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中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引

发布时间: 2013-08-19 15:06:11   作者:本站编辑   来源: 本站原创   我要评论()
摘要: 为更好地维护商品房买卖合同法律服务委托人的合法权益,提高律师办理商品房买卖合同法律服务的质量和水平...

目录


总则
第一编律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引
第一章商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务
第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查
第二节商品房销售广告——要约与要约邀请
第三节商品房买卖合同的认购书与定金
第二章商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案
第一节合同对商品房基本情况的约定
第二节合同对商品房面积和价格的约定
第三节合同对业主的建筑物区分所有权的约定
第四节合同对质量标准与维修的约定
第五节合同对精装修标准与样板房的约定
第六节合同对付款方式与付款期限的约定
第七节合同对设计变更与规划变更的约定
第八节合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定
第九节 合同对违约责任的约定
第十节合同对争议解决的约定
第十一节商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案
第三章商品房买卖合同无效情形
第四章商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止
第一节商品房买卖合同的履行
第二节商品房买卖合同的变更
第三节商品房买卖合同的转让
第四节商品房买卖合同的解除
第五节商品房买卖合同的终止
第五章律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点
第六章商品房买卖合同中的按揭
第七章商品房交付时间、交接(交付程序)与初始登记(大产权证)、买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得
第一节商品房交付时间
第二节商品房交接(交付程序)
第三节初始登记的办理 / 554
第四节买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得

第五节物权取得风险(商铺、住宅与建设工程优先受偿)
第八章诉讼、仲裁前的调解
第九章律师为开发商提供法律服务时自身风险的防范及相关内容
第一节律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容
第二节律师为委托方提供法律服务时的操作程序
第三节律师为开发商提供法律服务的基本模式及内容
第四节律师执业风险提示
第二编律师为开发商提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引
第一章诉讼与仲裁的一般规定
第一节诉讼
第二节仲裁
第二章商品房买卖合同纠纷的类型
第一节商品房买卖合同订立阶段纠纷及其处理
第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理
第三节商品房买卖合同效力的纠纷及其处理
第四节商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及其处理
第五节商品房交付与买受人房屋所有权证(小产权证)取得的纠纷及其处理
第六节不同类型商品房的纠纷及其处理
第七节商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理
第三章律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容
第一节诉讼委托合同的签订
第二节律师的执业风险提示
附则

 

总则

 

第1条 制定目的

 

为更好地维护商品房买卖合同法律服务委托人的合法权益,提高律师办理商品房买卖合同法律服务的质量和水平,指导全国律师办理有关商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务,中华全国律师协会民事业务委员会在总结律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务经验的基础上制定本操作指引。

 

第2条 适用范围

 

本操作指引适用于律师在中华人民共和国境内从事商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务。
本操作指引所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人、买受人支付价款的合同。商品房在我国具有独特的含义,专指由房地产开发企业为获取商业利润而进行开发建设、向不特定的社会公众销售的房屋,不包括公房改制出售给个人的房屋(即房改房)和经济适用房(包括安居工程住房和集资合作建设的住房)。
本操作指引不涉及已经取得《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》,并可在房屋二级市场交易的各类房屋(包括自建私有房、已购公有房、经济适用房、集资房、单位自有房和已购商品房)的再转让。对此类房屋的交易行为,另行制定专项的操作指引。
本操作指引适用于律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务。

 

第3条 法律依据

 

本操作指引涉及的主要法律依据为:
法律类:《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等;
行政法规类:《城市房地产开发经营管理条例》等;
部门规章类:建设部《城市房地产抵押管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《房屋登记办法》等;
司法解释类:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。
律师提供商品房买卖合同法律服务时应当注意,各级地方政府部门对本地区的商品房交易制定了不同的政策和法规,政府对商品房交易的调整和控制具有明显的地域特征,并且其调整和控制会在不同时期出现变化。律师在提供商品房买卖合同法律服务时,必须详细了解当地与商品房交易相关政府部门(包括土地、规划、城建、房地产、税务、水电气供应等管理机关)的现行政策和法规。

 

第4条 律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本原则

 

律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务应遵循如下原则:
4.1忠诚守信原则。律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当以维护委托人合法权益为目的,在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉。
4.2专业精湛原则。律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当熟悉和精通法律知识,掌握与商品房买卖相关的专业知识,提高操作能力和水平,以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。
4.3勤勉尽责原则,律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当恪尽职守,勤勉敬业,对相关法律事实作尽职调查,向委托人提示各种法律风险,在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。

 

第5条 律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本要求

 

5.1律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后,与委托人制作谈话笔录,提示法律风险,分析法律后果。
5.2律师接受当事人的委托,应当与委任人签订规范的委托合同,根据委托合同所约定的具体服务内容和要求,在委托权限内履行职责,不得损害委托人的合法权益。
5.3律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部《律师服务收费管理办法》和司法部《律师事务所收费程序规则》的规定,向委托人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用。
5.4律师应当严格执行中华全国律师协会颁发的《律师执业行为规范(试行)》、《律师职业道德和执业纪律规范》,注意防止出现利益冲突的情形,保守当事人商业秘密和个人隐私(根据有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外)。
5.5律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当指导委托人以合法方式维护自身的合法权益,在委托人权益与第三方利益发生严重冲突时,律师应以构建和谐社会为宗旨,尽力防止冲突恶化,促进矛盾化解,引导各方当事人通过合法途径解决冲突。

 

第6条 特别声明

 

本操作指引仅供律师在提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的,也不保证涵盖商品房买卖合同法律服务的全部内容。在提供商品房买卖合同法律服务的具体操作过程中,律师应当根据我国现行法律、法规,结合律师事务所的实际情况,自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务,所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担,本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。
本操作指引主体内容的完成时间是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相继出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《建筑物区分所有权的司法解释》)、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《物业服务的司法解释》),对操作指引的内容有一定影响,由于对司法解释的理解尚需进一步深化研究,且在司法实践中又会有很多新的疑难、复杂的问题出现,律师在参考本操作指引提供法律服务时应按上述三个司法解释的最新规定执行,谨慎处理,并且密切关注司法实践的最新动态。


第一编 律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引

 

第一章 商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务

 

第一节 商品房买卖合同订立前的审核与调查

 

第7条一般规定
商品房买卖合同订立前的审核与调查是指律师接受一方当事人的委托,对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行审核和调查。对买受人的审核与调查内容主要包括但不限于买受人的基本情况、买受人的履约能力、买受人资信情况等。审核与调查可以作为律师在提供商品房买卖合同非诉讼法律服务中的一项单独内容进行。
第8条律师为开发商提供法律服务时对买受人的审核与调查
8.1对买受人基本情况的审查
8.1.1买受人为中国公民时的审核
(1) 本市居民:居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)。
(2) 外省市居民:居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)和暂住证(需要办理暂住证的城市)。
(3) 军人:军官证或文职干部证或士兵证或学生证或军官退休证或文职干部退休或离休干部荣誉证。
8.1.2买受人为中国法人及其他经济组织时的审核
(1) 企业法人:企业法人营业执照、上级单位批准证明、法定代表人或负责人身份证明、董事会购房决议。
(2) 其他经济组织:营业执照、有关的批准文件和具备其他经济组织条件的证明。
(3) 机关、事业单位:单位成立的批准文件、上级主管部门批准购房的文件。
(4) 中央机关、所属企事业单位:国务院机关事务管理局批准购房文件,单位成立的批准文件。
(5) 银行、保险企业等分支机构:营业执照、上级企业法人出具的授权委托书和承担法律责任保证书。
8.1.3买受人为中国港、澳、台同胞时的审核
(1) 港澳同胞:中华人民共和国香港(澳门)特别行政区护照或居民身份证或往来内地通行证。
(2) 台湾同胞:台胞证或旅行证或经确认的身份证明。
8.1.4买受人为外国公民、法人时的审核
(1) 外国人:护照和外国人居留证(无外国人居留证的,提交中国公证机构公证的护照中文译本)。
(2) 境外法人(含港、澳、台法人)、其他组织(含港、澳、台组织):经公证的法人或者其他组织的商业登记或注册书或批准该法人、其他组织成立的文件;外国法人或其他组织的公司注册文件在注册地公证后需中国驻该国使、领馆认证。
8.1.5对买受人委托代理人的审核
(1) 委托代理人购房的,提交授权委托书(原件)(如授权委托书不是当面签署的,应当经过公证)、受托人身份证明。
(2) 无(限制)民事行为能力人购房的,由其监护人代理购买,提交监护人关系身份证明、被监护人居民身份证或户口簿、证明法定监护关系的户口簿(监护人由法院指定的,提交法院出具的证明文件)。
(3) 港、澳、台法人、其他组织、个人的委托书应公证。根据2002年司法部69号令《中国委托公证人(香港)管理办法》第3条、第5条规定,香港出具的公证书应由中国法律服务(香港)有限公司加章转递,方为有效。根据2008年《最高人民法院、澳门特别行政区关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第12条规定:“由一方有权限公共机构(包括公证员)做成的文书正本或者经公证的文书副本及译本,在适用本安排时,可以免除认证手续在对方使用”。可见,澳门有权限的公证机构出具的公证书在内地可以直接认可使用。根据1993年司法部发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》第2条规定,台湾出具的公证书应由中国公证员协会或者省、自治区、直辖市公证员协会确认。
(4) 外国法人、其他组织、个人的委托书应公证,公证文件在外国公证的需中国驻该国使、领馆认证。
另外,对于境外机构和人士在中国境内购买商品房,律师还应依据建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日颁布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房[2006]171号)的规定,以及结合当地的具体政策,应对以下两个方面的问题予以关注:
①  境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)和在境内工作、学习时间超过1年的境外个人,可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房,不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间1年以下的境外个人,不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要,可在境内限购一定面积的自住商品房。
②  符合规定的境外机构和个人购买自用、自住商品房必须采取实名制。并持有效证明(境外机构应持我国政府有关部门批准设立驻境内机构的证明,境外个人应持其来境内工作、学习,经我国批准的证明,下同)到土地和房地产部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续。房地产产权登记部门必须严格按照自用、自住原则办理境外机构和个人的产权登记,对不符合条件的不予登记。
8.2对买受人履约能力、资信的审核
8.2.1买受人为公民时的审核
买受人的职业背景,个人收入和家庭收入状况的有关证明,如已缴个人所得税或家庭财产税的税单。买受人其他物业及财产证明,如私人汽车所有权证等。
买受人的信用审核,如征信中心的信用记录(买受人须办理按揭贷款时,具体调查和审核详见本操作指引本编第六章内容)。
8.2.2买受人为法人或其他组织时的审核
注册资金、营业额、银行信用、资产负债表等财务报表、税收情况等。
8.3中华人民共和国法律、法规、政策及当地政府对外省市居民、法人及其他经济组织,对港、澳、台同胞、法人及其他经济组织,外国人、法人及其他经济组织有特别规定的,从其规定。
本节中对组织或者个人的身份证明如营业执照、身份证、护照等都需要在有效期内。
律师主要是审核为主,如发现证件有虚假伪造嫌疑的,应当进行及时调查。
第9条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
9.1对房地产开发项目、对当事人主体资格开展适格性调查。在签订合同时发现证明文件有虚假伪造嫌疑的,应当及时调查。
9.2对购房人的资信审查。应审查购房人是否符合法律规定的主体资格,其经济收入来源是否足够和稳定,是否自用购房,是否存在“炒楼”意图或协同房地产商虚假按揭骗取银行贷款等情况(如果可能或者确实存在虚假按揭的情况,律师必须防范自身的执业风险)。
9.3协助开发商审查购买项目商品房客户的购房资格证明文件及有关购房手续文件的合法性。
第10条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
10.1买受人提供虚假信息、资料、证件骗购商品房的风险。
10.2买受人资信有瑕疵,开发商未能预测的风险。
10.3买受人偿还贷款的能力有风险,可能导致履约过程中无力还贷,引发开发商担保的风险。
10.4买受人的诚信度存在瑕疵,可能存在违反合同的风险。
10.5因为房地产市场的原因导致买受人不履行合同的风险。
10.6买受人代理人不具备合法授权,导致买卖合同效力瑕疵的风险。
有以上情况出现时,律师应当及时出具法律意见书,提示法律风险。

 

第二节 商品房销售广告——要约与要约邀请

 

第11条一般规定
11.1要约邀请与要约的区分
要约邀请是当事人希望受邀请人向自己发出订立合同的一种意思表示。
商品房买卖中的要约邀请一般指开发商发布的、面向不特定对象的销售广告和宣传资料等。
要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示。发出要约的一方为要约人,受领要约的一方为受要约人。
商品房买卖中的要约一般指开发商或潜在买受人直接向对方要求订立商品房买卖合同的意思表示。
要约邀请和要约的主要区别在于:要约邀请面向不特定对象,不以直接缔结合同为目的;而要约面向特定对象,以直接缔结合同为目的。
在商品房买卖中,商品房的销售广告和宣传资料一般应当视为要约邀请。但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第3条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
因此,开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。
11.2法律法规及规范性文件的相关规定
我国《商品房销售管理办法》对商品房销售的广告作了原则性的规定。房地产开发商、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告,应当执行《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)、《房地产广告发布暂行规定》等规定,广告内容必须真实、合法、科学、准确。为了规范房地产广告,国家工商行政管理局于1996年颁布了《房地产广告发布暂行规定》,并于1998年进行了修订。

《城市房地产开发经营管理条例》第26条、第27条规定,房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号,在预售商品房时,应向预购人出示商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》第9条也规定售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。
第12条律师为开发商提供法律服务的内容
12.1广告审查
商品房销售广告的发布是开发商销售商品房的重要手段和措施。购房者往往通过商品房销售广告来决定是否有意向购买。发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的。根据《房地产广告发布暂行规定》第6条的规定,律师应提示开发商认真审查销售广告是否具备以下必须载明的事项:
(1) 开发商名称;
(2) 中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;
(3) 预售或者销售许可证书号;
(4) 广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不必载明上述事项。
如果以上事项欠缺,律师则应提示开发商补齐资料。规范的商品房销售广告,一般还会标注忠告性用语,如“本广告仅作参考”、“广告中具体确定的内容,可作为购房合同附件”等,但律师应提示开发商,此类内容不能作为免责理由。
12.2禁止发布商品房销售广告的情形
根据《房地产广告发布暂行规定》第4条的规定,律师应提示开发商下列情形是禁止发布销售广告的:
(1) 在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;
(2) 在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;
(3) 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的;
(4) 预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;
(5) 权属有争议的;
(6) 违反国家有关规定建设的;
(7) 不符合工程质量标准,经验收不合格的;
(8) 法律、行政法规规定禁止的其他情形。
12.3商品房销售广告内容应注意以下几种情形:
根据《房地产广告发布暂行规定》第7条、第10条、第13条、第14条、第16条、第18条的规定,律师应提醒开发商对销售广告尤其应注意以下事项:
(1) 不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚;
(2) 表示项目位置的,应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示,不得以所需时间来表示距离,广告中项目的位置示意图应当准确、清楚、比例恰当;
(3) 涉及内部结构、装修装饰的,应当真实、准确,预售、预租商品房广告,不得涉及装修装饰内容;
(4) 不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果;
(5) 不得出现融资或者变相融资的内容,不得含有升值或者投资回报的承诺;
(6) 不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。
12.4审查广告要约邀请与要约的界限
审查广告,律师应提示开发商特别注意要约邀请与要约的区别,商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请,如果未写入合同,对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
第13条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
13.1提示开发商发布广告应备齐的资料和证明文件。
13.2参与广告的文案创意,避免广告文案中出现法律禁止的内容;避免开发商做出在商品房买卖合同中没有涉及的属于要约性质的广告内容;避免开发商做出违反现行法律而不能履行的承诺内容。
13.3审核制作完成的广告,避免出现不符合相关法律、法规的内容以及遗漏相关法律、法规规定应出现在广告中的内容。
13.4提示开发商应当谨慎宣传。由于在商品房交付中,客户如果不满意,从广告中找理由是常见做法。所以律师应提示开发商在开发商业地产项目中,应重视广告行为。
13.5充分调查了解广告发布具体媒体的内部审核标准和需要提供的证明资料。
13.6提醒开发商在进行广告宣传时应注意的事项:
(1) 在商品房小区规划尚未通过政府批准前,不应在广告中将自己设想中的小区状况详细描述,以免误导广告受众;
(2) 广告宣传的内容应真实,特别是对那些内容确定且可能影响定价或买受人决策的部分,应实事求是,切合实际;
(3) 涉及商品房小区规划、设计等可能发生变更的情况,应向买受人说明,并在签订合同中详细注明;
(4) 对委托销售代理机构对外发布的广告,开发商应从前述几点对广告内容和宣传行为加以严格审查。
第14条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
14.1因不了解相关媒体内部广告审核规定而导致广告不能播出的风险。由于广告发布媒体的不同,各个媒体的相关广告发布审核标准也不尽相同,而且一些具体的广告内容也需要提供相应的证明资料。如果不能及时了解相关规定,很可能造成商品房销售广告不能及时审核通过并发布,进而影响到商品房销售。
14.2开发商提供虚假资料和证明文件的风险。由于相关法律法规和各个媒体的相关广告发布审核内部规定,商品房销售广告的内容不同需要提供的资料也不同。开发商为了广告能够及时在媒体发布,可能会提供虚假甚至伪造的证明资料以图通过审核,一旦被媒体和工商局查出,广告就可能被撤销发布。
14.3如果商品房销售广告中的某些具体内容符合要约的条件,即使商品房买卖合同中并没有相关内容条款,开发商仍然存在承担违约责任的风险。
14.4商品房销售合同中有些内容是禁止提到的,有些内容是不能实际实现的违法性内容(比如返本销售、售后包租、预租回报、投资零风险、买顶层送花园等承诺)。此类广告不能顺利通过媒体的广告审查,即使通过,最后也不能实现,买受人可以撤销合同,要求开发商承担缔约过失责任。
14.5委托销售代理机构对外发布的广告发生不符合法律规定、做出商品房买卖合同中没有的承诺、承诺内容开发商不能实际履行等情况,发生的后果将由开发商承担。

