【责任编辑：王丽】