在房地产金融与交易实践中，抵押权人（通常为金融机构）同意抵押人（通常为开发商）预售已设定抵押的在建工程是常见的商业安排。然而，当抵押人后续陷入债务危机时，抵押权人实现抵押权的诉求易与一般买受人的“物权期待权”乃至商品房消费者生存性权益发生冲突。

此类纠纷的核心争议点往往指向一个前提性问题：抵押权人出具同意预售《证明》是否导致原抵押权消灭？厘清此问题，是进一步解决抵押权与购房人权利冲突的逻辑起点，对统一司法裁判尺度、保障金融安全与交易稳定具有重要意义。

一、问题的提出：一则典型实务案例引发的困境

（一）案情概述

2012年末，某房地产开发企业（下称“开发商”）为筹措项目后续建设资金，与A银行（下称“银行”）签订《流动资金借款合同》，借款期限三年。为担保该笔债务，开发商以其正在建设中的一批商铺（下称“案涉房产”）提供抵押，依法于2013年初办理了在建工程抵押登记。

在抵押权的存续期间，为加快资金回笼、推进项目销售，开发商向当地某市住房和城乡建设委员会（下称“住建委”）申请办理案涉房产的《商品房预售许可证》。银行应开发商请求，向该市住建委出具了一份《证明》，核心内容为：银行知悉并同意开发商对包含案涉房产在内的抵押物开展预售、销售工作。凭借此《证明》，开发商顺利取得了《预售许可证》。

2014年，购房人甲与开发商就其中一套抵押商铺签订了《商品房预售合同》，合同约定价款为300万元，甲依约一次性支付了全部购房款。此后，因开发商涉及其他债务纠纷、工程进度延误等多种原因，案涉房产一直未能办理所有权转移登记手续，甲未能成为法律意义上的房屋所有权人。

2015年底，借款合同约定的还款期限届满，开发商因资金链断裂无力偿还银行债务。随后，银行依据生效法律文书向人民法院申请强制执行，请求拍卖案涉房产以实现其抵押权。执行程序启动后，作为案外人的购房人甲向人民法院提出执行异议。

（二）争议焦点的解析

本案交织着金融债权、担保物权与购房人权益的复杂冲突，欲判断购房人甲的执行异议能否成立，必须依次厘清以下两个层次的问题，二者构成一个递进式的判断链条：

1.第一层次：前提性问题。抵押权是否依然存续，银行向住建委出具《证明》同意预售案涉房产这一行为是否导致原先设立登记的抵押权本身归于消灭？

2.第二层次：对抗性问题。仍然存续的抵押权能否对抗执行异议，即物权性质的抵押权与购房人甲依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所主张的、旨在排除执行的“物权期待权”，何者应优先得到保护？

本文聚焦于上述第一层次的问题，即抵押权在同意预售后的存续问题。

二、司法实践的多元观点：否定抵押权存续的三种裁判观点及其根源

在审理涉及抵押权人同意预售的纠纷时，部分法院出于保护购房人权益、维护交易外观信赖、快速化解矛盾等政策考量，倾向于认定抵押权因同意预售而消灭，进而直接或间接地支持购房人排除执行的主张。概括而言，司法实践中曾出现或仍存在以下三种具有代表性的论证路径：

1.同意预售即默示“放弃抵押权”。该观点认为，抵押权人出具同意预售《证明》，这一行为本身即构成对抵押权的默示放弃。根据《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第三百九十三条规定，债权人放弃担保物权是担保物权消灭的法定情形之一。因此，银行不能再就该房产主张抵押权。

2.同意预售引发“物上代位”，抵押权自动移转至价款。该观点认为，依据原《中华人民共和国物权法》（（简称《物权法》））第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”该条款被视为抵押权“物上代位”原则的体现。据此，抵押权人同意转让，则其抵押权由原抵押物“转移”至转让所得的价款之上。

3.同意预售构成“协议实现抵押权”（协议变价）。该观点认为，抵押权人出具同意预售证明，可视为其与抵押人（开发商）就通过销售抵押物（变价）来实现债权达成了合意。这符合《民法典》第四百一十条关于“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定导致抵押权消灭。