 

第三节 商品房买卖合同的认购书与定金

 

第15条一般规定
认购书(预订协议)一般是商品房买卖合同双方由于订立正式商品房买卖合同的条件、条款尚不明确而有待协商情况下,从诚实守信的原则出发,对将来订立商品房买卖合同的预先约定。
定金是指为了担保债权的实现,当事人一方依据合同的约定向对方给付的一定数量的金钱。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或收回,给付定金的一方不履行约定的债务时,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。这就是我国合同法中关于定金罚则的规定。定金罚则是一种惩罚性的规定,目的在于督促当事人正确、积极地行使权利。定金按其作用来分,主要有订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金五种,实际中常见的有解约定金(是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金)和违约定金(违约定金实际就是履约定金,即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱)。在认购书中约定的定金,性质较为复杂,在审判实践中也有不同的判例。因此,在最高人民法院发布相关司法解释前,律师应当谨慎处理。
特别说明:《合同法司法解释二》已经实施,对合同成立是一个突破,商品房买卖合同又是一个特殊的合同,是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》,在实践中会有争议,律师应谨慎处理,密切关注司法实践的动向。
第16条律师为开发商提供法律服务的内容
16.1参与开发商的销售工作会议,草拟并协助开发商确定认购书,并对开发商签订认购书中出现的法律问题,提供口头或书面的法律意见和建议。
16.2协助开发商拟定与销售有关的管理制度文件。
起草开发商致未正式签约客户以及已签约客户的通知函、通告函、催款函、终止函等法律文书。
第17条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
17.1签订认购(预订)书的前提条件
协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程,开发商为了稳住买受人,最好要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议(认购书、预订书等)并要求买受人交付一定的定金。
由于商品房开发的特点,开发商既可能在预售许可证后签订认购协议,也可能在未取得预售许可证的情况下签订认购协议。如开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议的,属于类似意向书的法律文件,律师应提醒开发商在此类认购书中加上类似于“买受人知道开发商尚未取得商品房预售许可证,一旦取得预售许可证,开发商立即通知买受人,双方应当立即签订正式的《商品房买卖合同》”的内容。
17.2认购书(预订书)的基本内容
签署认购书,要注意认购书应包括以下基本内容:当事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。如果尚未取得预售许可证,则应在认购书中说明。如果商品房的认购、订购、预订等协议具备符合商品房买卖合同特征的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
在商品房买卖合同中,律师应谨慎适用《司法解释》和《合同法司法解释二》。
17.3定金的处理
定金是认购协议中一个很重要的内容,也是买卖双方容易发生争议的重点问题。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,定金就按法律规定没收或双倍返还处理。但是,如果因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。
但是根据《司法解释》第5条的规定,“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”。
因《合同法司法解释二》已经实施,对商品房买卖而言,是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》,律师应谨慎处理。
认购协议中常常出现订金、押金等字眼,这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明:双方未签订正式的商品房买卖合同,买受人违约订金、押金不退还,出卖人违约双倍返还订金、押金,对于这种订金、押金的法律性质认定就存在争议。在司法实践中,法院或仲裁机构有认定这是一种违约责任的约定,也有认定为定金的。因此,在最高人民法院发布相关司法解释前,律师应当谨慎处理。
律师为开发商提供商品房买卖法律服务时的工作:律师应当提示开发商,如在合同约定的预约签订正式合同的期限内,买受人没有前来与开发商协商正式合同的或者双方经协商但无法就《商品房买卖合同》的内容达成一致的,或其他认购书中约定的解约理由出现时,开发商应当将解除认购书的通知发送至对方并留下记录(必要时,可通过合法公证邮寄的方式送达),避免被买受人以重复出售房屋为由追究责任。
17.4开发商销售商品房与买房人签订认购书,买房人需要提供相应的资料:
(1) 公民认购商品房需要提交的证件:参照8.1.1。
(2) 法人单位认购商品房需要提交的证件:参照8.1.2。
(3) 委托代理人登记时应当提交的证明文件:参照8.1.5。
第18条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
18.1当开发商经协商与具体买受人签订的认购书具备了商品房买卖合同的实质性内容,且开发商已经按照约定接受了房款,买受人支付部分或全部价款时,预约即转化为本约,如果开发商改变决定不卖此房则必须承担违约责任。
18.2认购书中错把定金写成“押金”或“订金”的风险。押金和订金都不是法律意义上的定金,如果认购书中没有特别说明,且如果由于对方原因导致签约不能,则开发商不能按法律规定要求买受人双倍返还此款。

 

第二章 商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案

 

第一节 合同对商品房基本情况的约定

 

第19条一般规定
商品房的基本情况包括但不限于项目建设依据、商品房的销售依据以及商品房的坐落、用途、结构、层高、建筑层数、阳台是否封闭、建筑面积(套内建筑面积、公共部位与公用房屋分摊建筑面积,商品房面积在第二节介绍)、房屋平面图。
19.1项目建设依据
项目建设依据内容应约定国有建设用地使用权(在《物权法》施行前称国有土地使用权)基本情况、建设工程规划许可证编号、施工许可证编号等内容。
19.1.1国有建设用地使用权
(1)  取得方式。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)的规定,房地产开发用地的取得方式为划拨和出让两种,但普通商品房建设用地必须以出让方式取得。
国有建设用地使用权出让是指国家将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。
(2) 规划用途及使用年限。建设用地规划用途及出让的最高年限分别为:居住用地70年;工业用地50年;教育、科技文化、卫生体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;综合或其他用地50年。
19.1.2建设工程规划许可证
在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
建设工程规划许可证一般包括下列内容:许可证编号,发证机关名称和发证日期,建设单位,建设项目名称、位置、宗地号以及子项目名称、建筑性质、栋数、层数、结构类型,计容积率面积及各分类面积,附件包括总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图。
19.1.3建筑工程施工许可证
从事各类房屋及其附属设施的建造、装修装饰和与之配套的线路、管道、设备的安装以及城镇市政基础配套设施工程的施工,建设单位在开工前应向工程所在地县级以上建设主管部门申请领取施工许可证。
建筑工程施工许可证一般包括以下内容:建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、设计单位、施工单位、监理单位、开竣工日期。
19.2商品房的销售依据
根据《商品房销售管理办法》第3条规定,商品房销售包括商品房现售和商品房预售。
(1) 商品房现售,是指开发商将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付商品房价款的行为。
(2) 商品房预售,是指开发商将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者商品房价款的行为。
除了上述规定,部分地方政府为了加强对商品房预售的管理,为商品房预售增设了一些条件。
房地产管理部门在审查了开发商提供的营业执照、建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件、证件和工程施工进度计划、投入开发建设的资金证明等材料后,对符合条件的,发给《商品房预售许可证》。
《商品房预售许可证》是商品房可以预售的唯一合法性文件,其主要内容有:预售许可证号、售房单位名称、项目名称、预售总建筑面积、房屋坐落、房屋用途、发证机关及发证日期等。
19.3房屋的坐落是指该商品房在所开发小区中的确切位置,包括商品房所在幢(座)号、层数、门牌号。
19.4商品房用途是指行政主管部门根据城市规划、土地用途核准的房屋应用范围,如住宅、写字楼、营业用房等。不同用途的商品房的价格、土地使用年限、物业管理费用、税负等都有区别。
19.5房屋建筑结构根据房屋的梁、柱、墙等主要承重构件的建筑材料划分类别,根据2000年8月1日实施的《房产测量规范》(GB/T 17986—2000)的规定,房屋的建筑结构分为六大类:
(1) 钢结构:承重的主要构件是用钢材料建造的,包括悬索结构;
(2) 钢、钢筋混泥土结构:承重的主要构件是用钢、钢筋混泥土建造的;
(3) 钢筋混泥土结构:承重的主要构件是用钢筋混泥土建造的,包括薄壳结构、大模板现浇结构及使用滑模、升板等建造的钢筋混泥土结构的建筑物;
(4) 混合结构:承重的主要构件是用钢筋混泥土和砖木建造的,如一幢房屋的梁是用钢筋混泥土制成,以砖墙为承重墙,或者梁是用木材建造,柱是用钢筋混泥土建造;
(5) 砖木结构:承重的主要构件是用砖、木材建造的。
(6) 其他结构:如竹结构、窑洞等。
19.6层高是指上下两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离。根据《房产测量规范》的规定,计入建筑面积的房屋层高应在2.20米以上(含2.20米)。
层高与楼层的净高是不同的概念,净高是指楼面或地面至上部楼板底面或吊顶底面之间的垂直距离,层高=净高+楼板厚度。
19.7房屋层数是指房屋的自然层数,一般按室内地坪±0.0以上计算;采光窗在室外地坪以上的半地下室,其室内层高在2.20米以上的,计算自然层数。房屋总层数为房屋地上层数与地下层数之和。
假层、附层(夹层)、插层、阁楼(暗楼)、装饰性塔楼,以及突出屋面的楼梯间、水箱间不计层数。
所在层次是指本权属单元的房屋在该幢楼房中的第几层,地下层次以负数表示。
19.8商品房的阳台是否封闭与房屋面积的确定有直接关系,根据《房产测量规范》的规定,封闭式阳台的建筑面积按其外围水平投影面积计算,非封闭式阳台的建筑面积按其外围水平投影面积的一半计算。
第20条律师为开发商提供法律服务时的内容
20.1参加开发商组织的合同评审会,审查前期审批资料并与工程等相关部门核实商品房的基本情况。
20.2审查开发商起草的合同草稿并提出审查意见。
20.3协助开发商根据当地规定向工商行政主管部门及/或房地产开发行政主管部门解释格式合同文本内容,使开发商起草的格式文本通过上述部门的备案。
20.4参加开发商与买受人的签约谈判,向买受人解释合同内容。
第21条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
21.1核对开发商提供的有关国有建设用地使用权出让的相关合同以及其他相关资料(如招标文件、补充协议等),以确认商品房买卖合同约定的有关国有建设用地使用权基本情况与出让文件规定内容是否一致。
21.2核对建设工程规划许可证内容,以确认商品房买卖合同约定的有关商品房结构、层数等内容是否与建设工程规划许可证内容一致。
21.3核对商品房买卖合同约定的房屋幢号为施工编号还是地名编号,如果是施工编号,则应向买受人告知房屋交付使用后的地名编号,以免引起不必要的纠纷。
21.4核对所附房屋平面图,该平面图应明确标注门、窗、墙体以及柱子,如厨房、卫生间管线集中或者除厨房、卫生间外的其他功能空间有管线通行,则应向买受人告知并在平面图上标注管线位置。
21.5核对商品房室内层高,如果室内层高不一致的,应分别标注。
21.6核实商品房层数是否按自然幢号、层数编号,如未按自然幢号、层数编号而是根据当地习俗“跳号”编制(如跳13、14层)的,应告知买受人。
第22条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
22.1商品房买卖合同约定的建设用地规划用途、出让年限、商品房结构、用途、层高、房屋平面图等商品房基本情况,与实际交付的商品房情况不符的,买受人有权要求解除商品房买卖合同,也可以要求开发商赔偿其相应损失。
22.2除合同约定的内容外,如开发商发布的广告楼书对商品房基本情况所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为合同的组成部分,对开发商具有约束力。
22.3在起诉前,开发商未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。
22.4不符合商品房销售条件的,开发商不得销售商品房,不得向买受人收取任何预订款性质费用;违反法律、法规规定,擅自预售商品房的,责令停止违法行为,没收违法所得;收取预付款的,可以并处收取预付款1%以下的罚款。

 

第二节 合同对商品房面积和价格的约定

 

第23条一般规定
商品房的建筑面积由套内建筑面积与分摊的共有建筑面积组成。
23.1套内建筑面积
套内建筑面积是指套内使用面积与套内墙体面积以及套内阳台面积之和。

(1) 套内使用面积是指客厅、卧室、厨房、卫生间等商品房各功能使用空间墙体内表面所围合的水平投影面积之和,是能够让买受人直接使用的面积。
(2) 套内墙体面积是套内使用空间周围的维护或其他承重支撑体所占的面积,有共用墙和套内自有墙体两部分。商品房各套(单元)之间的分割墙、套(单元)与公用建筑空间之间的分割墙以及外墙(山墙)均为共用墙,共用墙墙体水平投影面积的一半计入套内墙体面积。套内自有墙体按水平投影面积全部计入套内墙体面积。
(3) 套内阳台建筑面积。阳台建筑面积按《房产测量规范》的规定计算面积。
23.2共有建筑面积
共有建筑面积是各产权人共同占有或共同使用的在功能上为整幢建筑服务的公共部位和公用房屋。共有建筑面积的产权由整幢建筑的产权人共同拥有,开发商无权随意处置,不得出售、出租、赠送等。
23.2.1共有建筑面积的组成。根据《房产测量规范》规定,共有建筑面积由以下两部分组成:一是电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室,以及其他功能上为整幢建筑服务的公共用房和管理用房的建筑面积;二是套(单元)与公共建筑空间之间的分隔墙,以及外墙(包括山墙)墙体水平投影面积的一半。
独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢建筑服务的警卫室,管理用房,作为人防工程的地下室,都不计入共有建筑面积。
23.2.2共有建筑面积的分摊方法。共有建筑面积的分摊原则是,整幢房屋产权人共同所有的共有建筑面积,由整幢房屋产权人共同分摊,非整幢房屋产权人共同使用的共有建筑面积应由共同使用的产权人共同分摊。
(1) 住宅楼共有建筑面积的分摊方法。住宅楼以幢为单位,须先计算出整幢建筑的共有建筑分摊系数(K值),它的计算方式为:
共有建筑面积分摊系数=共有建筑面积÷套内建筑面积之和
商品房分摊的共有建筑面积=套内建筑面积×分摊系数
(2)  商住混合楼共有建筑面积的分摊方法。应根据住宅和商业的不同使用功能按各自的建筑面积将全幢建筑物的共有建筑面积分摊成住宅和商业两部分,即住宅部分分摊得到的全幢共有建筑面积和商业部分分摊得到的全幢共有建筑面积。然后住宅和商业部分将所得到的分摊面积再各自分摊。
住宅部分:将分摊得到的全幢共有建筑面积,加上住宅部分本身的共有建筑面积,依照(1)中的方法和公式,按各自的套内建筑面积分摊计算各套房屋的分摊面积。
商业部分:将分摊得到的全幢共有建筑面积,加上商业部分本身的共有建筑面积,按各层套内的建筑面积依比例分摊至各层,作为各层共有建筑面积的一部分,加至各层的共有建筑面积中,得到各层总的共有建筑面积,然后再根据层内各套房屋的套内建筑面积按比例分摊至各套,求出各套房屋分摊得到的共有建筑面积。
多功能综合楼共有建筑面积的分摊方法按照各自的功能,参照商住混合楼的分摊计算方法分摊。
23.3根据《商品房销售管理办法》第18条的规定,商品房销售可以按套(单元)计价,也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。
23.4面积差异的处理方式
23.4.1按建筑面积计价或者套内建筑面积计价时,面积差异的处理方式
(1) 一般原则:根据《司法解释》第14条的规定,出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:①  面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;②  面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的商品房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的商品房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的商品房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的商品房价款由出卖人双倍返还买受人。
(2) 由开发商与买受人自行约定:只要双方当事人约定内容不属于《合同法》第52条规定的无效情形之一的,该约定有效。
23.4.2《商品房销售管理办法》第19条规定,按套(单元)计价的预售房屋,开发商应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当详细标明尺寸,并约定误差范围。房屋交付时,套型与设计图纸一致,相关尺寸也在约定的误差范围内,维持总价款不变;套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围,合同中未约定处理方式的,买受人可以退房或者与开发商重新约定总价款。买受人退房的,由开发商承担违约责任。
第24条律师为开发商提供法律服务时的内容
24.1审查开发商提供的测绘资料,特别是有关共有建筑面积的分摊是否符合相关规范的规定。
24.2根据销(预)售商品房的实际情况,与开发商研究确定计价方式。
24.3详见20.2、20.3、20.4。
第25条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
25.1有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积的构成说明应翔实、全面,其内容包括部位名称及面积,公用房屋的名称、坐落、用途及面积等。
25.2在商品房买卖合同中告知买受人,买受人除了支付商品房价款外,在房屋交付使用前,还应当支付哪些费用及相应的支付标准、支付时间。
25.3根据确定的计价方式,起草面积差异时的处理方式。现行商品房买卖合同示范文本没有提供按套计价时面积差异的处理方式,需要开发商委托的律师起草,由于《商品房销售管理办法》第19条并非《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条所述的效力性、强制性规定,因此,律师可以根据该条款的原则起草,也可以根据所售商品房的实际起草。
25.4如果合同约定面积误差比的绝对值超过3%时,开发商将承担惩罚性违约责任的,则合同中可以约定开发商的免责情形,如设计变更、规划变更、测绘规范调整、建筑面积减少时未影响套内建筑面积、建筑面积增加时套内建筑面积同比例增加等。
第26条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
26.1如合同未约定面积差异时的处理方式或约定“按实结算”的,则将适用《司法解释》第14条规定。
26.2除合同约定的内容外,如开发商发布的广告楼书对面积、价格组成、面积差异处理方式所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为合同的组成部分,对开发商具有约束力。

