公司对外提供担保合同效力问题，是长期困扰司法实践的疑难问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）首次就法定代表人违反原《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）第十六条擅自对外提供担保所订立合同的效力认定、责任归属以及无须公司决议的情形等问题作出初步回应。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）进一步系统总结司法经验，提供了较为完备的裁判规则。现行《公司法》第十五条基本保留了原《公司法》第十六条的规定，但相关问题仍存在争议：一是对于为股东或者实际控制人直接或者间接控制的公司提供担保是否构成关联担保分歧较大；二是现行《公司法》第一百六十三条禁止股份有限公司为他人购买本公司或者母公司股份提供担保，但未明确有限责任公司的类似情形；三是正在制定的新司法解释草案引发了对现行《公司法》第十五条的规范性质及违反后果等问题的讨论，有观点认为该条款仅为内部程序规定，不应影响担保合同的效力。鉴于此，笔者认为有必要就此问题进行深入探讨。

一、问题的提出及其背景

公司对外提供担保具有较高风险，多数国家和 地区公司法均对此予以规制。我国2005年修订前的《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”理论界和实务界对于该款性质存在三种解读：一是认为仅规制董事、经理个人行为；二是认为其限制公司担保能力，董事会亦无权决定；三是文意解释认为禁止为股东或个人债务担保，但未限制为法人债务担保。在某“进出口银行案”中，一审法院认为该款既针对董事，也针对董事会；二审法院则指出该款规制的是董事、高管擅自担保行为，经过股东会、董事会批准的情形在修法前未被明确禁止。

2005年修订后的《公司法》第十六条在承认公司具有担保能力的基础上，规定了对外担保的决议机关与程序，并区分了非关联担保（董事会或股东会决议）与关联担保（股东会决议+回避表决）。同时，第一百四十八条、第一百四十九条明确董事、高管违规担保须对公司承担赔偿责任。现行《公司法》延续了这一立法思路。

然而2005年修订前后的《公司法》虽对董事、高管违规担保须承担赔偿责任进行了规定，但均未明确规定违规订立担保合同的效力，导致实践中争议众多。例如，法定代表人无决议或未回避即对外担保，担保合同效力如何认定？在《九民纪要》施行前，司法实务主流观点认为违规担保合同并非当然无效。那么《民法典担保解释》对公司对外担保进行全面规定，与《九民纪要》相关规定之间是何关系？

二、两则案例存在的逻辑矛盾

在《九民纪要》施行前，司法实务主流观点认为，法定代表人代表公司签订担保合同的效力，不因违反原《公司法》第十六条规定的公司决议程序而受影响，其考量重点在于保障交易安全与效率。

北京市高级人民法院在“中建材案”中指出，法定代表人行为系公司法人行为，若以违反决议认定担保合同无效不利于维护合同稳定和交易安全；最高人民法院在“招商银行案”中明确指出，公司印章及签名真实即应认定担保合同有效，否则将降低交易效率，为不诚信行为留下制度缺口，危害交易安全，有违公平正义，两则公报案例对司法实践影响较大。为保护债权人的交易安全，两案例均将原《公司法》第十六条界定为管理性强制性（或非效力性）规定，主张内部程序不得约束第三人，但未据此认定担保合同有效，而是根据原《合同法》第五十条或原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条关于表见代表的规定，以债权人是否善意作为最终裁判依据。

但上述裁判在逻辑上存在矛盾：若原《公司法》第十六条为管理性强制性规定，违反并不影响合同效力，则无须利用表见代表认定有效；若须通过表见代表来判断合同效力，则说明原《公司法》第十六条实际上对合同效力构成影响，这又否定了该规定为管理性强制性规定。这一逻辑矛盾长期未被察觉，根源在于大多数司法人员习惯于将强制性规定划分为效力性强制性规定或管理性强制性规定。若将原《公司法》第十六条界定为效力性强制性规定，则担保合同无效，表见代表的规定亦没有适用空间；若认定为管理性强制性规定，则合同当然有效，亦无需适用表见代表。