上述三种观点虽结论相似（否定抵押权存续），但论证理由各异，反映了司法实务中在应对此类商事交易与权利冲突时的实践探索。然而，仔细推敲其法理基础与规范依据，可发现其仍有难以自洽之处。

三、理论剖析与规范检视：对三种否定论路径的批驳

（一）对“默示放弃抵押权论”的辩驳

此观点对抵押权人的意思表示进行了过度的不当解释，严重损害了抵押权人的合法利益。

1.缺乏明确的放弃意思表示。抵押权的放弃，属于对财产性权利的处分，要求权利人作出明确、无误的意思表示。银行向住建委出具《证明》，文件接收主体是行政机关，内容表述为“同意办理预售手续”，其措辞与语境均无法直接、必然地推导出银行具有放弃抵押权的法律意图，将此行为解释为默示放弃应视为拟制，超越了意思表示解释的合理范畴。

2.违反物权公示公信原则。抵押权经依法登记而设立并产生公示效力。登记簿上记载的抵押权未经涂销，其法律状态依然存续。一份向行政机关出具的同意预售《证明》，不足以产生变更或消灭已登记物权的法律效果，否则将严重削弱不动产登记制度的公信力，使交易安全陷入不确定状态。

3.不符合担保物权消灭的法定情形。《民法典》第三百九十三条明确列举了担保物权消灭的数种情形，包括主债权消灭、担保物权实现等。“出具同意预售证明”并不符合法定的抵押权消灭情形。

（二）对“价款物上代位论”的辩驳

此观点是对我国现行法下“物上代位”制度的误读。

1.我国法定的物上代位范围具有特定性。我国法律严格限定了抵押权物上代位权的客体范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十二条规定：担保物权的物上代位及于抵押财产“毁损、灭失或者被征收等”情形下所获得的“保险金、赔偿金或者补偿金”。

2.买卖价款为“物之交易利益”，不属于代位物（物之代位利益）。抵押物的买卖，是抵押人基于自主意志进行的法律行为，其结果是抵押物所有权的转移，而非抵押物的物理毁损或灭失。购房人支付的价款是抵押物在流通交易中交换价值的体现，属于“物之交易利益”，价款之高低多少与出卖人的交易能力、市场时机和购买人支付能力等因素相关。因此其与因毁损灭失而获得相当于物本身价值的“物之代位利益”有本质区别，不属于代位物。

（三）对“协议实现抵押权论”的辩驳

此观点忽视抵押权实现的触发要件，虚构当事人的合意。

1.不满足抵押权实现的触发要件。根据《民法典》第四百一十条规定，抵押权人可与抵押人协议实现抵押权，其前提是“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”。在本案中，不管是银行出具同意预售证明之时（2013年），还是购房人支付购房款之时（2014年），借款合同的还款期限远未届满（2012年底借款，三年期），尚不存在“债务人不履行到期债务”的情形。同时，案涉《最高额抵押合同》中也未将“抵押权人同意预售”约定为实现抵押权的情形。因此，启动协议实现程序的法定或约定要件均不具备。

2.“同意预售”不构成“实现抵押权的协议”。从主体看，《证明》是银行向行政机关出具，而非向抵押人发出的、旨在达成民事协议的要约或承诺。

从内容看，《证明》仅表达同意办理预售行政许可，没有涉及如何折价、变卖、价款如何分配、抵押权如何消灭等实现抵押权协议所必需的实质性条款。

从目的看，双方的真实意图是推动房产销售以便开发商回笼资金，而非立即了结债务、实现担保物权。

四、正本清源：抵押权不因同意预售而消灭的法理与规范依据

笔者认为，有必要确立一个更为合理且符合现行法体系的法律解释方案：抵押权人同意抵押物进行预售，原则上不导致该抵押权的消灭。

（一）概念辨析：区分交易行为的不同阶段

为精确分析，必须厘清抵押房产预售过程中的几个法律节点：

节点一：出具同意预售证明。此为抵押权人单方作出的、旨在消除预售行政障碍的表示。它可能构成对抵押人未来负担行为（签订预售合同）的预先同意，但其本身并非直接的物权处分行为，也不直接导致任何物权变动。