 

第三节 合同对业主的建筑物区分所有权的约定

 

第27条一般规定
业主对建筑物内的住宅、经营性用房的专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理权。
《建筑物区分所有权的司法解释》第2条的规定:“建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位、摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:(一) 具有构造上的独立性,能够明确区分;(二) 具有利用上的独立性,可以排他使用;(三) 能够登记为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋,且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等,应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”
建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施及物业服务用房、建筑物及其附属设施的维修资金、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位等属于业主共有,但城镇公共道路、城镇公共绿地及明示属于个人的绿地除外。另外,根据《建筑物区分所有权的司法解释》第3条的规定,建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分以及其他不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等由业主共有。建筑区划内的土地,依法由业主共同享有建设用地使用权,但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。
在法律上已经明确规定属于业主所有的公共空间,不允许开发商与业主在合同中约定其权利归属。
开发商与业主在商品房买卖合同中可以约定的主要内容是:屋顶、外墙面的使用权,小区、楼宇的命名申请权等;在业主公约中可以约定的内容是建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项。
27.1建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。上述车位、车库应当首先满足业主的需要。在没有满足业主需要之前,不得向业主以外的第三人销售、出租、赠与。
27.2建筑区划内的绿地属于个人,应予以明示。没有按法律规定明示的,属于全体业主共有。(对于本条中的何为“明示”目前尚没有具体法律、法规确定)
27.3商品房外墙面和屋顶属于全体业主共有,但其使用权归属可以在合同中约定。
27.4根据《〈地名管理条例〉实施细则》第7条的规定,地名的命名、更名权只能由县级以上民政管理部门(或地名委员会)行使。但是,民政管理部门(或地名委员会)一般不会主动对建筑物、构筑物命名,而是根据申请人的申请进行审核、命名。由于《地名管理条例》及其实施细则没有规定地名命名的具体程序,相关规定多出现在地方法规、规章中。在绝大多数地方性法规、规章中,建设单位或产权所有人是建筑物、构筑物地名的命名申请人。
27.5建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,应在《业主公约》中约定。
27.6其他未涉及的内容详见《物权法》第六章和《建筑物区分所有权的司法解释》的规定。
第28条律师为开发商提供法律服务时的内容
28.1向开发商出具法律意见书,告知哪些空间法定属于业主共有,哪些空间的所有权或使用权可以通过合同约定。
28.2根据开发商提供的规划文件及《建筑物区分所有权的司法解释》的规定,确定可以通过合同约定转让权属的车库、车位范围。
28.3根据《物权法》、《建筑物区分所有权的司法解释》等法律法规规定的方式,确定属于个人绿地的明示方式。
28.4起草车库、车位权属转让、出租、赠与的相关合同。
28.5详见20.2、20.3、20.4。
第29条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
29.1商品房买卖合同约定的内容不得违反《物权法》等法律法规的效力性、强制性规定,不得将法定属于全体业主共有的空间约定属于开发商或个别业主所有。
29.2为避免争议,就建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,应在与建筑区划内每一位买受人签署商品房买卖合同中明确约定。当车位、车库向买受人出售、出租、赠与时,再另行签署相关协议。
29.3开发商利用人防工程作为车位出租的,在出租前应办理人防工程平时使用审批手续,并向承租人告知人防工程的性质及使用时应遵守相关人防法律法规。
29.4开发商如将外墙面、屋顶的使用权约定给开发商或个别业主的,应在与建筑区划内每一位买受人所签的商品房买卖合同中约定。
第30条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
30.1商品房买卖合同就公共空间的约定如违反《物权法》等法律法规的效力性强制性规定,该约定无效。
30.2根据《汽车库建筑设计规范》,汽车库室内最小净高应符合以下规定:微型车、小型车:2.20米;轻型车:2.80米;中、大型、铰接客车:3.40米。如汽车库室内最小净高未达到上述标准的,则不能以车库的名义出售、出租、赠与。
30.3绿地未按法律法规规定方法明示的,不得以出售、赠与等方式承诺给个别业主使用,也不得就绿地的使用向业主收取费用。

 

第四节 合同对质量标准与维修的约定

 

第31条一般规定
31.1质量标准
商品房质量验收的主要依据有:
(1)  GBJ 7 建筑地基基础设计规范。
(2)  GBJ 10 钢筋混凝土结构设计规范。
(3)  GBJ 11建筑抗震设计规范。
(4)  GBJ 14室外排水设计规范。
(5)  GBJ 16建筑设计防火规范。
(6)  GBJ 45高层民用建筑设计防火规范。
(7)  GBJ 206木结构工程施工及验收规范。
(8)  GBJ 207屋面工程施工及验收规范。
(9)  GBJ 232电气装置安装工程施工及验收规范。
(10)  GBJ 242采暖与卫生工程施工及验收规范。
(11)  GBJ 13危险房屋鉴定标准。
(12)  GB 50325—2001(2006版)民用建筑工程室内环境污染控制规范。
(13)  GBT 18883—2002室内空气质量标准。
(14)  GB 50096—1999住宅设计规范(2003版)。
(15)  GB 50180—93城市居住区规划设计规范(2002版)。
(16)  GB 50210—2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》(精装修房适用)。
(17)  GB 50327—2001《住宅装饰装修工程施工规范》(精装修房适用)。
31.2质量问题
房屋质量问题是指房屋的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、其他土建工程、电气管线、给排水系统管线的安装工程、供热、供冷系统工程等出现的质量问题,主要表现为:
(1) 地基基础工程和主体结构工程的质量问题。房屋的地基基础工程和主体结构工程出现质量问题一般表现为:地基下沉、房屋倾斜、承重结构变形、墙体开裂、倾斜等严重的质量问题。建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
(2) 屋面防水工程的质量问题。按照建设部2000年颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》规定,在正常使用下房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,最低保修期限为5年。
(3) 其他土建工程质量问题,一般包括地面、楼面工程,门窗工程等出现的问题。地面工程质量问题,如室内地坪空鼓、开裂、起沙、地面渗水;楼面工程质量问题,如墙面浆活起碱脱皮、龟裂,顶棚抹灰、墙纸、面砖镶贴、油漆等饰面脱落,卫生间、厨房地面泛水、积水、阳台积水漏水;门窗工程质量问题,如铝合金窗框扇相碰、密封条、毛刷条短缺、密封股封闭不严向内渗水等质量问题。
(4) 电气管线、给排水系统管线的安装工程的质量问题,主要指电器的线路、开关、电表的安装,电器照明灯具的安装,给水管道、排水管道的安装等出现的问题。如电器照明的开关、插座安装倾斜、插座缺项或短路,给排水管道漏水、堵塞、给水阀门关闭不严、脱丝、连接件滴水或渗水、截止阀生锈、水表空走等均属安装工程质量问题。
(5) 供热、供冷系统工程的质量问题,是指暖气设备、中央空调设备等的安装工程等出现的质量问题。供热与供冷系统的最低保修期限为两个采暖期、供冷期。
31.3发生质量纠纷后的处理方式
房屋质量问题按性质和程度可分为房屋的主体结构质量不合格、影响正常使用的严重质量问题和其他一般质量问题三种情况。
第32条律师为开发商提供法律服务时的内容
32.1根据相关法律、法规、规章的规定起草《住宅质量保证书》或其他有关质量保修范围、保修期限和保修责任的补充条款。
32.2详见20.2、20.3、20.4。
第33条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
33.1设计、施工环节均可能产生商品房质量问题,从整改难度而言,因设计环节而引起的质量问题整改难度更大。因此,律师应提醒开发商在签订合同前详细审查设计图纸是否符合各类设计规范,特别是强制性规范。
33.2在商品房买卖合同中,买卖双方可以约定当双方对是否存在质量问题或者对质量问题的性质发生争议时的处理方式,如提交某质量监督部门检验。
33.3在房屋交付使用时,买受人发现房屋存在质量问题,究竟是先收房再保修还是先整改再收房,以及整改(保修)期间,开发商是否要承担逾期交房责任,往往是买卖双方的争议焦点。为避免纠纷,律师可建议开发商在商品房买卖合同中就上述问题作出约定。
33.4因不可抗力(如地震、百年一遇的特大暴雨、台风等)或者非开发商原因引起的质量问题,开发商不应承担责任;由于买受人没有尽到一定的维护义务,而导致损失扩大的,对于扩大部分损失,开发商不应承担责任。上述内容应尽量约定在相关条款中。
第34条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
34.1房屋主体结构质量经核验确属不合格。因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人有权要求退房和赔偿损失。
34.2因质量问题严重影响正常居住使用的,买受人有权要求退房和赔偿损失。
34.3房屋的其他质量问题。房屋质量问题,在未严重影响正常居住使用的情况下,开发商应承担修复责任。开发商拒绝修复或在合理期限内拖延修复的,买受人可自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失等,应由开发商承担。
34.4除合同约定的内容外,如开发商发布的广告楼书对商品房质量所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为合同的组成部分,对开发商具有约束力。
34.5商品房买卖合同约定的有关质量标准低于国家强制性标准的无效,开发商交付使用的商品房质量不符合国家强制性标准的,仍应承担违约责任。

 

第五节 合同对精装修标准与样板房的约定

 

第35条一般规定
35.1精装修房又称全装修住宅,是指房屋交钥匙前,所有功能空间的固定面全部铺装或粉刷完成,厨房和卫生间的基本设备全部安装完成。
35.2建筑装饰装修工程质量验收规范主要有《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《住宅装饰装修工程施工规范》等,另外,各地还制定了一些地方标准,如北京市的《家庭居室装饰工程质量验收标准》、上海市的《住宅装饰装修验收标准》、浙江省《家庭装饰装修工程质量规范》,等等。2002年,建设部住宅产业化促进中心颁发了《商品住宅装修一次到位实施细则》和《商品住宅装修一次到位材料、部品技术要点》,建设部已经将此标准推广到康居示范工程3A级住宅里面,并推荐给全行业的房地产开发、设计和施工单位参照执行。如果买卖双方参照该标准的,则应在买卖合同中约定。
第36条律师为开发商提供法律服务时的内容
详见20.2、20.3、20.4。
第37条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
37.1由于没有一个行政主管部门负责对装修工程的整体验收,因此,装修工程是否竣工、装修质量是否符合相应标准,就没有统一的依据。鉴于此,开发商可与买受人约定装修工程竣工作为交付使用条件,如通过建设、设计、施工、监理单位组织的竣工验收;对于业主比较关心的装修质量的检测指标,如空气质量,也可约定通过相关部门检测,达到一定标准,并以此作为精装修商品房的交付使用条件或条件之一。只有当合同约定了明确的交付使用条件,才不会对装修工程是否竣工及是否符合质量标准产生争议。
37.2约定装修范围及具体装修要求,可包括以下内容(推荐):
(1) 装修范围和装修风格,以三居室为例,约定客厅、餐厅、主卧、次卧、书房、主卫、次卫、厨房、阳台的天花板(吊顶)、地面(地毯、大理石、实木地板)、墙面(墙纸、瓷砖、大理石)的装修材料及工艺,每一处的装修材料是否有多项选择,材料的品牌、产地、规格、保修期限。
(2) 主材与辅材:内门、木饰、油漆、涂料、防水材料、木材、细木工板、石膏板、石膏线、饰面板、多层板、轻钢龙骨等的品牌、产地、颜色、花纹和装饰的位置。
(3) 厨房装配:整体橱柜中的柜体板材、台面、门板的品牌和颜色,厨房配件中的抽屉轨道、水槽、龙头、煤气灶、油烟机、消毒柜、拉手、米箱的品牌、产地和型号,以上各项的保修期限。
(4) 卫生间装配:洗脸盆及台面、坐便器、水龙头、花洒、浴缸(或淋浴房)、五金配件的安装位置、产地、品牌、颜色和保修期限。
(5) 其他重要配置:家用中央空调系统、地暖系统、净水系统、热水器、内门锁具、开关插座的品牌、产地和保修期限。
37.3精装修商品住宅交付时,开发商应向买受人提交装修质量保证书,其中包括装修明细表,装修平面图,主要材料的生产厂家等,并执行有关的保修期。
37.4约定装饰、设备标准时不应使用诸如“高档”、“高级”、“豪华”、“进口”、“名牌”、“一流”等模糊词语,如果在签订合同时,设备、材料的品牌、规格型号、产地已经确定的,应在合同中明确,确实难以确定的可以在合同中约定最低标准。对于某些国际品牌产品,同时应约定产地。
37.5由于精装修商品房在装修工程竣工后需要定期保养维护,如房屋长期封闭,而且会影响到装修工程质量,因此,精装修商品房应在竣工验收后短时间内交付给买受人使用,并在商品房买卖合同中约定由于买受人原因不能按期交付时,开发商对装修工程的质量享有适度的免责权利。
37.6如果开发商设置的样板房与实际交付的商品房质量、设备及装修不一致的,应在商品房买卖合同中说明。
37.7由于商品房买卖合同的履行期限长,特别是预售合同从合同签订到房屋交付往往需要一年以上的时间,而装饰材料、设备的市场价格是在不断变动的,不同日期的装饰、设备差价也不一样。因此,如果买卖双方约定赔偿双倍差价的,应约定确定价格的日期,即双方应约定按哪一天的价格赔偿双倍差价。
第38条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
根据《商品房销售管理办法》第31条规定,房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。

 

第六节 合同对付款方式与付款期限的约定

 

第39条一般规定
39.1付款方式一般分为一次性付款、分期付款、银行按揭三种方式。
39.2一次性付款
一次性付款是指买受人在签订商品房买卖合同时或在合同约定的时间一次性支付全部商品房价款的付款方式。
39.3分期付款
分期付款是指根据商品房买卖合同的约定,先由开发商将期房预售或将现房出售给买受人,买受人在一定期限内分次支付商品房价款的付款方式。
39.4银行按揭
按揭付款的非诉法律服务详见本编第六章。
第40条律师为开发商提供法律服务时的内容
详见20.2、20.3、20.4。
第41条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
41.1买受人以银行票据或转账形式支付购房款,开发商应注意付款人与买受人是否为同一人,单位(包括法人或其他组织)为其他单位代付商品房价款或者自然人为他人(包括单位和自然人)代付商品房价款的,应由出票人出具代付说明。一般情况下,单位不能为自然人代付商品房价款。
41.2商品房分期付款买卖中,除买受人支付的首期购房款外,其余商品房价款既可按约定的时间付款,也可以按约定的付款条件付款。选择按约定时间付款的,应在合同中明确约定付款日期以及每期支付的数额;按约定条件付款的,应在合同中明确约定付款条件,以防止对付款条件是否成就发生纠纷。
第42条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
42.1买受人以按揭贷款方式付款且其首付款也分期支付的,在首付款没有付清之前(如零首付、10%首付),开发商不能向银行出具首付款已经付清的证明,以避免被认定为开发商出具虚假证明骗取银行贷款,这种情形下,不但贷款协议无效,而且还有可能涉嫌贷款诈骗。
42.2如果第三人代买受人支付购房款且第三人没有出具相关说明的,则第三人就有可能以不当得利为由要求开发商返还其已经支付的款项。

