在商业活动与组织人事管理等领域竞争无处不在，部分行为人为了在竞争中胜出，不惜采用行贿的手段。国家监察委员会、最高人民检察院首次联合发布的5起行贿犯罪典型案例中的山东薛某某行贿、串通投标案和河南高某某行贿案这两起案件均是通过行贿谋取竞争优势。在最高人民法院、最高人民检察院联合发布的依法惩治行贿犯罪典型案例中的高某梅行贿案是通过行贿谋取竞争优势,这种行为不仅破坏了公平竞争的社会秩序，亦损害了其他竞争者的合法权益，甚至侵蚀了国家和社会的公共利益。

2008年，“两高”印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）首次将“谋取竞争优势”入法。2012年，“两高”印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步扩大了行贿罪的打击领域，将“谋取竞争优势”的范围扩展到经济、组织人事管理等活动中。

然而在司法实践中，谋取竞争优势的认定仍面临诸多难题。本文将从谋取竞争优势认定的法律依据、认定中的关键问题探讨及其司法实践表现等方面展开论述，旨在为司法实务中准确认定行贿罪提供有益的参考。

谋取竞争优势认定的法律依据

《意见》首次将谋取竞争优势纳入行贿罪中“谋取不正当利益”的范畴，该规定的适用条件包括两个方面：一是行为发生在特定的商业活动中，即招标投标、政府采购等；二是行为人违背公平原则，给予相关人员财物的目的是谋取竞争优势。

《解释》第十二条进一步规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的应当认定为“谋取不正当利益”，这一规定使得行贿罪的打击范围更加全面。

《解释》对司法实践的指导意义在于明确了在经济、组织人事管理等活动中，只要行为人违背公平、公正原则，通过行贿谋取竞争优势，就应当认定为“谋取不正当利益”，从而构成行贿罪。

谋取竞争优势认定的关键问题

（一）客观上是否存在竞争

从经济活动、组织人事管理活动、招标投标和政府采购来看，都体现了在一定范围参与竞争的主体需要遵守法定或设置的秩序，通过公平、公正进行争取才能得到利益的平台和公共资源。而谋取竞争优势就是竞争者们置身于特定环境和时间限制内，通过不正当手段获取帮助或方便条件，违背公平公正原则使自己胜出。若行为人并不存在一个需要在竞争平台上进行竞争的过程，那么竞争客观上是不存在的。既然没有竞争的前提，便没有以谋取竞争优势来获取不正当利益的必要。

（二）竞争优势范围的界定

1.经济活动领域。

市场经济是法治经济，任何竞争行为都应遵守法律并恪守商业道德。在司法实践中，“经济活动领域”是广义的理解，泛指商品或财富之生产、分配、交换、消费等活动的所有领域，不局限于《意见》中的招标投标、政府采购等商业不正当竞争的重灾区。在经济活动领域中经常发生谋取竞争优势的情形有：

（1）获得项目中标是最为直接的竞争优势体现，一旦中标，企业不仅能够获得经济收益，还能提升自身的市场声誉和行业地位。

（2）在市场准入方面，获得特定市场的经营许可，意味着企业可以进入该市场开展业务，从而扩大市场份额。

（3）在市场份额拓展方面，通过排挤竞争对手，如在招投标中通过不正当手段使竞争对手失去投标资格，从而增加自身的市场份额，也是一种谋取竞争优势的手段。

（4）在政策优惠获取方面，争取到政府的产业扶持资金，可以使企业降低运营成本，提高利润空间，在市场竞争中更具价格优势。

2.组织人事管理活动。

一般而言，组织人事管理活动涉及干部的培养、考察、选拔，包括干部的录用、任免、调配、奖惩、升降、培养等环节。例如，在职务晋升环节，通过不正当手段获得优先晋升机会，违背了正常的晋升机制。正常情况下，晋升应基于干部的德、能、勤、绩、廉等表现进行评估。然而，行贿人通过贿赂领导或相关评审人员，可能会使自己在晋升评估中获得不公正的高分，或者使其他有资格晋升的干部被排除在外。在职称评定中，同样存在类似问题。行贿人可能会通过不正当手段影响评审结果使自己获得职称，这种行为不仅损害了其他真正具备相应学术水平和业务能力竞争者的利益，也破坏了组织人事管理活动的公平性和公信力。

3.新兴领域及复杂情形下竞争优势认定的难点。

在新兴经济领域，如互联网经济、共享经济等，竞争优势的认定面临诸多难点。这些领域的商业模式和运营方式不断更新，竞争规则和行业规范尚不完善，而传统的竞争优势认定标准难以适用。在共享经济模式下，企业可能通过补贴、数据垄断等方式获取竞争优势，但这些方式是否属于不正当竞争，以及如何认定行贿行为与获取竞争优势之间的关系，都存在较大争议。