节点二：签订商品房预售合同。此为抵押人（开发商）与购房人之间设立债权债务关系的负担行为。合同生效仅使购房人取得请求开发商交付房屋并移转所有权的债权，购房人此时仅为债权人。

节点三：办理不动产过户登记。此为发生物权变动的处分行为。只有完成登记，购房人才能从债权人转变为房屋的所有权人。

本案中，案涉房产的法律状态停留在节点二。购房人甲仅为债权人，其对房产享有的是一种债权性的“物权期待权”而非所有权。抵押权作为物权，其与购房人债权的冲突尚未达到“物权对抗物权”的层面，但抵押权本身的存续状态是评估一切后续对抗可能性的基础。

（二）核心法理：抵押权的追及效力及其实证法支撑

抵押权作为担保物权，具有支配权、排他权、优先受偿权等属性。其中，“追及效力”是指不论抵押物的所在地或所有权归属发生何种变化，只要抵押权依法设立且未消灭，抵押权人均可追及至抵押物的现存所在主张其抵押权。

我国法律体系虽未在条文中直接使用“追及效力”一词，但通过一系列规定，实质上认可并确立了该效力：

1.原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第六十七条第一款表明：即使抵押物被转让，已登记的抵押权不受影响，抵押权人仍可对抵押物行使权利，明确了登记抵押权的追及效力。

2.原《物权法》体系的解释规定常被误读为否定追及效力，实则不然。有关“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，立法目的在于赋予抵押权人对未经其同意的转让行为享有阻止物权变动生效的权利（一种防御性权利），而非否定抵押权在物权变动发生后的追及力。其有关经同意转让后应将价款清偿债务的规定，应理解为法律为抵押权人提供了一种额外、便捷的救济选择（就价款受偿），但并未剥夺其在价款落空时继续追及抵押物本身的权利。

3.《民法典》第四百零六条澄清了争议，其第一款明确规定了抵押物自由转让原则（以当事人无相反约定为前提），促进了物尽其用。“抵押权不受影响”这七个字是对抵押权追及效力最直接、最权威的肯定。无论抵押物转让至何人手中，抵押权都紧随其上。

第二款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存……”此款继承了原《物权法》第一百九十一条的精神，为抵押权人提供了防范转让价款流失的风险控制工具，但这依然是并行于追及效力的一项救济权，而非替代追及效力。

因此，从法律规范的演进来看，我国法律对抵押权追及效力的认可是一以贯之并在《民法典》中得到强化的。抵押权“对物不对人”的属性决定了只要其依法设立并登记，除非因主债权消灭、抵押权实现、权利人明示放弃等法定原因消灭，否则它将一直附着于抵押物本身，不因抵押人的转让行为而自动消灭。

（三）“举重以明轻”的逻辑推演

基于抵押权的追及效力，再运用“举重以明轻”的法律解释方法，可以更清晰地说明本案抵押权是否存续的问题：

1.“重”情形：假设本案中案涉房产已经完成了过户登记（节点三），购房人甲已取得所有权。根据上述抵押权的追及效力，银行的抵押权依然存在于该房产之上，其仍可向作为现所有权人的甲主张抵押权（甲可通过行使涤除权等方式保护自己）。

2.“轻”情形：现实中，房产仅处在签订预售合同阶段（节点二），购房人甲连所有权都尚未取得，仅为债权人。

既然在购房人已取得所有权、对抵押权追及阻碍更大的“重”情形下，抵押权尚且不消灭，那么在购房人未取得所有权的“轻”情形下，抵押权当然无理由消灭。依此逻辑，抵押权人出具同意预售证明（节点一）的行为，仅是为抵押物的转让提供便利，其法律结果不等于消灭抵押权本身。

（作者：岳宏、张鸿，北京策略律师事务所）

 

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