 

第七节 合同对设计变更与规划变更的约定

 

第43条一般规定
43.1经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。
43.2商品房销售后,开发商不得擅自变更规划、设计。确实需要变更的应取得设计单位同意和规划部门批准。
第44条律师为开发商提供法律服务时的内容
44.1参加开发商组织的合同评审会,核对在房屋销售时建设工程设计方案的总平面图是否变更,以及是否发生了其他可能影响商品房质量或者使用功能的设计变更、规划变更。
44.2详见20.2、20.3、20.4。
第45条律师为开发商提供法律服务时的重点内容 
45.1合同中应约定:经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,开发商应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。买受人有权在通知达到之日起15日内作出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的,视同接受变更。
45.2如果在商品房销售时,规划变更、设计变更已经发生,建议在商品房买卖合同中向买受人告知。
第46条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
发生规划变更或设计变更,开发商未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由开发商承担违约责任。

 

第八节 合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定

 

第47条一般规定
47.1商品房的交付使用条件
根据《城市房地产管理法》第26条规定,房地产开发项目的设计、施工,必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。验收合格包括以下内容与程序:
47.1.1取得规划、消防、环保等单项验收合格证明
(1)  规划验收合格。根据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第45条第1款的规定,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。在一些市县,建设项目完成后,由规划部门进行验收,符合规划许可证及附件等规划文件载明的规划条件的,出具相应的合格证书。
(2)  消防验收合格。根据《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)第10条的规定,按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时,必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的,不得投入使用。房地产开发项目应当按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计,建设项目竣工后应当取得公安消防部门出具的消防验收合格的认可文件或者准许使用文件。
(3)  环保验收。房地产建设项目的环保验收是房地产开发过程中的重要一环,但房地产建设项目在居民未入住前,难以对环保设施进行验收。因此,国家环保总局在1999年 7月1日环发(1999)154号复函曾经对此作出规定:对房地产建设项目可在主体工程验收时先对环境保护设施进行预验收,待居民入住率达75%以上时,再对环境保护设施进行正式验收。在实际执行中,部分地区取消了房地产建设项目竣工环保预验收。
47.1.2工程竣工验收合格
根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第61条的规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
47.1.3竣工验收备案
我国现有法律法规规定,国家对建设工程质量采用备案制度。《建设工程质量管理条例》第49条规定,建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。
47.2商品房交付使用程序
我国现行法律、法规、规章及规范性文件对商品房交付的具体程序并无明确规定,商品房交付的一般程序如下:
47.2.1入住通知。商品房具备交付使用条件后,开发商应向买受人发出入住通知书。
47.2.2检查验收。买受人在接收房屋前应按照合同约定对房屋进行验收,开发商应当给买受人预留检查验收的时间
47.2.3结算房款、交纳物业维修基金及合同约定的其他费用。
47.2.4签署房屋交接单。买受人确认开发商所交付的房屋符合法律规定和合同约定,开发商也已确认买受人按合同约定履行了付款义务,合同双方就应签署房屋交接单。
47.2.5交纳先期物业服务费以及代办产权证所需要缴纳的税、费。
47.3房地产权属登记
虽然《物权法》规定实行不动产统一登记制度,但在不少地区,房屋所有权与土地使用权分别登记。房屋所有权登记还包括房屋所有权初始登记和房屋所有权转移登记,经房屋所有权转移登记后,买受人才取得房屋的所有权。
第48条律师为开发商提供法律服务时的内容
详见20.2、20.3、20.4。
第49条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
49.12004年5月19日国发(2004)16号文件《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》将包括“住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收”在内的385项行政审批项目取消。因此,除了极少数地区外,建设行政主管部门已经不再对房地产项目进行综合验收及分期综合验收。
49.2一些地方为保护购房者的权益,规定商品房达到交付使用条件的标志,是经验收合格后取得当地建设行政主管部门颁发的商品房可以交付使用的批准文件。
49.3发生了不可抗力事件及其他开发商可以免责的事由导致交房延期的,开发商可以免责。但开发商可以免责的其他事由应在合同中约定,如规划部门根据法律规定调整市政规划的,在施工现场有重大考古发现的,因政府部门的原因导致市政配套设施不到位的等。
49.4由于办理房屋所有权转移登记的期限并非开发商所能控制,因此,合同一般约定办理房屋所有权转移登记时,开发商应提供资料的期限。
第50条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
由于《城乡规划法》、《消防法》、《建筑法》等法律法规规定商品房必须经验收合格后方能交付使用,因此合同约定的房屋交付使用条件不符合法律法规规定的,该条款无效。

 

第九节 合同对违约责任的约定

 

第51条一般规定
违约责任的承担方式:
(1)  解除合同,是指在合同有效成立之后,当具备解除合同的条件时,因当事人一方的意思表示或双方的意思表示而使基于合同发生的债权债务归于消灭的行为。合同的解除,可分为约定解除和法定解除两种主要类型。
《合同法》第93条规定了合同的约定解除:当事人协商一致,可以解除合同。当事人也可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。
《合同法》第94条规定了合同法定解除的五种情形:因不可抗力致使合同目的不能实现;在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;法律规定的其他情形。
(2)  支付违约金,是指合同当事人不履行或不按约定履行合同时,应付给对方当事人的由法律规定或合同约定的一定数额的货币。违约金分为法定违约金和约定违约金,凡法律规定的违约金是法定违约金,由合同双方当事人在合同中约定的违约金是约定违约金。
(3)  赔偿损失。对于因当事人违约行为给对方当事人造成财产损失的,应当赔偿对方当事人因违约所受到的损失,这就是承担赔偿损失的违约责任形式。
第52条律师为开发商提供法律服务时的内容
详见20.2、20.3、20.4。
第53条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
53.1约定买受人违约的主要情形:
(1) 买受人没有按合同约定的时间付款;
(2) 没有按合同约定的时间收房;
(3) 没有按合同约定办理或配合办理商品房的过户手续。
53.2针对买受人不能按合同约定的时间付款的情况,商品房买卖合同示范文本提供了按逾期时间分别处理的原则:逾期时间在约定期限内,合同继续履行,开发商可以要求买受人支付价款及违约金;逾期付款时间超过一定期限,开发商有权选择解除合同,如果买受人愿意继续履行合同并经开发商同意,也可以继续履行合同。除此之外,开发商还应当注意在商品房买卖合同中约定导致买受人资金实力受影响的其他因素等出现而使得买受人不能或可能不能按合同约定的时间付款的情况出现时的处理原则。
53.3由于买受人的原因,不能办理商品房按揭贷款或者银行调低按揭贷款金额,应当约定,在此种情况下,将付款方式改为一次性付款或要求买受人在一定期限补足差额。
53.4国家有关住房按揭贷款政策发生变化,要求买受人增加首付比例的,应当约定买受人应在接到开发商或按揭银行通知后一定时间内增加支付首付款以满足按揭贷款申请要求。
53.5如发生买受人未按照按揭贷款合同的约定偿还贷款本息及其他应付款项,致使贷款银行向开发商要求承担担保责任的情况,应当约定买受人在一定期限内将开发商因履行其担保责任所遭受的损失偿付开发商。
53.6出现买受人没有按合同约定的时间收房的情况的主要原因在于商品房的质量存在诸多问题,买受人因此拒绝收房。针对此种情况,除应当在商品房买卖合同中进一步明确具体的商品房交付条件外,还应进一步约定:商品房存在质量问题的,不影响买受人按照合同规定期限履行对该商品房验收交接的义务,买受人不得以此为由拒收商品房。
53.7买受人没有按合同约定办理或配合办理商品房的过户手续,使得商品房的权属证书无法申领,无法办理抵押登记,会导致开发商对按揭银行的担保责任无法解除,如发生买受人所购的商品房被司法机关查封或买受人不按时归还银行按揭等事宜,开发商的损失很大。因此,应注意约定买受人不履行办理或配合办理过户手续的违约责任。
第54条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
54.1除了合同约定情形外,具有《司法解释》第8条规定的情形,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以要求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
54.2订立商品房买卖合同时,具有《司法解释》第9条规定情形的,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

 

第十节 合同对争议解决的约定

 

第55条合同对调解的约定
55.1一般规定
调解是指合同当事人自愿将合同争议提交给合同之外的第三方,在第三方的主持下协商解决的方式。
55.2律师为开发商提供法律服务时的内容
律师应当提醒开发商在商品房买卖合同补充条款中(示范文本附件四)对调解进行明确的约定,约定内容一般包括以下几方面:
(1) 调解人的确定。双方可以直接约定调解人,也可以约定调解人选择范围、人数以及最终确定方式。
调解人选择范围:调解人可以在省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会推荐的专家,或者消费者协会有关专家中选择。
调解人人数:双方可选择由一名调解人进行调解或者3名调解人组成调解小组进行调解。由1名调解人进行调解的,该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的,则各自选择1名专家,再由双方共同选择1名专家作为调解小组的组长,由公证处在双方在场的情况下抽签确定。
若双方在合同约定或在双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见,或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责或不能履行职责后14天内,双方未能重新达成一致意见,则合同可约定双方调解程序终结。
调解人的报酬,包括涉及调解的其他费用,应在双方选择调解人时商定,由每方承担上述报酬和费用的一半。
(2) 调解程序。合同应对确定调解人后的调解程序进行明确约定,包括调解时间、调解效力、调解程序本身地位等。
调解时间:调解人进行调解的时间一般以不超过56天为宜,无论双方是否达成一致意见,调解人或调解小组应在约定调解时间之内作出调解决定。
调解效力:调解决定如何生效,生效后对双方的约束力,一方对调解决定有异议的处理。
调解程序本身地位:合同之中应当明确调解程序是否为进行仲裁或诉讼的前置程序。
55.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
调解过程中,可选择一揽子解决双方全部争议事项,也可对部分争议事项先协商一致,其余争议事项留待后续解决。
双方可以在合同中直接选定主持调解的调解人,如省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会推荐的专家,或者消费者协会的有关专家。
如合同约定调解程序的,调解程序启动。但调解达到一定期限未果,则建议终止调解程序。
具体内容参照本操作第八章“诉讼、仲裁前的调解”。
55.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
商品房买卖合同纠纷往往是群体性的,诉诸诉讼或仲裁可能给楼盘的声誉带来影响,从而造成今后的销售困难或楼盘商品房价格的下降,这对于分期开发或销售的楼盘影响更大,因此解决争议的最佳手段是和解或调解。
如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的,律师应当提醒开发商,如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼,则可能会在仲裁或诉讼中被驳回请求。
第56条合同对诉讼与仲裁的约定
56.1一般规定
诉讼是解决合同争议最常用的方式,是指司法机关和案件的当事人,在其他诉讼参与人的配合下,为解决争议所进行的活动。在合同纠纷发生后,当事人可以直接向人民法院起诉(除当事人之间存在有效的仲裁协议外)。
仲裁是指各方当事人自愿将他们之间的争议交给各方所同意的仲裁机构进行审理和裁决,以仲裁机构的裁决作为最终解决争议的依据的法律制度。
56.2律师为开发商提供法律服务时的内容
详见20.2、20.3、20.4。
56.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
诉讼与仲裁的选择,鉴于商品房买卖合同纠纷很可能引发集团诉讼,如果采用公开的诉讼可能给开发商带来意想不到的舆论压力,可以考虑选择不公开的仲裁。当然,也应当注意仲裁费用比诉讼费用高、仲裁自由性较大的问题。
如果选择诉讼,不能违反不动产专属管辖原则;如果选择仲裁,则由双方共同选定仲裁机构。
仲裁与诉讼只能选其一,不能同时选择。
56.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
仲裁机构选定后,未经双方协商同意,不得变更。
仲裁机构的裁决是终局性的,除了发生法定情形时可以向人民法院申请撤销仲裁裁决或申请不予执行外,不得再向人民法院起诉。

 

第十一节 商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案

 

第57条一般规定
57.1商品房买卖合同的成立与生效
合同成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成合意,包括要约和承诺两个阶段。根据《合同法》的相关规定,承诺生效时合同即成立;但合同当事人如果采用合同书形式订立合同,自双方当事人签字或者盖章时合同即可成立。
商品房买卖合同的成立,是指开发商与买受人之间就尚未建成或者已竣工房屋的出售达成一致的意见。一般商品房买卖合同均采用书面形式订立合同,根据《合同法》第32条的规定,开发商与买受人在商品房买卖合同上签字或者盖章时合同即可成立。
特别说明:《合同法司法解释二》已经实施,对合同成立是一个突破,商品房买卖合同又是一个特殊的合同,是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》,在实践中会有争议,律师应谨慎处理,密切关注司法实践的动向。
合同生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力,即对合同双方当事人发生强制性约束力,也就是通常所说的法律效力。《合同法》第44条、第45条、第46条对合同生效作出了规定。
商品房买卖合同的生效,是指房地产开发企业即出卖人与买受人之间就尚未建成或者已竣工房屋的出售达成符合法律规定及双方约定的合意,并履行法定及约定的相关手续后,该合意对出卖人与买受人即发生法律效力。
在合同生效时间上,通常是合同成立即生效,但如果法律法规有特殊规定需要办理批准、登记手续的,应当依照规定办理相关手续,否则合同不能生效;此外,合同生效可以由合同主体在合同中约定附期限或附条件,在双方约定的期限届至或者条件成就时合同生效。之所以合同成立并不等于合同生效,是因为存在以下四个方面的区别:
(1) 两者反映的主体意志不同。合同成立反映的是合同双方当事人的意志,即当事人双方就合同主要内容达成的合意;而合同生效反映的是国家的意志,即国家法律对已成立合同的一种法律认可或价值判断。
(2) 两者体现的原则不同。由于合同成立是双方当事人的意志,体现的是合同自由原则;而合同生效则是国家的意志,其生效与否取决于国家对合同关系的干预,体现的是强制性原则。
(3) 两者属于不同的问题领域。合同成立是事实问题,其属于事实领域的判断;合同生效则是法律问题,能产生相应的法律效力。
(4) 两者的地位作用不同。合同成立是合同生效的前提,合同成立并不意味着合同生效;而合同生效与否还取决于当事人双方的约定,在特殊情形下,需要办理相应的法律手续或期限届至或条件成就时才能使合同生效。
57.2商品房买卖合同备案与登记
商品房买卖合同的备案,根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定,开发商应当自商品房预售合同签订之日起30日内到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。在《物权法》实施以前,合同备案作为一种政府的行政行为,并非商品房买卖合同的生效要件,仅具有对抗第三人的效力,除非出卖人与买受人约定商品房买卖合同履行备案登记后才生效。在《物权法》实施以后,商品房买卖合同的备案实际上即是向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
商品房买卖合同的登记,根据《物权法》第9条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。因此,生效的商品房买卖合同并不能导致买受人当即取得物权,合同当事人只有依法向房产管理部门办理了商品房登记以后,买受人才能取得物权。
第58条律师为开发商提供法律服务时的内容
律师应仔细审查商品房买卖合同的合法性与完整性,包括审查对方当事人的主体资格、合同条款内容、生效时间及程序等。
在合同主体审查上,律师应提示开发商注意,合同生效的主体是否适格,买受人是否具备合同生效主体的一般要件,买受人是否具有相应资信及经济能力,买受人是否提供能够证明其主体身份的相关证明等。
在合同内容审查上,律师应提示开发商注意,双方签订的合同是否有违反法律、行政法规的规定,是否存在法律上无法履行的障碍,如该合同的标的物存在不能履行、该合同存在无效等情形;另外,商品房买卖合同中免除或限制开发商责任的内容,在订立合同时采用足够引起对方注意的文字、符号、字体等特别标志,并按照对方的要求对格式条款予以说明,且上述合理提示和说明应当能够举证。
在合同生效要件上,如果合同为附条件、附期限的,律师应提示开发商注意生效的条件或期限是否已经成就或届至;如果法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,律师应提示或代开发商办理相应的批准、登记等手续。 
其余参照20.2、20.3、20.4。
第59条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
59.1开发商可以对合同生效附条件,如买受人支付首付款后生效。附条件生效的合同自条件成就时合同生效。
59.2合同需要备案或/及办理预告登记的,应在合同中约定买受人的配合责任。
59.3因各种原因终止商品房买卖合同,买受人应配合办理撤销备案和预告登记手续。
第60条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应提请开发商,商品房买卖合同一旦生效即发生法律效力,开发商应当按照合同约定适时、全面履行合同,以避免承担违约责任的法律风险。
律师应提示开发商,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
根据《物权法》的相关规定,开发商与买受人订立的商品房买卖合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理合同备案或物权登记的,不影响合同效力。
律师应提示开发商注意双方合同约定的生效要件,商品房买卖合同中如果约定以办理登记备案手续为商品房买卖合同生效要件的,应当从其约定,未办理登记的,合同不发生法律效力,但根据最高人民法院《司法解释》第6条的规定,如果当事人一方已履行主要义务且对方接受时,合同仍然有效。
特别说明:《合同法司法解释二》已经实施,对合同成立是一个突破,商品房买卖合同又是一个特殊的合同,是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》,在实践中会有争议,律师应谨慎处理,密切关注司法实践的动向。
在合同签订时或签订后,不能有《司法解释》第9条及第8条规定情形,否则开发商要承担已付购付款一倍以下的赔偿责任。