三、公司对外担保的规范性质

由于推理前提存在问题，即将原《合同法》第五十二条第五项所称的强制性规定等同于所有的强制性规定，进而得出其不是效力性就是管理性的错误结论。

依据我国民法通说，将法律、行政法规的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的思路，也应对法律、行政法规的强制性规定进行限缩性解释，将其限定在公法上的强制性规定，因所谓管理性强制性规定是指违反该规定仅产生公法上的后果（如行政处罚），而不影响合同的效力；所谓效力性强制性规定，则是指违反该规定不仅产生公法上的后果（如行政处罚），在私法上也影响合同的效力。因此，在判断某一公法上的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，只能从规范目的的角度出发，审视违反该强制性规定究竟是仅需行为人承担公法上的责任，抑或还需通过人民法院否定合同的效力才能实现该规定的规范目的。

私法上的强制性规定不涉及公法，仅可能产生私法上的效果。笔者认为，应当包括强行性规定和赋权性规定。对于强行性规定，违反的后果既可能是不发生任何法律效力，也可能是仅不发生某一特定的效力。例如，违反物权法仅是不产生物权法上的效力，但不影响在合同法上的效力。因此，对私法强制性规定的违反，须结合规范目的具体判断其法律后果，而非一概无效。对于赋权性规定，虽然使用“不得”“应当”等表述的规定其目的并非禁止或强制行为，而是想要表达如果行为人违反该规定就“无权”实施某种行为。例如，原《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定，若强行理解为强制性规定将会导致逻辑矛盾，即前者与物权处分合同有效规则冲突，后者则因无“管理主体”而难以自洽。唯一合理的解释是将其视为赋权性规定，即构成无权处分，依据买卖合同司法解释认定合同效力。

同理，原《公司法》第十六条亦是赋权性规定，旨在限制法定代表人的代表权限。法定代表人未经公司决议对外担保，构成越权代表，担保合同原则上对公司不发生效力；相对人若主张合同有效，须依据原《合同法》第五十条证明自己构成善意，从而适用表见代理。如此，“中建材案”“招商银行案”中的逻辑矛盾才能得以破解。《民法典担保制度解释》第七条进一步规定，法定代表人越权担保情形下，相对人善意则合同对公司发生效力，非善意则仅能主张缔约过失责任，并在第十八条将该思路固定为一般规则，即法律规范中“应当”“必须”“不得”等表述若旨在限制或者赋予民事权利，违反即构成无权处分、无权代理、越权代表等，应依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。

四、关于债权人的审查义务

公司法限制法定代表人对外担保的代表权，在于担保交易的无偿性与高风险性。除金融机构提供的担保外，普通商业担保往往没有对价，极有可能成为大股东利益输送的工具。前述两则公报案例显然过度重视对公司债权人的交易安全保护，却忽视了公司运营的安全与道德风险，在一定程度上偏离了原《公司法》第十六条的规范目的。公司债权人的交易安全固然需要保护，但应有合理限度。若债权人明知法定代表人并非唯一股东且担保风险极大，却不经审查公司决议即接受担保，其行为亦难谓“诚实守信”。若允许法定代表人未经决议即可代表公司订立担保合同，则公司安全性及全体股东的利益将系一人之手，既与原《公司法》第十六条的规范目的相悖，也与越权代表和表见代表的规定严重不符。

前述两则公报案例因将原《公司法》第十六条界定为管理性强制性规定，降低了“善意”认定标准。例如在“中建材案”中，法院推定第三人善意，要求公司举证恶意，债权人无须主动审查决议；在“招商银行案”中，即使股东会存在瑕疵，债权人仍被认定已经尽到合理的审查义务，这种低标准审查实质上架空了原《公司法》第十六条对代表权的限制。因此，将原《公司法》第十六条界定为赋权性规定，其意义在于提升债权人对担保决议的审查义务标准，在法定代表人越权代表公司对外提供担保的情况下，债权人主张合同对公司发生效力，必须满足表见代表的构成要件，即债权人主观上为“善意”。

