《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工解释二》）第七条确立了实际施工人代位权的法定救济路径，取代了2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《建工解释一》）第四十三条所规定的突破合同相对性直接起诉发包人的制度安排。这标志着建设工程价款债权救济从“身份优先”迈向“规范治理”新阶段，为实际施工人追索工程款提供了明确的司法依据。

新规体系下，实际施工人工程款维权模式发生变化，代位权诉讼成为法定救济渠道的同时，对行权的专业性、合规性、精细化程度提出了更高标准。建设工程代位权纠纷涉及要件事实认定、程序抗辩对抗、实体权利审查、执行回款落地、特殊场景处置等全流程，各类法律风险相互交织。建设工程领域从业者需严格恪守司法解释精神，精准把握代位权成立要件的司法认定规则，通过规范化、体系化、专业化的行权操作，有效破解工程款追索难题，维护自身合法财产权益。

一、代位权成立要件与实务认定规则

代位权诉讼的成立需符合《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第五百三十五条的法定构成要件，实务中多数代位权纠纷败诉的原因在于当事人对关键要件的举证体系不完善、对司法认定标准把握偏差。故此，需结合规范释义与裁判共识，厘清司法认定边界。

（一）次债权“到期性”举证路径与裁判根据

次债权到期是代位权行使的前置要件，亦是司法审查的重点。建设工程领域因结算周期长、付款节点约定模糊、审计评审滞后等行业特点，部分案件存在工程未结算、债权金额未固定的情形，致使次债权到期性认定成为实务争议焦点。对此，可区分不同场景构建举证与论证体系。

第一，付款时间无约定或约定不明确的情形。据《建工解释一》第二十七条规定，建设工程价款利息起算节点可反向推定债权到期时间，在当事人未明确约定付款期限或约定不明时，工程实际交付之日、竣工结算文件提交之日、当事人起诉之日均可作为法定债权到期节点的依据。

针对施工合同将“完成结算”预设为付款前置条件的情形，参照上海市虹口区人民法院（2025）沪0109民初1643号民事判决裁判观点，发包人与承包人无正当理由长期拒不启动结算、拖延出具结算文件的行为，属于不正当地阻止付款条件成就情形，依法应当视为付款条件已成就。若案涉工程已实际交付发包人投入使用，可结合工程占有使用事实，双重佐证债权到期的客观状态，形成完整论证闭环。

针对评审滞后导致的结算停滞问题，《建工解释（二）》第十三条作出专门解释。实际施工人可援引该规则主张，行政审计、财政评审逾期未出具结论的，依法推定付款条件成就，并通过工程造价司法鉴定固定债权金额，完成次债权到期的完整举证义务。

第二，次债权金额未确定的认定规则。司法实践中，次债务人常以工程款金额未结算、未确认为由，抗辩代位权诉讼不具备受理基础。最高人民法院（2020）最高法民再231号民事判决对此类抗辩作出了具有指导意义的回应,该裁判认定：次债权金额是否存在争议、是否完全确定，不影响代位权诉讼的主体资格与受理条件，债权数额的实体争议可在案件审理阶段通过司法鉴定、证据质证予以查明。

（二）“债务人怠于行使权利”的司法认定规则

债务人怠于行使到期债权，且该消极行为影响债权人债权实现，是代位权成立的实质要件，亦是司法审查的重要裁量要点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（简称《合同编通则解释》）第三十三条规定：不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张债权即构成“怠于行权”。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》进一步阐明：“债务人怠于行使其债权及与该债权有关的从权利，与债权人的债权实现之间有直接因果关系。”据此，代位权制度所要求的因果关系着眼于债务人责任财产的整体状态，即若债务人积极行权即可增加责任财产从而具备清偿能力，其消极不行权即构成对债权人债权实现的妨碍。

第一，怠于行使的行为标准具有形式化特征。《合同编通则解释》第三十三条将行权方式限定为“诉讼或者仲裁”，债务人以发函催收、协商谈判、发函对账、发送催款通知等非诉讼仲裁方式向相对人主张权利的，依条文文义不构成有效行权。该标准的形式化特征，在一定程度上降低了实际施工人就“债务人是否积极行权”这一事实问题的举证难度，债权人仅需举证证明债务人未对发包人提起诉讼或仲裁，而无须评价债务人非诉讼催收行为的积极程度与实际效果。

第二，债权人对债务人的到期债权未能实现，是因果关系认定的基本事实背景。若债务人除对发包人的工程款债权外尚有其他足额责任财产可供清偿，则即便其怠于行使次债权，亦不影响债权人债权的实现，因果关系难以成立。实际施工人需就债务人清偿能力不足提供相应证据，例如债务人已被列为失信被执行人的记录等。

第三，“形式化诉讼”是否阻却怠于行使的认定，需综合考量。实务中，债务人可能通过“形式化行权”规避代位权的成立，例如向发包人提起一个诉讼后随即撤诉，或在诉讼中消极应对。实际施工人主张代位权时，若债务人存在形式化诉讼情形，应充分论证该诉讼行为不具有持续性、实质性，并提交相关撤诉裁定、诉讼卷宗材料等证据，供法庭裁量。