 

第三章 商品房买卖合同无效情形

 

第61条一般规定
61.1概念界定
合同无效,是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而无效。可见,无效合同是已经成立的合同,是欠缺生效要件的合同,是不具有法律约束力的合同,是不受国家法律保护的合同。无效合同自始无效,但部分条款无效,不影响其余部分的效力。
61.2关于商品房买卖合同无效的相关法律规定
《合同法》第44条、第47条、第48条、第51条、第52条、第54条,《司法解释》第2条、第6条、第9条、第10条等,均对商品房买卖合同无效的认定作出了规定。
61.3导致商品房买卖合同无效的情形
综合上述法律规定,可以将商品房买卖合同无效的情形归结为以下几类:
61.3.1商品房买卖合同本身的无效
(1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的;
(2) 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,比如,出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,买受人可请求法院确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效;
(3) 以合法形式掩盖非法目的的;
(4) 损害社会公共利益的;
(5) 违反法律、行政法规的强制性规定的;
(6) 开发商未取得商品房预售许可证明的;
(7) 当事人约定以办理登记备案为商品房预售合同生效要件,但合同未办理登记备案的。
(8) 开发商在划拨土地上进行商品房开发,未经政府部门批准的,签订的商品房买卖合同无效。
61.3.2商品房买卖合同被撤销的,自始无效
(1) 因重大误解订立的合同,当事人请求撤销的;
(2) 在订立合同时显失公平的,当事人请求撤销的;
(3) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方请求撤销的;
(4) 出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人,或者有拆迁补偿安置房屋事实,买受人请求撤销的;
(5) 限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同,在被法定代理人追认之前,善意相对人要求撤销的;
(6) 代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,在被代理人追认前,善意相对人要求撤销的。
61.3.3效力待定的商品房买卖合同,未经权利人、被代理人或法定代理人及时追认的为无效合同
(1) 限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同,未经法定代理人追认的;
(2) 代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认的;
(3) 无处分权的人处分他人财产,签订商品房买卖合同,未经权利人追认的。
第62条律师为开发商提供法律服务的内容
一旦商品房买卖合同被确认为无效,律师可以根据实际情况向开发商提供相应的法律服务,内容如下:
(1)  律师首先应帮助开发商分析导致合同无效的原因及责任方,并判断是否可以采取补救措施,以使合同满足生效要件。
(2)  若是因开发商原因导致合同无效的,律师应提示开发商注意与买受人进行友好协商,确定具体的赔偿金额,尽量在不涉诉的情况下解决争议,维护开发商的声誉,从而使开发商的利益得到最大范围的维护。
(3)  若是因买受人原因导致合同无效的,律师应提示开发商注意证据的收集,并提示开发商注意及时履行催告、告知等义务,协助开发商与买受人友好协商,确定具体的赔偿金额。若协商不能达成一致的,应注意诉讼时效的把握。
(4)  商品房买卖合同约定以按揭贷款方式支付房屋价款、且买受人已与银行签订了按揭贷款合同的,律师还应协助开发商妥善处理按揭贷款合同解除后的事宜。
第63条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
63.1及时采取补救措施,促成合同生效
律师在为开发商提供服务时应注意了解开发商对商品房买卖合同的效力预期,若其希望该合同有效的,则律师应尽力帮助开发商采取相应的补救措施,争取在起诉前使合同满足生效要件。
例如,商品房买卖合同因开发商未取得预售许可证明而无效的,《司法解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”律师应提示开发商争取在起诉前取得预售许可证明,调查开发商未领取预售许可证明的原因,审查开发商是否符合申领预售许可证明的条件(是否交付全部土地出让金,取得土地使用权证书;是否持有建设工程规划许可证和施工许可证;投入开发建设的资金是否达到工程建设总投资的25%以上,是否确定了施工进度和竣工交付日期等),了解开发商领取预售许可证明是否存在其他法律障碍等。
例如,商品房买卖合同约定合同自向主管部门登记备案之日起生效的,但开发商未及时向有关部门登记备案而导致合同无效的。根据《司法解释》第6条规定:“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。”律师应仔细了解合同的履行情况,若能使买受人接受开发商交付的房屋,或者使买受人向开发商交付房款的,则合同仍可被认定为有效。
例如,若是因代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同、或者买受人为限制民事行为能力人而导致商品房买卖合同效力待定的,律师应提示开发商及时行使催告权,请求被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人在1个月内追认,若该被代理人或法定代理人在规定期限内追认的,该合同有效。
63.2妥善处理按揭贷款合同的解除事宜
一般来讲,在采取按揭贷款方式支付购房款时,银行除要求以房屋作为抵押外,一般还要求开发商提供保证责任担保。而严格来讲,商品房买卖合同与担保贷款合同是两个不同的法律关系。《司法解释》第24条规定:“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持。”因此,一旦商品房买卖合同被认定为无效,律师应提示开发商及时解除相应的按揭贷款合同,免除其向银行承担的保证责任。同时,还应将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给银行和买受人。
第64条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
64.1律师为开发商提供法律服务时开发商的风险提示
律师应当提示开发商,出卖人即开发商未取得商品房预售许可证明或提供虚假的商品房预售许可证明而与买受人签订的商品房预售合同,应当认定为无效,但在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定为有效。
律师应当提示开发商,开发商在与买受人签订商品房买卖合同时,故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的,买受人有权要求撤销或解除合同,并可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失以及出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
64.2律师为开发商提供法律服务时自身执业风险提示
律师在为开发商提供法律服务时,首先应全面了解情况,要求当事人提供与纠纷相关的所有材料,在此基础上判断导致合同无效的原因及责任方,并根据开发商对合同效力的预期提供相关的法律服务。
律师在提供服务的过程中,对于应当告知当事人的相关法律风险、注意事项等,应采取书面法律提示意见等方式告知当事人;对需征求当事人意见的事项,应由当事人出具书面的确认意见。

 

第四章 商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止
(本章仅限于合同签订、登记备案之后,商品房交付之前)

 

第一节 商品房买卖合同的履行

 

第65条一般规定
65.1概念
合同的履行,就其实质来说,是合同当事人在合同生效后,全面、适当地完成合同义务的行为。商品房买卖合同的履行,主要是指开发商和小业主按照合同约定行使权利、承担义务的行为,即开发商按照约定时间提供符合质量、面积等要求的商品房,小业主按照约定交付购房款等行为。
65.2商品房买卖合同履行的基本原则
根据《合同法》第60条的规定,在商品房买卖合同履行过程中,当事人一般应遵循以下原则:
(1) 全面、适当履行的原则。在商品房买卖合同中,对开发商来说,主要义务是按期交付商品房,包括但不限于按约定的时间、质量、面积、设计要求等交付符合合同要求的商品房;对买受人来说,主要的义务就是按期支付购房款。
(2) 诚实信用原则。
(3) 公平合理、促进合同履行的原则。
(4) 当事人一方不得擅自变更合同的原则。商品房买卖合同中的变更将在合同变更部分详细说明。
65.3合同履行中条款空缺的法律适用
65.3.1合同条款空缺的概念
合同条款空缺,是指合同生效后,当事人对合同条款约定有缺陷,依法采取完善或妥善处理的法律行为。根据《合同法》第61条的规定,当事人可以协议补充,如不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
65.3.2协议补充、按照有关规定或者交易习惯
协议补充,是指合同当事人对没有约定或者约定不明确的合同内容通过协商的办法订立补充协议,该协议是对原合同内容的补充,因而成为原合同的组成部分。《商品房买卖合同示范文本》(GF— 2000—0171)中在正文后有四个附件作为合同的组成部分,涵盖房屋平面图、公共部位与分摊的面积构成说明、装饰、设备标准等,律师在提供法律服务时,应提示开发商或买受人应对附件加以重视,以避免不必要的麻烦。
合同当事人不能达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
65.3.3合同内容约定不明确,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照《合同法》第62条的规定处理。
65.4商品房买卖合同履行中的抗辩权
抗辩权是合同法中维护当事人合法权益的重要保障,商品房买卖合同作为众多合同中的一种,也享有《合同法》中的抗辩权。主要表现在以下几个方面:
(1) 同时履行抗辩权。法律依据为《合同法》第66条的规定。在商品房买卖合同中,如果是一手交钱,一手交房的,未约定先后顺序的,双方在履行自己的义务前就可以行使相应的同时履行抗辩权。
(2) 先履行抗辩权。法律依据为《合同法》第67条的规定。在商品房买卖合同履行过程中,主要存在以下几种先后履行合同的行为:即开发商应取得预售(销售)许可证——买受人支付购房款——开发商交付商品房。这几种行为中,形成了一个有先后顺序的锁链行为,如前一步骤未完成,合同相对方在先履行方要求履行时,可提出相应的抗辩权,以维护自己的合法权益。
(3) 不安抗辩权。法律依据为《合同法》第68条的规定。
在商品房买卖合同中,如有一方要行使不安抗辩权,也应遵循不安抗辩权的基本原理。实践中,开发商要行使不安抗辩权,主要是基于买受人因为各种原因可能无法支付购房款;买受人要行使不安抗辩权,主要是基于开发商经营不善,在施工过程中无法支付工程款,导致工程存在烂尾楼的风险,面临可能无法交房的情形。
同时,律师应提示当事人不安抗辩的构成要符合严格的条件,应防止滥用。根据《合同法》第69条的规定,先履行义务一方当事人应负担两项附随义务,即通知义务和举证义务。如果没有充分的证据证明对方不能履行合同而中止自己的履行的,应当承担违约责任,因此,行使不安抗辩权的一方有主张不成立而承担违约责任的危险。
第66条律师为开发商提供法律服务的内容
在商品房买卖合同的履行阶段,律师可以为开发商提供以下法律服务:
(1) 律师应提示开发商:在合同成立、生效后,就应遵循全面、适当履行的基本原则,应严格按照合同约定去履行合同,而不能违反。律师应对双方的商品房买卖合同进行详尽的审查,尤其对合同的实质性内容进行审查,并以法律意见书的形式向开发商说明其在合同中所享有的权利、应承担的法律义务,并提醒其在合同履行中应注意的事项,如确保按期交房,确保面积、质量符合要求,遇到设计变更时该如何履行等。
(2) 律师应在尊重事实和法律的基础上,善意解答开发商提出的与商品房买卖合同履行中相关的法律问题并给予合理化建议。
(3) 在合同履行中,如发现买受人存在不适当履行合同的情形,律师应及时提示开发商行使必要的权利以维护自己的合法权利,必要时,可为开发商做律师见证等证据保全行为,或接受开发商的委托出具律师函,并收集和保全买受人违约的相关证据,从而对法律事实的真实性、合法性进行确认。
(4) 律师可接受开发商的委托,为开发商的合同履行提供全过程的法律服务,审查合同、出具来往函件等,以防范风险于未然。
第67条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
67.1审查双方签订的合同,主要就商品房买卖合同中开发商所享有的权利、应承担的义务做详细的审查,并以法律意见书的形式向开发商做详尽的讲解。
如就开发商所应承担的义务方面,律师可就交房时间、设计变更等进行详细的说明:
(1) 提示开发商应规划好交房时间。由于商品房开发周期长,其中的法律关系复杂,有可能多方面原因影响最终如期交房,故合同中对交房日期的约定尤为重要,而在合同生效后,在履行过程中,律师如发现开发商不能按时交房的,应及时向开发商提出不能按期交房的风险,及时和开发商协商解决方案;如确实是开发商的原因的,应提示开发商及时采取补救措施,力争实现按期交房;如确实无法按期交房的,应提示开发商及时与买受人沟通,以寻求买受人的谅解,并签订补充协议等对交房日期重新做出约定。
(2) 提示开发商应严格遵守国家有关商品房的质量规范要求,确保商品房符合质量要求。由于商品房涉及众多购房者的安危,故我国对商品房有严格的质量要求,律师在提供法律服务过程中,应时刻提示开发商严把质量关,如发现开发商所建造的商品房确实存在质量问题,律师应以法律意见书的形式提出该问题的风险,并提示开发商进行整改,以确保最终提供的商品房质量符合要求。
(3) 如规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响买受人所购商品房质量或使用功能的,律师应提示开发商在10日内(《商品房销售管理办法》第24条规定),书面通知买受人该项变更,并做好相应的证据保全工作。如买受人回函不同意此项变更,并要求退房的,应及时与买受人结清双方房款,并按合同约定退款;如买受人同意变更而不退房的,应及时与其签订补充协议说明该项变更。
另外,律师应提示开发商在合同履行过程中应控制好商品房的面积、层高,确保商品房符合国家的强制性标准,以避免不必要的风险。
67.2律师应当做好开发商履约的监督工作,及时向开发商出具相关履约的法律咨询或分析意见,并针对买受人在履行合同过程中的违约情形,代表开发商发出律师函、做律师见证等,以保全和收集买受人的相关违约证据材料。如,针对买受人在履约过程中的主要义务(付款行为),开发商如发现买受人未及时办好按揭款、未及时交付购房款等行为,可委托律师出具相应的催款函等书面文件,并及时邮寄给买受人,确保买受人签收,如有必要,应协助开发商做好公证邮寄,以有效地保全证据。
第68条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
68.1律师为开发商提供法律服务时,应主要针对开发商的主要合同义务进行履约监督,包括但不限于对交房时间、质量、面积等主要义务的监督,如开发商未按合同约定履行时,应及时以法律意见书的形式向开发商指出风险所在,如可能因开发商逾期交房、交付的商品房质量不符合规定、面积差异过大等而导致被买受人要求解除合同,并要求开发商赔偿损失的风险。
68.2在买受人违约的情形下,律师应代表开发商严格按照合同约定的时间及时出具相应的法律文书,以行使必要的权利,并保存好相应的证据材料。如果发现买受人确实有断供的风险,而无法行使付款义务的,开发商拟动用不安抗辩权解除合同的,律师应以法律意见书的形式提示开发商行使该权利应有相应的证据支持,且有一定的风险。
68.3如发生设计变更、规划变更等影响商品房使用功能的情形,律师应及时以法律意见书的形式提示开发商应严格在10日内,向买受人做出通知等告知义务;如开发商未及时告知,律师应提示开发商,该项设计变更可能因未取得买受人同意而无法实现。

 

第二节 商品房买卖合同的变更

 