《九民纪要》第十八条就债权人的“善意”认定作出了规定：在关联担保中，债权人须证明其对股东决议进行了审查，且决议符合被担保股东回避表决、由其他股东所持表决权过半数等程序要求；在非关联担保中，无论决议机关为董事会还是股东（大）会，债权人仅须证明其对决议进行了审查，且决议人数及签字符合章程规定，但公司可证明债权人明知章程对决议机关有明确规定的除外。鉴于此前主流观点认为债权人没有审查决议的义务，《九民纪要》第十八条将“善意”认定标准定位于“形式审查”，但因其仅要求债权人向法定代表人要决议，无须对决议的内容进行“审查”，无法完全确保公司运营的安全，虽缓和了司法政策重大转变带来的冲击，却难以实现原《公司法》第十六条的规范目的。

此后，《民法典担保制度解释》第七条将标准提升为“合理审查”，并明确了证明责任。此处“合理审查”应理解为有限实质审查，区别于司法机关的全面实质审查，债权人不仅须要求法定代表人提供决议，还应对决议的真实性和有效性进行实质审查，发现明显瑕疵时不得接受担保。例如，“招商银行案”中被担保的股东在公司决议上盖章，属于明显的瑕疵。债权人通过审查本应发现，因此不应接受法定代表人代表公司提供的担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十条进一步将上述思路扩展适用到了其他公司重大交易行为。

五、关于无须公司决议的情形

为缓和司法政策调整带来的冲击，《九民纪要》规定了无须公司决议但担保合同仍然有效的四种例外情形：

一是以提供担保为主营业务的担保公司及开展保函业务的金融机构，无需逐笔作出决议；

二是公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动提供担保，不应适用原《公司法》第十六条规定。最高人民法院在“中新房南方公司案”中指出，为控股子公司提供担保不损害自身利益，应认定为真实意思表示，主张无效明显违反诚信原则，依法不予支持；

三是公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，基于商业互惠考虑，应认定为真实的意思表示；

四是担保合同由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

然而，随着新的裁判思维被社会所接受，《九民纪要》第十九条部分条款的合理性值得进一步推敲，《民法典担保制度解释》也据此进行了重大修订：

一是不再将公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系作为无须公司决议的情形。主要考量在于：一方面，商业合作关系的范围过于宽泛，若以此豁免决议将直接架空原《公司法》第十六条；另一方面，相互担保额度可能极不对等，难以保障中小股东利益；同时，商业合作价值应由公司决议机构判断，而非法定代表人个人。

二是将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”，规避实际控制人通过担保进行利益输送，损害母公司及其他股东利益。

三是将“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”修改为“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”，强调表决权与担保事项的关联性，其中关联担保原则上仍需股东会决议并执行回避表决规则，该条款例外情形仅适用于非关联担保及为小股东提供担保，防止大股东通过签字同意规避回避表决规则。当然，将持股三分之二以上股东的签字同意代替股东（大）会决议限制虽然在形式上限定在非关联担保，但实践中大股东可以通过与他人互换担保等形式将关联担保转化为非关联担保，轻易规避原《公司法》第十六条第三款关于回避表决规则，实现利益输送。

正因如此，在《民法典担保解释》的制定过程中，笔者曾主张废止《九民纪要》第十九条第4项，但考虑到上述问题的根源并非在于《九民纪要》，而是原《公司法》第十六条本身及公司治理结构的固有缺陷，即只要股东会对担保事项享有决策权，则大股东就可以通过制度安排实现利益输送。《九民纪要》只是在落实原《公司法》的基础上，承认大股东签字同意可代替决议程序，这一问题需要通过完善公司治理结构加以解决。遗憾的是，现行《公司法》第十五条并未对原《公司法》第十六条作出实质性修改，相关争议或将延续。

（作者：吴光荣、刘乃仁，北京理工大学）

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