第四，债务人与次债务人之间是否存在关联关系对认定标准的影响。若债务人与次债务人之间存在母子公司、同一实际控制人等关联关系，司法实践中对“怠于行使”的认定可能采取更为审慎的审查标准。在此类情形下，债务人可能通过不签订书面结算协议、不提起诉讼仲裁等消极方式，配合次债务人延迟付款，实质上损害债权人利益。法院在审查此类案件时，可能综合考量关联关系的存在、结算进程的合理性与债务人的行权意思表示等因素，对是否构成怠于行使作出综合判断。

二、代位权诉讼的风险应对

建设工程代位权诉讼兼具合同纠纷与不动产纠纷双重属性，程序规则与实体抗辩相互交织，存在诸多区别于普通债权诉讼的难题，需针对各类不同情况构建专项风险应对机制。

（一）仲裁条款对代位权诉讼的程序阻断风险应对

发包人与承包人的基础施工合同常有约定仲裁管辖条款，实务中次债务人常以仲裁协议为由提出主管异议，试图主张排除人民法院司法管辖，形成代位权诉讼的程序障碍。《合同编通则解释》第三十六条对该问题作出专门规制，明确了代位权诉讼司法管辖的优先性，突破了基础合同的仲裁管辖约束。同时，条文还设定了例外规制以尊重仲裁约定的独立性与有效性。基于该规则，实务中可在对方未启动仲裁程序前先行提起代位权诉讼。阻断仲裁管辖异议的适用空间，规避程序中止风险。

（二）为代位权胜诉后的执行落地预作“顺位与程序”布局

代位权胜诉判决并不自带优先受偿效力，其履行将受在先保全、执行及破产、参与分配等规则制约；履行困境的关键在于执行竞合与顺位冲突。应对路径应区分“审判—执行—破产/参与分配”三层衔接，围绕“及时保全、合并审理、顺位审查、参与分配与提存、程序选择”系统布局。

第一，起诉前的“三层排查”。建议在起诉前完成三项基础排查：一是次债权是否已被其他债权人首封冻结；二是次债权是否存在在先扣划或行政强制扣划风险；三是发包人或承包人是否已进入破产受理的边界状态。据此决定是直接提起代位权诉讼并同步申请保全，还是优先在首封法院申请参与分配，以减少胜诉后“无法直接清偿”的风险。

第二，及时保全与首封地位的争取。代位权诉讼立案的同时或之前，应同步申请对次债权或发包人相应资产采取财产保全措施。虽“首封”不构成法定的优先受偿权，但在被执行人为企业法人且未进入破产程序时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉法解释》）第五百一十四条规定，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿权后，对普通债权按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序受偿。

第三，多重代位与执行竞合的预判应对。数个债权人分别对同一债务人的同一项次债权提起代位权诉讼的，在程序法上属于普通共同诉讼，人民法院可以合并审理，并按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额。但若部分债权人已就次债权取得保全措施，根据《民法典》第五百三十七条规定，被保全的次债权应依照保全、执行相关规定处理，其他债权人与保全债权人之间的受偿顺位关系，应依据《民诉法解释》关于参与分配和执行顺位的规则确定。

第四，破产程序的阻断与应对。根据《民法典》第五百三十七条规定：“债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”若发包人在代位权诉讼审理期间进入破产程序，依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第二十一条规定，已经开始而尚未终结的民事诉讼应当中止，在管理人接管债务人财产后继续进行；有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。债权人已取得的代位权胜诉判决也应终止执行，全体债权人均应依据破产程序参与公平受偿。对于债务人破产后，债权人能否继续通过代位权诉讼实现债权，目前实务中多倾向于破产程序启动后，代位权的行使应让位于破产集体清偿程序。实际施工人可采取“代位诉讼程序跟进+破产债权申报双轨并行”的策略，即若发包人在诉讼中被受理破产，应立即向管理人申报债权，同时密切关注诉讼是否被中止或移送，根据法院的具体处理结果调整维权重心，防止因单一维权路径受阻导致债权落空。

第五，参与分配程序的衔接适用。若债务人未进入破产程序但其财产不足以清偿全部债务，债权人在取得代位权胜诉判决后，可依据《民诉法解释》第五百零八条规定，申请参与分配。但需注意，代位权人并不因取得代位权胜诉判决而获得优先受偿权，其债权性质在参与分配中原则上属于普通债权（除非在代位诉讼中同时主张了建设工程价款优先受偿权并获得法院支持），应按照法定顺位与债务人的其他普通债权人平等受偿。

第六，执行款提存的主动申请。根据《民诉法解释》第一百五十九条规定，人民法院对债务人对他人享有的到期债权采取保全措施的，该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。实际施工人在提起代位权诉讼并申请保全后，若发包人主动表示愿意偿付但存在执行顺位争议，可考虑申请法院将相应款项提存，以防止资金被转移或扣划。但提存的启动取决于法院的审查与裁量，并非当然获得支持，需结合具体案情评估申请的可行性。