第69条一般规定
69.1概念
商品房买卖合同的变更主要指买卖双方因为各种原因,就原合同中包括但不限于房屋的价款、面积、质量、付款方式、交房时间进行的实质性内容的修改、补充和完善。
69.2商品房买卖合同变更的基本原则
根据《合同法》第77条的规定,商品房买卖合同当事人要变更合同,应遵循以下原则:
(1) 自愿、协商一致原则。
(2) 变更的内容应具体明确。如果就变更合同的意思表示没有达成一致,则原合同继续有效,当事人仍应按原协议执行。
(3) 采取书面形式,并进行登记。由于商品房买卖合同是采取书面形式,故合同的变更也应采取书面的形式,并应及时进行登记。
69.3商品房买卖合同变更的主要原因
根据有关规定,并结合实践,当事人因下列原因可以变更合同:
(1) 因不可抗力使合同部分义务不能履行而变更;
(2) 因当事人违约而变更合同;
(3) 因订立时意思表示不真实而变更。法律依据主要为《合同法》第54条;
(4) 因当事人自愿而变更合同。这里所说的当事人自愿,是指除上述三种原因之外,当事人在不违反法律规定、不损害国家利益或者社会公共利益的情况下,双方由于其他原因按照意思自治原则变更合同。
69.4合同变更的主要方式
引起合同变更的法律事实不同则合同变更所适用的方式亦不同。具体说来,合同变更的方式主要有两种:
69.4.1双方协商一致。法律依据为《合同法》第77条和第78条。
69.4.2法院或仲裁机关的裁决。通过这种方式变更合同具体包括以下几种情形:
(1) 因情势变更的出现,当事人一方可提出延期履行或部分履行的变更要求,但他并不享有单方变更合同的权利。
(2) 因可归责于债务人的事由而致原合同没有履行,可以适用裁决的方式予以变更。例如,《民法通则》第108条规定,暂时无力偿还的债务,可以由法院裁决分期偿还。
(3) 因重大误解或显失公平或以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思表示下订立的合同,可裁决变更。法律依据为《合同法》第54条。
69.5商品房买卖合同有效变更的条件
商品房买卖合同双方形成有效的合同变更,一般应具备以下条件:
(1) 当事人之间存在有效的商品房买卖合同,合同的变更是在原合同基础上通过当事人双方协商改变合同的一些内容;
(2) 当事人协商一致,即当事人双方对变更合同及合同新内容的确定都同意;
(3) 必须有合同内容的变化,即合同内容方面必须有变更,否则不存在合同变更;
(4) 合同的变更必须遵守法定的形式,否则合同变更并不生效,在法律没有明确规定的情况下,当事人变更合同的形式可以协商确定,一般要与原合同形式一致。而商品房买卖合同中约定采取登记备案作为合同生效的条件,双方变更合同实质性内容后,应当到相关部门进行登记备案才能最终生效。
69.6房价涨跌时,合同的变更
开发商与买受人在签订商品房买卖合同后,如果遇到市场形势发生重大变化,导致商品房的价格发生大幅上涨或回落,一方可否要求顺应形势变更或解除合同?律师在提供法律服务时,应认真审查双方签订的合同,看房价涨跌是不是属于合同变更或解除的理由。
如合同对此没有做出明确约定的,导致房价涨跌的事由既不属于不可抗力等情形,又不存在其他可变更或解除合同的情形时,律师应向当事人说明合同是双方的真实意思表示行为,如不存在可变更或解除事由时,一经签订就确实有效,应严格按照合同约定履行,不能随意变更;如确实是属于合同变更或解除事由的,则应协助当事人一方与对方友好协商,维护本方当事人的合法权益。
如当事人提出可借助情势变更原则要求变更合同时,律师在提供法律服务时,应指出情势变更原则在《合同法》中没有规定,但《合同法司法解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”房价涨跌属于商业风险而不属于情势变更范畴,提示当事人可能存在的风险。
第70条律师为开发商提供法律服务的内容
在商品房买卖合同的变更中,律师可以为开发商提供以下法律服务:
(1) 律师应提示开发商:在合同成立、生效后,就应严格按照合同约定去履行合同,而不能擅自变更。而在发生可能导致开发商无法履行合同,需要变更的情形时,律师应及时向开发商提出,并协助开发商与买受人进行沟通、谈判,按照实际可履行的情形进行必要的变更,并协助开发商进行备案登记。
(2) 律师应在尊重事实和法律的基础上,善意解答开发商提出的与商品房买卖合同变更中相关的法律问题并给予合理化的建议,提示开发商变更合同的风险所在。
(3) 如果实际存在可以通过法院或仲裁机构裁决而要求变更合同的情形时,律师首先应协助开发商收集证据,做好起诉准备;并及时提出变更的请求以维护开发商的合法权益。
(4) 在发生房价涨跌,买受人要求变更房价或要求解除合同时,律师应认真审查商品房买卖合同,如果合同中对此有约定,应严格依据合同约定来解决;如合同没有约定,则律师应代表开发商与买受人进行友好沟通,说明该项事实不属于可变更或解除合同的条件,既然双方已签订合同,就应严格按照合同约定来履行。必要的时候,应予以合理的应诉。
(5) 如律师发现开发商进行了规划变更、设计变更时,应及时以法律意见书的形式提示开发商应严格按法定的时间向买受人通告。
(6) 如律师发现开发商建造的商品房面积、房型与合同约定不符,应以法律意见书的形式提示开发商该行为的风险所在,并提示开发商及时通告买受人,并协助开发商与买受人进行沟通,签订补充协议。
第71条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
71.1律师在接受开发商变更合同的委托后,应要求开发商提供相应的证据以证明确实可以变更合同。在法律和事实依据的基础上,律师根据规定,以法律意见书的形式给开发商提供一个切实可行的变更方案,以妥善解决因实际情况变化而导致原合同不能履行的风险;并说明该项变更可能存在的风险,以供开发商在做最终决策时参考。
71.2开发商如最终决定变更的,律师应在征询开发商的意见后,起草初步的补充协议,以反映开发商的变更请求,并协助开发商与买受人沟通、谈判,参与签署最终的变更协议。
71.3在签署变更协议后,律师应及时提醒开发商进行备案登记,以确保变更后的合同的效力。
71.4在合同履行过程中,律师如发现有合同变更情形(如不可抗力致使合同部分不能履行的;买受人存在违约、欺诈行为的),而如果变更原先的合同,也的确更有利于开发商,律师应及时向开发商提出自己的合理化建议。
第72条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
72.1在发生设计变更、规划变更、面积、房型调整时,律师应以法律意见书的形式提示开发商应将该项变更及时告知买受人,并提示开发商擅自变更的风险,以及应对该变更的措施。
72.2在发生房价上涨,开发商要变更(或解除)合同时,律师应提醒开发商该行为可能存在无法实现的风险,以及可能遭受的其他风险;而在房价下跌,买受人要求变更或解除合同时,律师应提醒开发商可采取的措施以及风险所在。
72.3律师应提示开发商如因买受人存在违约事由,开发商如变更合同,应及时提出,并经买受人同意,并以法律意见书形式提出变更中可能存在的风险。

 

第三节 商品房买卖合同的转让

 

商品房买卖合同的转让,在现实中主要有现房转让和预售商品房转让两种。而对预售商品房能否进行再转让,由于实践中对此存有较大的争议,该转让可能存在无法取得物权的法律风险,本操作指引只对现实中切实合法有效的行为进行论述,故在此只就基本概念和相关规定做简单的介绍,对此争议问题暂不详细展开论述。
第73条相关概念
根据《商品房预售管理办法》第2条规定,商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人,由买受人支付定金或房价款的行为。
第74条预售商品房再转让的法律依据
《城市房地产管理法》第46条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”但国务院至今尚未对此作出规定。
而2005年4月30日,建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会七部委联合发布了《关于做好稳定住房价格工作的意见》,其中第7条规定:“禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”该规定出台后,各地纷纷制定相应政策严禁预售商品房的再转让。
预售商品房的再转让存在无法取得物权的法律风险。律师在提供法律服务时应调查清楚当地房地产权属登记部门的相关规定,并向当事人提出该转让的风险所在。

 

第四节 商品房买卖合同的解除

 

第75条一般规定
75.1合同解除的概念及基本方式
合同解除,是指合同有效成立后,当具备合同解除条件时,因当事人双方或者一方的意思表示而使合同关系自始消灭或者将来消灭的一种行为,包括协议解除、约定解除、法定解除三种方式。
实践中,应注意合同解除的法定事由,详见《合同法》第94条。从这法定的5种情形看,我国对解除合同的法定条件是严格限制的,主要是“违约方不履行主要债务”或者“使合同目的不能实现”的根本违约行为。
75.2商品房买卖合同解除的主要情形
除我国《合同法》规定的法定事由外,《司法解释》第8条、第9条、第12条、第13条、第14条、第15条、第19条、第23条等,《商品房买卖合同示范文本》、《商品房销售管理办法》等规范性文件也对合同双方的解除权进行了明确规定。具体为:
75.2.1开发商可以解除合同的主要情形
(1) 买受人迟延支付购房款,经催告后在3个月的合理期限内仍未履行;
(2) 非因开发商原因致使买受人未能办理按揭款,导致合同无法实际履行的;
(3) 其他情形。
75.2.2买受人可以解除合同的主要情形
(1) 开发商擅自变更规划设计。《商品房买卖合同示范文本》(GF— 2000—0171)第10条规定:“开发商未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由开发商承担违约责任。”
(2) 商品房面积误差过大。指商品房预售合同中的约定面积与进行产权登记的实际面积产生误差。如果商品房买卖合同中有约定的则按照约定处理,未约定处理方式的,依据《商品房销售管理办法》第20条的规定,面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权选择退房。买受人选择退房,开发商应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付清的房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。
(3) 开发商迟延交房。指开发商没有按照合同约定的交房时间交付。买受人与开发商应在商品房预售合同中明确约定交房时间,若开发商未能在约定期限交付,买受人有权要求开发商退房,并依照合同约定的金额支付延期违约金。如果开发商迟延交付房屋,经催告后在3个月的合理期限内仍未履行,买受人有权要求解除合同;法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为3个月;如买受人没有进行催告的,应当在解除权发生之日起1年内要求解除购房合同,否则,解除权消灭。(详见《司法解释》第15条)
(4) 商品房质量问题。指开发商交付的房屋应当是验收合格的商品房。如因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人有权要求解除合同和赔偿损失。买受人应先向工程质量监督单位申请重新核验,如果确属主体结构质量不合格,开发商应当办理退房手续,返还购房款,并应就房屋主体结构质量不合格给买受人造成的损失予以赔偿。另外,如因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人也有权要求解除合同和赔偿损失。(详见《司法解释》第12条、第13条)
(5) 购房者无法取得房屋。指商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或出卖给第三人,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任;另外,出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致买受人无法取得房屋,买受人也有权解除合同。
(6) 开发商故意隐瞒真相。指开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋已经抵押、出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实,导致合同无效或被撤销、解除的,买受人可请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。(详见《司法解释》第9条)
(7) 因非属于买受人的原因导致按揭贷款申请未获批准。指“商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”(详见《司法解释》第23条)
(8) 因开发商原因延迟办理房产证的。指商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定(即“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”)的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人有权请求解除合同和赔偿损失。(详见《司法解释》第19条)
(9) 其他情况。主要指所购买的商品房因违反了法律禁止性规定而无效,如因司法机关依法查封或者以其他形式限制商品房权利的;属于共有房产,签订购买协议未经过其他共有人书面同意的;合同约定的其他情形(如双方可约定商品房套型误差超过约定范围的,买受人可解除合同)。
75.3商品房买卖合同解除权的行使和期限
根据《合同法》第96条的规定,如果一方当事人行使解除权,应通知对方,该“通知”包括声明、要求、请求或其他任何意图的表达,通知在送达对方当事人时即生效,如对方当事人有异议的,提出请求解除合同的一方可请求法院或仲裁机构确认。
根据《合同法》第95条规定,解除权的行使是有期间限制的。《司法解释》第15条第2款是对商品房买卖合同解除权行使期限的规定,该款规定:“法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起1年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”即,如果对方当事人在解除权发生之日起的1年内进行催告,仍应再延长3个月,解除权人未行使解除权的,解除权消灭。律师在提供法律服务时,应准确把握这一点。
75.4商品房买卖合同解除的法律后果
商品房买卖合同解除后的处理见《合同法》第97条规定。
同时《司法解释》就商品房买卖合同的解除也规定了相应的法律责任,并且对于开发商恶意侵犯买受人合法权益的行为,采取了更为严厉的损害赔偿,即买受人不仅可请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求开发商承担不超过已付购房款的一倍的赔偿责任。这五种惩罚性损害赔偿的情形见《司法解释》第8条,第9条等相关规定。
对于其他的解除事由,《司法解释》并未授予买受人请求惩罚性损害赔偿的权利,这也是为了更好地发挥惩罚性损害赔偿制度的应有功能,有利于准确地制裁和遏制欺诈、恶意毁约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为,维护守约方的合法权益,促进社会诚信制度的确立。
第76条律师为开发商提供法律服务的内容
(1) 参照第60条的内容。
(2) 如发现买受人未能按约定时间办理按揭款,或者存在迟延支付购房款的行为,律师应提醒开发商及时进行书面催告,并要求买受人签收或保存邮寄送达的凭证,必要时,应进行公证邮寄;经催告后,如果买受人在约定的时间内,仍未能及时支付购房款,应提示开发商可以行使合同解除权以维护自己的合法权益。在提示开发商行使解除权的同时,律师应根据事实和法律,对整起事件进行详细的分析,并列明行使解除权的利弊、风险所在,以供开发商决策时参考。
(3) 律师如发现开发商在合同履行过程中存在违法、违约行为,有导致被解除合同的风险时,应及时提示开发商该行为的利害所在,并及时按法律规定进行修正,确保开发商的行为符合法律规定,符合合同约定。
(4) 在买受人提出解除合同的请求时,律师接受开发商的委托后,应及时对买受人请求的依据进行实质性的审查,并及时进行回复,协助开发商与买受人进行友好协商,将开发商的损失减少到最低限度。
(5) 参与双方解除合同的谈判,将开发商的损失降低到最小限度。
第77条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
77.1律师接受开发商的委托后,应及时对商品房买卖合同进行全面细致的审查,对可能导致买受人解除合同的情形进行详细的分析,并以法律意见书的形式进行说明,以使开发商对合同解除方面有个全面的了解,防范风险于未然。就合同解除方面的法律意见主要应涵盖以下内容:应依据《合同法》、《司法解释》、《商品房销售管理办法》和双方之间的合同进行分析,明确说明买受人可以解除合同的情形、开发商可以解除合同的情形,以及该如何行使合同解除权,解除权行使的期限,合同解除的法律后果,合同解除可能存在的风险等。
77.2在发生开发商可以借助解除合同来获取更大利益的时候,律师应及时向开发商提出建议,供其参考。而在买受人提出解除合同的请求时,律师对买受人请求的依据进行审查时,应不仅仅局限于形式上的审查,更应注重实质性条件的审查。具体说来,就是对解除所依据的事实应进行综合衡量,是不是符合合同约定,是不是符合法律规定的解除条件。审查后,应及时回复,并向开发商提出合理化的建议,以应对可能因解除合同而带来的风险。
第78条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
78.1律师应提示开发商严格按照合同约定履行,尤其应按合同约定的时间交房,建造符合约定的面积、质量、设计、规划等要求的商品房,并在办理预售时取得预售许可证,不得隐瞒商品房存在抵押等情形,如有上述情形,提示开发商可能面临解除合同的法律风险。
78.2如发生买受人未能按期支付购房款等违约行为时,开发商拟行使合同解除权时,律师应提示开发商该行为的风险,并提供一个切实可行的有效方案。

 

第五节 商品房买卖合同的终止

 

第79条一般规定
79.1概念
商品房买卖合同的终止是指已经合法成立的商品房买卖合同,因法定原因、一方或双方的行为,终止其法律效力,合同规定的当事人的权利义务关系归于消灭的行为。
79.2商品房买卖合同终止的原因
根据《合同法》第91条的规定,在商品房买卖合同中,合同终止的情形主要有以下几种:
(1) 买卖双方已按约定履行完相应义务,即买受人按约付款,开发商按约交房、并办理产权证;
(2) 解除合同;
(3) 双方协商一致;
(4) 其他情形,如不可抗力等。
79.3合同终止后的义务
详见《合同法》第92条的规定。
79.4合同解除与合同终止的区别
根据《合同法》第91条的规定,合同解除是合同终止情形中的一种。根据定义来看,二者极为相似,即都发生债权债务关系归于消灭的效力。但是合同解除与其他类型的合同终止还是有区别的,其区别主要在:
(1) 二者的效力不同。合同的解除既能向过去发生效力,使合同关系溯及既往地消灭,发生恢复原状的效力,也能向将来发生效力,即不发生溯及既往的效力。而合同的终止只是使合同关系消灭,向将来发生效力,不产生恢复原状的效力。
(2) 二者适用的范围不同。合同解除通常被视为对违约的一种补救措施,是对违约方的制裁,因此,合同的解除一般仅适用于违约场合。合同解除之外的合同的终止主要是适用于非违约的情形,如合同因履行、双方协商一致、抵消、混同等终止,由此可见,合同终止的适用范围要比合同解除的适用范围广。
第80条律师为开发商提供法律服务的内容
80.1律师应根据事实和法律,对开发商在合同履行过程中提出的疑问予以善意的解答,并就是否可终止合同提出自己的合理化建议,供开发商决策时参考。
80.2协助开发商与买受人进行友好协商,参与合同的起草、谈判,确保合同顺利终止,维护开发商的合法权利。
第81条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
81.1针对合同终止这一合同履行过程中的重要一环,律师应对双方终止事由进行详尽的审查,在分析、审查双方依据的基础上,出具一份法律意见书,向开发商说明合同终止的可行性及终止合同可能带来的风险,提出自己的合理化建议。
81.2律师应认真审查合同终止的事由,告知开发商合同终止的事由有合同约定的事由、不可抗力或双方合意。如果是正常合同履行完毕的终止,应明确双方已经按约履行合同,对双方合同终止后的义务进行进一步的约定,以确保后续工作的顺利进行;如果是一方违约而导致合同终止的,应认真审查违约行为是否可以终止,并就违约责任的承担进行约定。如是双方合意或因不可抗力终止的,应协助开发商与买受人进行友好协商,签订终止协议对双方的后续事项进行明确约定。
第82条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
82.1律师如发现开发商要终止合同,应结合法律规定及双方之间的合同约定,对其终止事由进行详尽的审查,以法律意见书的形式提示开发商终止合同的风险、后续应该做的事项及如何应对的方案。
82.2律师应提示开发商在合同已经履行完毕的时候,如进行交房时,双方应签订必要的移交手续,以预防可能存在的风险。