在复杂的情形下，如通过间接方式谋取竞争优势，认定也存在困难。例如，行贿人通过贿赂与项目决策人关系密切的第三人，由其对项目决策人施加影响，从而获取竞争优势。这种情况下，行贿行为与竞争优势之间的因果关系较为隐蔽，使得控方在证据收集和证明方面难度较大。

辩护人需要加强对新兴领域商业模式和竞争规则的研究，深入了解行业特点和发展趋势。对于复杂情形下的间接行贿行为，要注重审查行贿行为与最终获取竞争优势之间的关联链条，核实能否准确认定行贿行为与竞争优势之间的因果关系。

（三）行贿行为与谋取竞争优势的关联性判断

1.时间维度上的关联分析。

（1）事前行贿，是指在竞争活动开始前行贿人便给予国家工作人员财物。这种在竞争开启前进行“感情投资”，试图提前建立关系的行为表明，行贿人具有明确的谋取竞争优势的主观故意，其目的就是为了在即将开始的竞争活动中抢占先机。

（2）事中行贿，是指发生在竞争活动进行过程中，为影响职务行为的公正性直接给予财物。此时，行贿人的目的依然是谋取竞争优势，希望通过行贿改变竞争结果，即行贿与谋取竞争优势之间存在因果关系，其行贿行为的实施直接影响了竞争活动的正常进程和结果。

（3）事后行贿，是指在竞争活动结束后，行贿人基于之前国家工作人员为其提供的帮助，给予财物作为酬谢。在这种情况下，虽然竞争活动已经结束，但行贿行为与之前国家工作人员利用职务便利为行贿人谋取竞争优势的行为存在关联。然而，对于事后行贿的认定，需要仔细甄别行贿人的主观故意和行贿行为与之前竞争优势获取之间的因果关系。如果是出于正常的人情往来，且没有证据表明之前存在不正当的利益输送，那么就不能简单地认定为行贿罪。

2.因果关系的认定标准与方法。

认定行贿行为和谋取竞争优势的因果关系，主要有以下方式：

（1）判断获取竞争优势的直接原因是否为行贿行为。若行贿行为是获取竞争优势的直接原因，两者就存在明确的因果关系。比如在一些案例中，行贿人向负责项目审批的国家工作人员行贿后，该工作人员立即为行贿人开启了“绿色通道”，使其项目审批得以快速通过，从而使行贿人在市场竞争中赢得了宝贵的时间优势。这种情况下，行贿行为与获取竞争优势之间存在直接的、明确的因果关系，行贿行为直接导致了竞争优势的获取。在认定时，需要收集充分的证据，如行贿的时间、金额、方式及项目审批相关的文件等，以证明两者之间的直接联系。

（2）分析行贿行为在多种共同存在的因素中的作用。当多种因素共同作用时，需综合考量、分析行贿行为对结果的影响程度。如企业凭借自身实力和行贿等因素中标，可通过调查评标专家对该企业的评价、打分以及与其他竞争者的对比，判断行贿行为是否起了关键作用。假设在商业活动中，某企业获得了竞争优势，但该企业声称其优势是通过自身的技术创新和市场拓展取得的，则需要对企业的说法进行深入调查，排除其他可能导致其获得竞争优势的合理因素。

（3）行贿对象的职务行为是否具有酌定性。竞争手段的性质直接决定了通过该手段获取的不确定利益是否具有正当性。当以行贿手段谋取竞争优势时，利益的分配因受贿人的自由裁量权而在一定程度上偏向行贿人，严重破坏了竞争的平等性，致使其他竞争者丧失了原本可能获得的竞争利益。由此可见，通过行贿获取竞争优势的行为，在利益从不确定状态转变为确定状态的过程中，违背了公平竞争的原则，实现了行贿手段与谋取竞争优势以及谋取不确定利益之间的不正当关联，行贿人所取得的利益在实质上缺乏合法性，应被判定为不正当利益。

（4）行贿目的是否与竞争优势关联，核心在于判定行贿时机和竞争之间是否存在实质性关联。不过仅依据财物给予的时间不能简单认定其目的是为了获取竞争优势，必须深入探究二者之间是否存在紧密且必然的联系。若给予财物源于私人交情、正常经济业务等合理的非竞争因素，且行为人在竞争过程中始终遵循公平、公正的原则，即便接受财物的一方构成受贿犯罪，给予财物的一方由于不存在谋取不正当利益的主观故意和客观行为，亦不构成行贿犯罪。