（三）刑行交叉场景专项合规管理

建设工程行业天然存在民事施工、行政监管、刑事追责交叉重合的复杂情形，需建立分层分类的专项合规处置体系。

第一，刑民交叉案件分层处置规则。区分牵连型与竞合型刑民交叉情形差异化处理：对于挪用资金、职务侵占等项目负责人个人刑事犯罪，刑事事实与施工合同民事法律关系相互独立，属于刑民并行范畴，实际施工人可提交完整施工、验收、结算证据，申请法院继续审理民事代位权案件，无需中止诉讼。对于虚构工程项目、虚假施工等竞合型刑民交叉情形，刑事追赃与民事维权高度重合，需采取“双线并行、双向补损”模式，通过刑事追赃追回部分款项，依托代位权诉讼固定剩余民事债权，实现权益最大化救济。同时严格规范证据留存，完整保全原始施工记录、监理签证、发包人确认文件，对工程量争议部分仅主张无争议债权，争议部分通过司法鉴定解决，杜绝虚假诉讼法律风险。

第二，行政监管风险前置化解机制。一方面补齐项目行政审批瑕疵，诉前全面核查规划许可、施工许可、竣工验收备案等法定手续，对手续不完善的项目，协调发包人及时补办，避免工程被认定为违法建筑、丧失折价拍卖处置基础。另一方面区分行政违法与民事效力边界，住建部门作出的转包、挂靠行政处罚，属于行政监管层面的违法认定，不影响民事折价补偿权利。依据《民法典》第七百九十三条规定，施工合同无效但工程验收合格的，承包人及实际施工人仍有权主张参照合同约定折价补偿。实务中可重点收集发包人明知违法分包、挂靠事实且接收工程、支付进度款的证据。同时预留工人工资清偿空间，或协商设立专项工资资金，防范行政强制扣划导致的可执行资产流失。

三、维权路径思维拓展，构建多元合规体系

单一维权模式难以全面应对实务风险，应当构建“代位权为主、多元路径兜底”的分层维权体系，全方位保障实际施工人合法债权。

（一）债权转让：附随优先受偿权的权利移转路径

《建工解释二》第十九条规定：“建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。”这一条款表明建设工程价款债权及附属优先受偿权具备可转让属性，实质上认可了价款债权与优先受偿权的一并转让效力，打破了优先受偿权专属承包人的传统认知。实务中，实际施工人可在项目施工阶段或代位诉讼启动前，与承包人签订合法有效的《债权转让协议》，将承包人对发包人的建设工程价款主债权及优先受偿权等从权利完整受让，取得向发包人主张权利的主体资格，避免代位权诉讼的严苛举证要件。同时需严格防范转让行为被撤销的风险，避免承包人以无偿、明显不合理低价转让债权，防止损害第三人债权人利益而触发债权人撤销权，确保债权转让行为合法有效、无瑕疵。

（二）借力《保障农民工工资支付条例》的法定路径

《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条明确规定，建设单位未及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，需在未结清工程款范围内先行垫付工资；分包、转包场景下的农民工工资拖欠，由总承包单位先行清偿后追偿。借力该规则，将整体工程款精细化拆分，单独剥离出具有法定优先保护属性的人工费板块。实际施工人可直接向发包人、总承包单位主张人工费清偿责任，无需受限于代位权诉讼的构成要件，推动部分债权实现。

（三）应收账款质押登记补强债权优先效力

自2007年《中华人民共和国物权法》实施以来，我国担保制度体系已将应收账款纳入可质押担保范围，为工程款债权的效力补强提供了制度支撑。承包人可将案涉建设工程价款依法办理应收账款质押登记，通过物权公示方式设立担保物权，赋予实际施工人优先于普通债权人的受偿效力。该模式可有效避免普通债权平等受偿、比例分摊的风险，防止其他债权人行权导致债权稀释，提升工程款债权的受偿优先级。

（四）支付主体拆分分段精准救济

建设工程价款构成具有复合性特征，涵盖人工、材料、设备、机械租赁等不同款项，对应的法律关系、救济路径、保护顺位存在显著差异。实务中可通过拆分支付主体与债权类型的方式实现精准维权，将整体工程款拆解为材料货款、机械设备租赁费、人工劳务费、管理费等独立细分债权，依据各基础法律关系，分别向对应责任主体主张权利。该方式可实现分段确权、分批回款，降低单一代位权诉讼的审理与执行风险。

（五）实物资产抵偿推动债权实现

当债务人现金流枯竭、货币清偿能力不足时，实物资产抵偿是保障债权落地的重要兜底方式，是解决胜诉无回款这一实务难题的重要途径。建工领域实物抵债主要涵盖在建工程、存量房产等不动产类型，重点在于通过权属清晰、可登记、可处置的实操途径实现债权。实际施工人可在诉前、诉中协商办理以物抵债手续，及时完成不动产登记确权；亦可通过在建工程抵押登记的方式锁定资产优先级，避免资产被另行处置。针对商品房住宅项目，可依托消费者权利保护规则，通过合法购房备案、网签登记等方式锁定对应房源，实现债权的实物化落地，最大限度降低货币回款不能的风险。

【作者：邱文庆、徐爱果、陆筱，北京观韬（昆明）律师事务所】

 

【责任编辑：尚鑫】