 

第五章 律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点

 

第83条一般规定
商品房一般可分为以下类型:
(1)  住宅,是指专供居住的房屋。
(2)  商住,主要是指建筑体本身同时具有住宅和商业用途的商品房。
(3)  纯商铺,是指经营者为顾客提供商品交易、服务及/或感受体验的场所。
(4)  酒店式公寓,是一种提供酒店式管理服务的公寓,集住宅、酒店、会所多功能于一体,具有“自用”和“投资”两大功效,但其本质仍然是公寓。酒店式公寓是既吸收了星级酒店较好的服务功能和管理模式,又吸收了住宅、写字楼的某些特点,既可居住,又可办公的综合性物业。
(5)  办公用房,是指供各种政府机构的行政管理人员、企事业的职员和个人等办理行政事务和从事商务活动的楼宇,通常又称写字楼。
(6)  工业用房,是指独立设置的各类工厂、车间、手工作坊、发电厂等从事生产活动的房屋。
不同类型的商品房在买卖时有一定的特殊性质,律师在提供法律服务时应当注意。
第84条律师为开发商提供法律服务的内容
84.1土地使用年限不同。根据法律规定,房屋使用性质不同,其附属的土地的使用年限也不同,因此,根据不同的商品房类型,其商品房用地使用年限一般为:住宅用地年限为70年,纯商铺即商业用地年限为40年,商住、酒店式公寓、办公用房及工业用房用地年限为50年。
84.2律师应提示开发商不同的商品房类型有不同的质量标准、结构标准,应严格按照国家、行业标准,建造符合标准的商品房。在涉及不同类型商品房之间的变更时,律师应提示开发商取得相应的规划变更手续。
84.3律师应提示开发商在商品房销售广告中应正确表明商品房类型,具体为住宅、商住两用、纯商铺或酒店式公寓、办公用房、工业用房或其他类型。
84.4律师应提示开发商如果改变商品房类型的,必须办理预售许可证变更手续及相关变更手续。
84.5产权证分割。产权证登记册上记载为一个权属的包括但不限于酒店式公寓、商铺、办公用房,不能进行实体分割,买受人也不能取得单独的产权证。而这种不能办理“小产权证”的楼盘,由于违背物权法一物一权的原理,买卖合同无效,买受人也无法取得物权。
84.6律师应提示开发商注意不同类型的商品房对于包括但不限于预售许可证取得的条件、交房的条件,并结合审查当地的有关行政规定,及时出具法律意见书予以阐明。
84.7律师应提示开发商不同类型的商品房契税标准有所区别。
第85条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
85.1律师提示开发商商品房类型发生变更时开发商应当重新办理规划及预售许可证变更手续。
85.2商品房买卖合同签订后,律师如发现土地实际的使用性质与合同约定不符,导致使用年限不符合约定的,律师应及时提示开发商对此加以重视,协助开发商与买受人进行沟通、谈判,以签订补充协议,使之符合法律规定。
第86条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
86.1应提示开发商不同类型的商品房买卖合同中,应分别加以区分并明确。
86.2开发商对商品房类型进行变更时,律师必须就变更涉及的行政手续及民事法律后果出具详尽的法律意见书,以供开发商决策时参考。
86.3产权证登记册上记载为一个权属的包括但不限于酒店式公寓、商铺、办公用房,不能进行实体分割,买受人也不能取得单独的产权证,不能够进行预售与出售。

 

第六章 商品房买卖合同中的按揭

 

