至２０１８年年底前，我国已基本完善了集体土地所有权、承包权、经营权的“三权”分置政策体系。按照中央要求，此后继续做好收尾工作、化解历史遗留问题，健全承包合同取得权利、登记记载权利、证书证明权利的确权登记制度，并做好与不动产统一登记的衔接和确权颁证工作，为赋予农民“长久不变”更有保障的土地承包权益奠定坚实基础。

根据自然资源部《关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》之工作部署，当前对农村宅基地和集体建设用地使用权的“两权”确权登记工作也进入了一个新阶段。

实务中，登记部门及学术界多从权利甄别与行政登记的角度对农村“三权”和“两权”登记展开研究。但事实上，不动产登记部门有前瞻性地对可能涉及的司法审查因素预设充分的工作考量更为重要，因为能否经得起司法权的严格审视，是检验登记行政行为之“产品质量”是否合格的一个重要标准。

第一，必须将中央政策精神内化为农地确权登记工作的核心指导原则。

根据中共中央、国务院２０１９年１１月２６日发布的《关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》（以下简称《意见》），在中国特色社会主义进入新时代的关键时期，党中央提出保持土地承包关系稳定并长久不变，是对长期以来党的农村土地政策的继承和发展，意义重大，影响深远。《意见》从稳定基本经营制度、尊重农民主体地位、推进农业农村现代化、维护农村社会稳定等四个方面坚决维护落实党对农村地权“长久不变”的政策内核，继续提倡“增人不增地、减人不减地”的基本原则，做好承包地确权登记颁证工作。在近期开展的农村“两权”登记工作中，亦必须遵循前述基本原则，精准界别“农户”的法律主体地位。

由于对中央和国家政策的维护是司法审查工作的一项必然要求，故不动产登记部门及其工作人员必须将中央政策精神内化为依法保护农村集体和农民“五权”的核心指导原则。

第二，农地确权登记行政行为必须尊重上位法的调整效力。

这包括接受《农村土地承包法》、《物权法》及将要施行的《民法典》“物权编”等上位法的调整，同时对未被纳入《民法典》但涉及农村地权调整的其他单行法律，也是登记行政行为应当遵循的上位法依据。因此，无论是制定农村地权登记规范的主管部门或是具体做出登记行政行为的部门，均应当充分考虑到相关上位法的约束力，不宜仅局限于操作规范等微观视角来检视登记行政行为的合法性。这是从法的效力层级体系的角度对不动产登记部门及其工作人员提出的必然要求。

第三，登记事项必须遵守主管部门制定的操作技术规程等各类规范性文件的约束力。

司法审查的一个重要视角就是，必须审查行政主体是否遵循了行政权力运行的内生机制。否则，如不遵循强制性行政操作规程，则该行政行为必然缺乏合法性。

诸如，根据自然资源部编制的《宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作问答》，在农村“两权”登记前应当做好“地籍调查”工作。显然，某宗地登记如缺乏地籍调查资料的，则一旦纳入司法审查后，等同于直接确认该登记行政行为“基本事实不清”，存在被撤销或被确认为无效的法律风险。

第四，应尊重登记主管部门的指导权及地方性法规和地方政府规范性文件的约束力。

自然资源部、农业农村部发布的《关于保障农村村民住宅建设合理用地的通知》（以下简称《通知》）对农村建房行为明确提出“八不准”的指导规则。《通知》要求，各地主管部门及登记部门要深刻认识耕地保护的极端重要性，加强与纪检监察、法院、检察院和公安机关的协作配合，采取多种措施合力强化日常监管，坚决遏制新增农村乱占耕地建房行为。各地要以“零容忍”的态度依法严肃处理，该拆除的要拆除，该没收的要没收，该复耕的要限期恢复耕种条件，该追究责任的要追究责任。

从司法审查的角度来看，由于“八不准”的界别依据是相关上位法和国家耕地保护政策，故违反“八不准”的建设行为实际上是违反法律的禁止性规定的行为，故不得以登记确权方式将之合法化。

同时，应当把握好地方出台相关政策与国家层面政策的关系。实务中，多数省（区、市）在国家有关法规政策基础上，结合本地实际制定了具体的“三权”和“两权”确权登记政策文件，其是对国家法规政策的具体化和必要的补充完善，在不与上位法和国家政策抵触的情形下，都是当地开展农地确权登记工作的重要依据。

第五，做好对规范性文件附带司法审查的预防工作。

根据《行政诉讼法》规定，人民法院对公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法而提出附带审查诉求的，可在涉诉时或一审庭审前提出一并审查请求，但此类司法附带审查不含规章。

必须注意到，审查规范性文件是否与上位法冲突的一个重要标准是，此类规范性文件及其对应的行政行为是否“扩张”了行政主体的权力，是否“增设”了行政相对人的义务或是否“限缩”了行政相对人的权利。因此，如果自然资源部门或地方政府出台相关登记规范性文件的，必须要预先考虑与防范存在司法附带审查的可能性。

第六，应在尊重历史、尊重现实的基础上，依法固定证据，以充实登记行政行为的事实基础。

根据《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》和《农业农村部　自然资源部关于规范宅基地审批管理的通知》等有关规定，对于没有权属来源材料的宅基地，应当查明土地历史使用情况和现状，由所在农民集体经济组织或村民委员会对宅基地使用权人、面积、四至范围等进行确认后，公告３０天无异议或异议不成立的，由所在农民集体经济组织或村委会出具证明，并经乡（镇）人民政府审核批准，属于合法使用的，予以确权登记。

因此，对于历史遗留的待确权登记事项，须在尊重历史、尊重现实的基础上进行证据合法性固定，从而为登记行政行为奠定坚实的事实基础。此类证据效力属于《行政诉讼法》保护和应予采信的法定范畴。

此外，在涉及历史遗留问题的确权登记工作中，在不与法律及国家政策抵触的情形下，可遵循习惯法和在尊重农村集体经济组织自治权的基础上，合情合理地处理相关权属争议。但同时要对习惯法和自治权的适用严格限于极为特殊的历史性纠纷中，以防止其对现行农村土地的合法秩序构成冲击。

（作者为北京大成律师事务所高级合伙人）

【责任编辑 刘耀堂】