谋取竞争优势的司法实践

（一）本来没有竞争优势，试图通过行贿取得竞争优势

在竞争初始处于劣势的一方若通过行贿手段获取比他人更有利的竞争条件，其追求竞争优势的目的明确且行为意图明显，这种情形下判定行贿行为相对容易。当有证据证明行贿人以口头或书面形式向相关人员提出谋取利益的请托时，无疑是最典型、也最易被认定的谋取利益情形。然而在实务案件中，书面请托极为少见，更多是行贿人以口头表达请托需求。只要行贿人通过言语传达出谋取利益的意思，就应认定为存在“谋取利益”的行为。

在现实中行受贿双方很多时候无需言语交流，仅通过行为就能达成默契。行贿人谋取利益的行为并非都以明示方式展现，而是常以更为隐蔽的方式实施。所以，在竞争场景中，一旦行贿人向握有自由裁量权的国家工作人员输送各类物质利益，其行为本质上已暗示了谋取竞争优势的意图。

（二）本来具有一定的竞争优势，但为了维持竞争优势而行贿

行为人或相关单位即便原本具备一定竞争优势，若为维持该优势而给予财物，同样应归属于谋取竞争优势的范畴而构成行贿罪。

当行为人基于其他竞争者所不具备的客观优势而在竞争中获胜时，能否直接否定其存在行贿谋取竞争优势的情形？就法律层面而言，不能仅依据单一因素作出判定，而需将审查视角拓展至整个竞争过程以及竞争所涉范畴，着重审查该行为人“具有客观优势”与行贿行为之间是否存在法律意义上的关联性。若经审查确认，行为人的行贿行为与其“具有客观优势”之间不存在关联性，则依法不应认定其构成行贿谋取竞争优势；若行贿行为致使需求方采用对行为人有利的竞争方式、设立对其有利的竞争标准等情形，那么该行为人“具有客观优势”本身即为行贿谋取竞争优势的法律后果，依法应认定其构成行贿罪。

在谋取不确定利益的情形下，若行贿行为已然变成行业内的“行规”或者“潜规则”，并且行为人是出于自我保护的心理去行贿，能否将这种行为认定为犯罪？从法律实践以及法律原理层面来看，这个观点还需要进一步深入探究。

行贿人主观故意的关键在于“是否存有谋取竞争优势的目的”，就算贿赂行为在客观结果上并没有让行贿人获取到实际利益，可是只要行贿人在行贿时清晰地流露出想要顺利得到不确定竞争利益的想法，就能够说明其主观上有谋取竞争优势的故意。在开展竞争性经济活动或者组织人事管理工作时，一旦行贿人使用了行贿手段，依据法律推定的原则，就应当判定其怀有谋取竞争优势的不正当意图。

从法理方面看，竞争优势并非一成不变，而是处于动态变化之中。行为人在竞争过程中所拥有的固有竞争优势或许并不稳定，实际上也难以确定。而且即便行为人在某个阶段确实具有竞争优势，但为了维持和强化自身的竞争优势去行贿，这种行为就已经打破了既定的、符合社会公序良俗以及公平正义要求的行为规范，同时也触犯了相关的法律法规、国家政策，破坏了公平竞争的原则。基于此，这种行为理应被认定为谋取竞争优势，依照法律规定接受相应的惩处。

（三）被索贿情形下谋取竞争优势认定的特殊规则

在被索贿情形下，认定谋取竞争优势不能一概而论，需综合多方面因素进行考量。

首先，要判断行贿人是否具有谋取竞争优势的主观故意。若行贿人在被索贿时，明确意识到给予财物会使自己获得比他人更有利的地位，即便这种行为是被迫的，也应认定其具有谋取竞争优势的主观故意。

其次，要分析行贿行为与谋取竞争优势之间的因果关系。即便是被索贿，但如果行贿行为与后续获得的竞争优势之间存在直接、紧密的联系，即行贿行为是导致获取竞争优势的重要原因，那么就可以认定存在谋取竞争优势的情形。比如，企业在被索贿后，成功中标原本难以中标的项目，且有证据表明受贿方在项目审批、评标等环节为其提供了特殊关照，这种情况下因果关系成立。

最后，还要考虑行贿人是否有其他合理的选择和应对方式。若行贿人在被索贿时有合法、合理的途径来维护自身权益，如向有关部门举报索贿行为等，却选择行贿来解决问题，那么就倾向于认定其构成谋取竞争优势。反之，如果行贿人确实处于极度困境，缺乏有效的救济途径，在认定时则需更加谨慎。

【作者：宫万路、胡玉婷 北京市东卫律师事务所】

 

【责任编辑：王丽】