第87条一般规定
在目前我国房地产开发经营中,开发商通过购房者申请按揭贷款来支付购房款从而及时回笼资金的情况极为普通。银行按揭涉及开发商、购房者和按揭银行三方(有时还有保险公司作为第四方),程序较为复杂,开发商和购房者都有必要请熟悉银行按揭内容的律师予以帮助。
87.1按揭的概念
“按揭”一词并非法律用语,且从未被任何法律、行政法规等规范性文件采纳,《司法解释》也未使用这一用语。
本操作指引所称的按揭,指不能或不愿一次性支付房款的购房者(即商品房买受人)向提供贷款的银行(即按揭银行)提出申请,由购房者将其与开发商(即商品房出卖人)所签订的商品房买卖合同项下的合同权益质押(经常被叫做抵押)于按揭银行,或将其因与开发商所签订的商品房买卖合同而取得的商品房抵押于按揭银行,按揭银行将一定数额的借款贷给购房者并以购房者名义将借款交由开发商用于支付房款的行为。
一般认为,“按揭”一词是从香港传至内地的,它是英语中“mortgage”的意译与音译的混合体。在中国古代,“按”有押的意义,从字面上来看,按与押都有压住不动的含义,即将一定的物从其他物中分离出来,专门为特定的债权担保;“揭”实际上是mortgage一词的后半部分(gage)的音译。因此,将mortgage译为按揭。
在现房交易时,购房者在签订商品房买卖合同后即可取得现实的房屋,同时可以办理房屋所有权转让手续,此时购房者将现实的房屋抵押给按揭银行,完全符合我国《物权法》第180条第1款第1项的规定,按揭银行可以办理抵押权登记后取得房屋他项权证,按揭银行取得完整的抵押权。
然而,目前我国绝大多数开发商是在商品房预售过程中展开按揭服务的,在购房者与开发商签订商品房预售合同并支付全部购房款后,开发商并不能现实地向购房者交付所购的商品房,购房者此时仅享有合同约定的请求开发商交付房屋的请求权,换言之,购房者仅享有债权,而并未取得物权。在此情形下,即使购房者与按揭银行签订抵押合同,购房者只是将合同项下的请求权抵押给银行(严格来讲,权利只能是质押的客体,而不是抵押的客体),对于这类抵押的法律属性,学界有不同的解释,但没有一种解释是完整并符合我国现行法律制度的。但是,根据我国《物权法》第20条的不动产预告登记制度和建设部《房屋登记办法》第67条、第71条的规定,购房者和按揭银行可以申请预购商品房抵押权预告登记,为按揭银行对购房者在商品房预售合同项下的合同权利具有优先受偿权提供了法律依据。
87.2银行按揭的基本步骤
(1) 按揭银行与开发商签订按揭贷款合作协议书,按揭银行承诺针对开发商某一特定的房地产开发项目的购房者,向符合特定条件的购房者提供贷款,由购房者将所购房产抵押给银行,开发商向银行提供担保,保证在购房者未能按期偿还银行贷款时,由开发商代购房者向银行偿还借款。
(2) 申请按揭贷款的购房者向按揭银行提出申请,递交各类证明文件。
(3) 按揭银行对申请者进行资信审查,对合格的购房者予以批准,发给同意贷款书或按揭贷款承诺书。
(4) 开发商与购房者签订商品房买卖合同,购房者付清首付款,并取得交纳购房款的凭证。
(5) 按揭银行与购房者签订按揭贷款合同,按揭贷款合同包括购房借款和抵押两部分内容,部分银行并未将这两部分内容写入同一份合同,而是分别订立购房贷款合同和抵押合同。
(6) 开发商、购房者和按揭银行一起持相关证明文件以及商品房买卖合同和按揭贷款合同到房屋登记机构办理登记手续,开发商与购房者办理房屋所有权转移登记,购房者取得房屋所有权证(购房者还另行取得国有土地使用权证),购房者与按揭银行办理房屋抵押登记,按揭银行取得房屋他项权证,银行的抵押权成立。
(7) 按揭银行抵押权成立后,按揭银行向购房者放款,并将此款拨入开发商在按揭银行开立的账户,开发商收到此笔款后,视为购房者已交纳房款,给购房者开具房款发票。
(8)  购房者在按揭银行同时开立还款账户,根据按揭贷款合同约定的方式,按期向该账户还本付息,直至全部还清贷款,再与银行办理解除抵押手续。
以上是开发商销售现房的情况。但大多数的开发商是在预售房屋,所以上述步骤在预售房屋时便有所不同:
在第(4)步中,开发商与购房者签订的是商品房预售合同,购房者付清首付款后,先办理商品房预售合同备案登记,然后再办理预购商品房预告登记,并取得预购商品房预告登记证明;
在第(6)步中,按揭银行与购房者持按揭贷款合同、抵押合同和预售商品房预告登记证明前往房屋登记机构接受预购商品房抵押权预告登记,银行取得预购商品房抵押权预告登记证明。
开发商的商品房竣工后,开发商与购房者一起办理房屋所有权转移登记手续,购房者取得房屋所有权证和国有土地使用权证,此时可以将预购商品房抵押权预告登记转为房屋抵押权登记。
87.3按揭贷款合作协议书的主要内容
按揭贷款合作协议书是开发商与按揭银行就按揭银行向开发商的潜在购房者提供按揭贷款服务的约定。由于该协议书内容大多为意向性的,对当事人双方的拘束力并不十分严格,对其中有关开发商担保的内容,按揭银行在与特定的购房者订立按揭贷款合同时,会要求开发商另行出具相关的法律文书,由开发商对各特定购房者的债务提供担保。
按揭贷款合作协议书签订时,并不要求开发商具备商品房预售条件,即在开发商取得商品房预售许可证之前,双方就可以签订合作协议书。但是,按揭银行发放按揭贷款,必须是开发商取得商品房预售许可证之后才可以进行。注意:有些银行为防范风险,对非住房按揭贷款发放的时间较为苛刻,例如,要求开发商取得商用房的产权证后才发放按揭贷款,这实质上已限制了开发商对期房的预售。
按揭贷款合作协议书的主要内容包括:
(1)  商品房抵押贷款额度
指按揭银行对开发商的某一特定房地产开发项目可以提供按揭贷款的授信额度,即按揭银行向该项目全部符合条件的购房者发放贷款的总额。
注意:该条款对银行并无绝对的拘束力,因为银行不是向开发商发放贷款,而是向各个单一的购房者发放贷款,购房者必须经银行审查,银行如要减少授信规模,可以通过加严审查标准等方法即可达到其目的。
(2)  购房者首付比例和借款期限
在按揭贷款购房模式下,购房者向开发商支付购房款包括两个部分,第一部分是购房者自有资金,该资金由购房者在与取得按揭贷款前先行支付给开发商,第二部分是购房者从按揭银行取得的贷款。首付比例指购房者先行支付给开发商的自有资金。影响首付比例的因素包括银行授信额度和中央银行信贷政策,即使在银行与开发商的合同中约定了首付比例下限,在合作协议的履行过程中出现中央银行金融政策调整,按揭银行仍必须严格遵守中央银行的金融政策而调整首付比例,这不属于银行违约行为,但对开发商的销售会产生重大影响。
由于开发商不是借款人,在合同协议中一般只约定首付比例的下限和借款期限的上限,由按揭银行与购房者在按揭贷款合同中约定最终的首付比例和借款期限。
(3)  开发商的保证
银行要求开发商对购房者的按揭贷款合同提供连带责任保证。保证分为全程性保证和阶段性保证。
全程性保证是指开发商对自按揭贷款合同生效之日起到购房者全部还清借款本息时止的购房者全部债务提供保证。这种保证形式多在按揭内容兴起的初期,现已不再普遍。
阶段性保证指开发商仅对自按揭贷款合同生效之日起到购房者取得房屋所有权证、办妥抵押权登记并将房屋他项权证及其他相关资料凭证交银行保管之日止的购房者应还借款本息提供保证。这是目前普遍的做法。
(4)  开发商回购责任和竞拍责任
这两种责任是在按揭银行处分抵押物时开发商应承担的责任,其实质仍为开发商的担保责任。
回购指的是,按揭银行在购房者不能按约归还借款本息时,由开发商以不低于借款人(即购房者)未清偿债务总额的价格回购抵押物,并将回购款打入银行指定账户或由银行直接在开发商银行账户中扣划。
竞拍指的是,在银行以公开拍卖方式处分抵押物时,开发商必须无条件参加竞拍,竞拍时应提供不低于借款人(即购房者)未清偿债务总额的报价,否则当拍卖因低于保留价而致流拍时,由开发商承担回购责任。
(5)  银行监管
按揭银行要求开发商在该银行开立专用存款账户,开发商应将其向购房者收取的定金、购房款、费用等款项通过该账户结算,银行有权对该账户的资金使用进行监督。这种做法可以有效防止开发商挪用资金,保证未完成工程顺利竣工交付,保护购房者的利益,最终保障按揭银行自身的利益,即可以现实地取得对竣工商品房的抵押权。
(6)  在建工程保险
在合作的房地产未竣工验收前,银行要求开发商办理在建工程建筑保险,保险金额不低于开发商的售楼总价,若上述房产未竣工验收就遭损毁,开发商可以向保险公司理赔,从而保证银行可以收回预售房屋借款。
87.4按揭贷款对象和条件
根据中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第5条的规定,借款人须同时具备以下条件:
(1) 具有城镇常住户口或有效居留身份;
(2) 有稳定的职业和收入,信用良好,有偿还贷款本息的能力;
(3) 具有购买住房的合同或协议;
(4) 不享受购房补贴的以不低于所购住房全部价款的30%作为购房的首期付款;享受购房补贴的以个人承担部分的30%作为购房的首期付款。
(5) 有贷款人认可的资产作为抵押或质押,或有足够代偿能力的单位或个人作为保证人;
(6) 贷款人规定的其他条件。
不同的银行会对贷款申请者另外再制定一些限制性条件,例如,银行要求借款人为年满18周岁的完全民事行为能力人,未满18周岁仍需要办理贷款的由银行进行特别审核。
值得注意的是,上述规定在特定情况下有所突破。例如,申请者的首付比例也可以下降为20%(例如根据银发[2007]359号通知,对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的,贷款首付款比例可以为20%),申请者若无城镇常住户口但有稳定职业和收入也可以申请按揭贷款。
按揭贷款申请者在向银行提出申请时应提交相关的身份证明文件,包括:
(1) 申请人及配偶的身份证件(居民身份证、户口簿或其他有效居留证件);
(2) 婚姻状况证明(已婚的出具结婚证、离婚的出具离婚证、未婚的出具当地户籍管理机关的证明);
(3) 家庭收入证明(有稳定职业出具加盖单位公章的收入证明及银行发放工资的流水账单、个体工商户可以出具银行结算账户的资金往来流水账单);
(4) 个人重大财产权属证书或证明。
87.5按揭贷款合同与商品房买卖合同的关系
个人申请按揭贷款,需要与按揭银行签订一份按揭贷款合同,该合同约定购房者从按揭银行取得用于支付购房款的借款并按照约定方式归还借款本息的合同。
对按揭贷款合同与商品房买卖合同(或商品房预售合同)之间的关系,目前存在不同的认识。第一种意见认为,两者之间存在主从关系,即商品房买卖合同为主合同,按揭贷款合同为从合同。第二种意见认为,两个合同之间并非主合同与从合同的关系。根据《司法解释》第24条的规定,认为两个合同紧密联系但又相互独立,显然是采用了上述第二种意见。该司法解释规定,因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使按揭贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除按揭贷款合同的,应予支持。换言之,商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,并不能直接认定按揭贷款合同对合同当事人双方失去拘束力,还应由当事人完成解除按揭贷款合同这一程序。
此外,购房者与开发商签订商品房买卖合同或商品房预售合同后,如果购房者未能与按揭银行签订按揭贷款合同,无法取得按揭贷款用于支付购房款,购房者并不当然地可以解除商品房买卖(预售)合同。《司法解释》第23条规定,因开发商或购房者一方原因未能订立按揭贷款合同的,对方当事人可以解除商品房买卖合同;因不可归责于当事人双方的事由未能订立按揭贷款合同的,当事人可以解除商品房买卖合同。
87.6按揭贷款合同的主要内容
按揭贷款合同除了具备一般贷款合同的主要内容外,还有一些按揭贷款特定的内容:
(1)  借款金额。借款金额是按揭贷款合同最主要的内容,由购房款总额和首付款额两个因素决定,即:
借款金额=购房款总额-首付款额
首付款额通常以其所占购房款总额的比例加以确定,即所谓的首付比例,一般为30%以上。在开发商与银行的按揭贷款合作协议中会约定一个最低的首付比例,具体比例由购房者根据其自身的现款状况和偿还能力进行选择,银行对购房者进行审核予以批准。
由于商品房按揭贷款涉及银行金融信贷规模,国家可以通过限制购房者的首付比例对银行信贷加以控制,例如,2007年9月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》(银发[2007]359号)中就规定,对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的,贷款首付款比例不得低于20%;对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的,贷款首付款比例不得低于30%;对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含)以上住房的,贷款首付款比例不得低于40%,贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1.1倍。因此,购房者在决定首付比例时,还应密切关注购房时相关的信贷政策。
(2)  借款期限。借款期限最长不超过30年。由于借款期限通常受到每期还款额的影响,银行会对购房者提出的借款期限进行审核。另外,银行还会考虑购房者的年龄因素,因为借款期限过长超过购房者的退休年龄,银行会担心购房者将失去还款能力,因此,有些银行会有限制性规定,例如:年龄与按揭年限之和男性不超过60岁,女性不超过55岁。
(3)  借款利率。借款利率可以由按揭银行在中央银行准许的范围内自行确定,更常见的方式是在中央银行的同期同档次基准利率基础上确定上浮或下浮的比例,以此确定借款利率。
由于按揭贷款合同中借款期限一般都比较长,合同双方还应约定在这漫长的还款过程中,借款利率是否可以调整。当事人双方可以约定:
①  变动利率,即借款利率按照约定的定价方式和变动周期随中央银行的基准利率变化而相应调整,分段计息。
②  固定利率,即一旦在订立按揭贷款合同时确定了借款利率,今后不论中央银行是否调整贷款基准利率,当事人双方约定的借款利率均不作变动。这种情况较为少见,一般出现在借款期限短的场合。
③  组合方式,将变动利率与固定利率组合,或分阶段固定利率组合等。
(4)   借款归还方式。在通常情况下,按揭银行会提供多种还款方式让购房者选择,这些方式包括:
①  等额本息偿还法:还款期内,每月以相等的数额归还借款本金和利息。这是最常用的方式,但若采用浮动利率的,每期的还款额度会因利率的变动而发生变化。
②  等额本金偿还法:还款期内,每期等额归还借款本金,并同时付清当期未归还本金所产生的利息,可以按月还款或按季还款。
③  到期还本法:借款本金一次性归还,借款利息可以一次性在借款到期日同本金一并归还,也可以按约定的周期归还,此方式仅适用于期限小于或等于1年的短期借款。
④  等额本金递增还款法:还款期内,同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等,后一还款年度内每月的本金还款额大于前一年度的月本金还款额的约定金额,在此基础上计算出每期的还款本息额。
⑤  等额本金递减还款法:还款期内,同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等,后一还款年度内每月的本金还款额小于前一年度的月本金还款额的约定金额,在此基础上计算出每期的还款本息额。
⑥  等比本金递增还款法:还款期内,同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等,后一还款年度内每月的本金还款额在前一年度的月本金还款额的基础上按约定比例增加,在此基础上计算出每期的还款本息额。
⑦  等比本金递减还款法:还款期内,同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等,后一还款年度内每月的本金还款额在前一年度的月本金还款额的基础上按约定比例减少,在此基础上计算出每期的还款本息额。
上述还款方式中,第①种最为常见。注意:并非所有的银行均会提供上述全部方式供购房者选择,各家银行提供的可选方式各有不同。
除上述还款方式外,银行还会提供以下增值服务:
①  递延还款服务:借款发放后约定的期限内,债务只归还每期借款利息,暂不归还本金,待约定期限届满后,根据本金和剩余期限选择以上各种方式中的某一方式归还借款本息。上述约定期限常常以购房者实际入住为准。
②  自主还款服务:根据已生成的还款计划,在扣款日先扣收当期本息,在约定还款账户余额超过预先设定的账户保留余额的情况下,将超出部分的金额进行自动提前还款,在借款期限保持不变的情况下,根据剩余借款本金和约定的还款方式重新计算每期应还的本息金额。
按揭银行还会根据购房者的月收入情况限制购房者每期还款额度,例如,根据前述《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》(银发[2007]359号)的规定,借款人每期还款本息额不得超过其月收入的50%。
(5)   担保方式。按揭贷款合同中,按揭银行一般要求对银行的债权提供以下担保:
①  购房者的抵押担保;
②  开发商的全程性保证或阶段性保证;
③  其他担保,如第三人的保证、购房者的存单质押等。
上述担保可以直接在按揭贷款合同中约定,也可以由担保人另行与按揭银行签订担保合同或出具担保承诺函。
第88条律师在签订合同前为开发商提供银行按揭法律服务的内容
88.1对按揭银行的尽职调查
该工作发生在开发商与按揭银行签订按揭贷款合作协议书之前,主要包括:
(1) 银行的整体实力(存贷款规模、营业网点数量、审批权限等);
(2) 银行信誉和服务质量;
(3) 银行在按揭内容方面的历史和经验;
(4) 银行对按揭贷款申请者审批的宽严尺度;
(5) 银行在提供按揭服务时的利率上浮或下浮幅度、按揭额度、按揭期限、审批放款期限、按揭条件等。
88.2对购房者的尽职调查
该工作发生在开发商与购房者签订商品房预售合同或商品房买卖合同之前,主要包括:
(1) 购房者的身份证明审核;
(2) 购房者家庭收入证明材料审核;
(3) 购房者的个人信用证明材料审核,必要时对此进行调查;
(4) 购房者的其他房地产产权状况的调查。
第89条律师在签订合同时为开发商提供银行按揭法律服务的内容
89.1法律文书审核
本阶段涉及的法律文书包括:
(1) 与按揭银行签订的按揭贷款合作协议书;
(2) 与购房者签订的商品房买卖合同;
(3) 开发商向按揭银行出具的保证函或与按揭银行签订的保证合同;
(4) 与保险公司的在建工程保险投保单、保险单;
(5) 其他法律文件。
89.2合同见证
律师参与合同见证,应当要求对方当事人出具营业执照、法定代表人身份证明、个人身份证、户口簿、结婚证、授权委托书等,审核合同签署者的合法性(包括身份的真实性、授权的有效性等)并要求合同签署者在律师前签字、捺印和盖章,检查不同合同文本的内容是否完全一致,合同文本有多页内容时应要求合同签署者在各页文本上保留印鉴或对各页文本作好骑缝处理。
89.3提供咨询服务或出具法律意见书
律师应及时为开发商提供咨询,解释相关的法律规定,解释合同条款的含义及法律后果,对重大事项应出具书面法律意见书。
89.4其他法律服务
律师的其他法律服务包括:
(1) 协助办理各类登记手续。如:预售合同备案登记、预购商品房预告登记、在建工程抵押权登记等。
(2) 保管法律文件。律师应提醒开发商妥善保管各类法律文件,凡律师参与制定、见证的法律文件,律师应至少保留一份复印件,有条件的可以要求当事人多提供正本一份交律师保管。
第90条律师在签订合同时为开发商提供银行按揭法律服务的重点内容
90.1审核开发商与按揭银行签订的按揭贷款合作协议书
按揭贷款合作协议书一般采用银行的格式文本,但双方协商的内容另行填写。律师应注意审核以下内容:
(1) 项目名称是否一致;
(2) 首付比例和借款期限是否与开发商的预期相一致;
(3) 开发商符合何种条件银行才开始发放按揭贷款(注意有些银行在非住宅商品房按揭贷款发放时对开发商有特殊要求);
(4) 要求开发商提供全程性保证还是阶段性保证,阶段性保证截止日以“两证(房屋所有权证和国有土地使用证)”为准还是以“三证(两证加上房屋他项权证)”为准,以“三证”为准时是否对银行迟延办理抵押手续有限制措施;
(5) 银行对开发商资金使用的监管程度;
(6) 是否强制要求开发商办理在建工程建筑保险;
(7) 银行办理按揭内容时向购房者收费的标准如何等。
律师应清楚地向开发商解释全程性保证的风险、开发商回购和竞拍责任的法律含义。
90.2审核开发商的保证合同或保证函
开发商保证合同或保证函一般采用银行的格式文本。律师对开发商保证合同或保证函审核的内容应包括:
(1) 注意合同内容是否与按揭贷款合作协议书的内容相一致,是否加重了开发商的担保责任;
(2) 开发商保证责任的范围及其合理性。
第91条律师在签订合同时为开发商提供银行按揭法律服务时的风险提示
91.1银行不能按合作协议书发放按揭贷款的风险 
即使开发商与银行签订按揭贷款合作协议书,但该合作协议书对银行并无严格的法律拘束力。一方面,银行的授信规模受到国家金融政策的严格控制,在合作协议书签订后如果中国人民银行或中国银行业监督管理委员会作出控制信贷的规定,银行可以据此减少对开发商的授信额度;另一方面,银行在对单一购房者进行资格审查时,可以提高审批条件,致使开发商的客户数量受到限制,从而最终减少银行实际放贷额度。
律师应向开发商提示此类风险的存在,建议开发商在选择合作银行时,应从银行的信誉、存贷规模、服务质量以及按揭内容经验等因素进行考量。
91.2购房者不能按时归还按揭贷款本息时开发商的担保风险 
按揭银行在办理按揭贷款内容时,除了要求购房者以其所购的房屋作为抵押物提供抵押担保外,还需要开发商同时提供担保。开发商的常见担保方式为:
(1)  全程性保证
开发商提供全程性保证,意味着开发商在购房者还清全部按揭贷款本息之前需要一直承担保证责任,而购房者还款期间跨度往往相当长,这对开发商是极其不利的。律师应提示开发商尽量不接受按揭银行的这种要求。
(2)   阶段性保证
开发商提供阶段性保证,说明一旦购房者取得房屋所有权证、办妥房屋抵押手续并取得房屋他项权证后,开发商就不再向按揭银行提供担保。由于办理房屋抵押手续需要按揭银行的配合,在房屋具备办理抵押手续时如果银行迟延配合办理,开发商担保的债务就会增加,这对开发商是不利的,也是不公平的。律师应提醒开发商注意此类风险,并采取一定的防范措施,例如,在与按揭银行的合作协议书中约定,银行应在购房者办妥房屋所有权证和国有土地使用证后的一定期限内配合办理房屋抵押手续;在购房者具备办理上述两证条件时,积极配合购房者取得两证,并及时通知按揭银行办理抵押手续。
(3)   回购责任和竞拍责任
律师应提示开发商,如果开发商需要承担回购责任和竞拍责任的,应约定开发商这两类责任产生于开发商阶段性保证期间。在银行取得房屋抵押权后继续要求开发商承担回购责任和竞拍责任的,无异于要求开发商承担全程性保证责任,这对开发商来说风险极大,应尽量避免。
律师应在实务操作过程中向开发商清楚解释上述各类担保方式可能会给开发商带来的法律后果。
91.3“假按揭”的风险
假按揭是开发商的一种资金套现行为,开发商将暂时未销售的房子以无购房意向人员(通常为开发商的内部职工或开发商股东的近亲属)的名字购下,然后向银行申请办理按揭贷款,利用这种虚构的按揭方式开发商从按揭银行处取得大量资金。 办理假按揭的程序一般如下:开发商通过给身份证持有人一定数额的报酬,有偿使用对方身份证,并由身份证持有人在按揭贷款合同上签字,签字完成,银行即根据合同向开发商放款。开发商和身份证持有人之间还会有一个协议,包含开发商承诺不需要身份证持有人承担任何债务以及保密条款等内容。
律师应向开发商明确告知,“假按揭”是一种违法行为,情节严重的甚至会构成刑事犯罪,应当严格禁止。律师绝不可参与协助开发商进行假按揭套现活动。
第92条律师在合同履行过程中为开发商提供银行按揭法律服务的内容
律师在此阶段为开发商提供银行按揭法律服务时,主要内容包括:
(1) 购房者未取得按揭贷款时的处理;
(2) 对银行监管的按揭贷款用途进行监督;
(3) 购房者未按约还贷时为开发商化解担保风险。
第93条律师在合同履行过程中为开发商提供银行按揭法律服务时的重点内容
93.1购房者未取得按揭贷款时的处理
《司法解释》第23条规定,若购房者对未能取得按揭贷款不存在过错的,购房者在此情形下可以要求解除与开发商订立的商品房买卖合同。
此时,律师可以采取以下措施:
(1) 同意购房者解除商品房买卖合同的要求,与购房者解除合同;
(2) 与购房者协商,不解除合同,而对原合同约定的付款方式进行变更,如为分期付款、在提供担保的前提下延期付款、由开发商给予折扣优惠后一次性付款等。
93.2购房者未按约还贷时为开发商化解担保风险
购房者若未及时还贷,按揭银行可以根据按揭贷款合同的约定,要求购房者提前还贷,此时,如果开发商尚未超出担保期的,按揭银行可以起诉作为担保人的开发商,要求开发商承担相应的责任(《司法解释》第25条和第26条规定)。
律师此时可以帮助开发商进行以下工作:
应先协调购房者与按揭银行的关系,为购房者争取银行的宽限时间,允许购房者待还款能力恢复后继续履行按揭贷款合同,或延长还款期限同时减少月供金额,尽力维持按揭借贷关系。
如果购房者确已丧失履行能力,应与按揭银行沟通,尽量避免按揭银行将开发商列为被告,致使开发商受到损失,可以采取以下措施:
(1) 了解购房者是否已投保住保险,符合保险范围的事由出现的,由保险公司承担还款责任。
(2) 在商品房预售情况下,如果房屋未取得房屋所有权证且未受人民法院查封的,开发商可以采用回购方式先收回购房者请求交房的权利,再由开发商向银行承担清偿贷款的责任。
(3) 如果房屋已办理正式抵押手续,开发商同时作全程担保的,则在此情况下开发商可以通过清偿购房者未还借款本金及利息,从银行受让对购房者的主债权和抵押权,再向购房者进行追偿。
第94条律师在合同履行过程中为开发商提供银行按揭法律服务时的风险提示
94.1购房者未取得按揭贷款时解除商品房买卖(或预售)合同的风险
《司法解释》第23条规定,商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同,并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
如果购房者未能订立按揭贷款合同,其原因与开发商、购房者均无关,则购房者可以要求解除商品房买卖合同;其原因是开发商造成的,购房者也可以要求解除商品房买卖合同。合同解除后,开发商若先前收取了首付款,则应退还购房者。
另外,如果在商品房买卖合同中直接约定,购房者未能取得按揭贷款则商品房买卖合同可以解除的,开发商也应承担此类风险。
94.2按揭贷款合同被确认无效或者被撤销、解除后开发商还款风险
《司法解释》第25条第2款规定,商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。一旦商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除,按揭贷款合同也被解除后,银行按揭贷款担保之标的物的归属和内容均会发生变化,按揭银行可以不主张实现抵押权,而直接要求开发商归还已收按揭款的本金和利息,此时开发商是否有保证责任则在所不问。
律师应提醒开发商上述风险的存在,建议开发商应谨慎操作,严格守约,防止商品房买卖合同出现无效或可撤销、解除事由,从而给开发商带来还款风险。
94.3开发商受让抵押权的风险
我国《担保法》第28条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第38条规定,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
《物权法》改变了《担保法》及其司法解释的上述做法,该法第176条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
在按揭贷款操作模式下,按揭银行在开发商提供保证时,必然同时约定开发商放弃要求银行先行使抵押权。换言之,一旦购房者违约未及时还贷致使银行提前收贷的,银行为避免烦琐的司法程序可以不主张对购房者抵押物处分,而直接要求开发商履行代为还款义务。此时,开发商为能够主张对抵押物的优先权(尤其是抵押物已被查封时),会要求以代购房者清偿债务的方式从银行处受让主债权及抵押权。
如果房屋已办理抵押权登记,开发商从银行处受让房屋抵押权应无法律上的障碍。但是,实务中开发商一般提供阶段性保证,此时房屋并未办理抵押权登记,在房屋登记机构仅为预购商品房抵押权预告登记。在此时的预告登记中,抵押的不是完整的物权,而仅仅是购房者在商品房买卖(预售)合同下的合同权益,此类权益是否可以转让,目前尚无定论。律师应提示开发商此类受让可能不被法院认可的风险。
较为稳妥的做法是,开发商可以与银行协商,由开发商将与购房者未还债务相当的现金交给按揭银行作为保证金,按揭银行向法院提起对购房者的诉讼,将购房者在预购商品房抵押权预告登记下的合同权益变卖、拍卖,以所得款项优先受偿银行债权,若有不足再由开发商支付。

 

第七章 商品房交付时间、交接(交付程序)与初始登记(大产权证)、
买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得第一节商品房交付时间

 

第一节 商品房交付时间

 

第95条一般规定
95.1词语定义
商品房交付时间:指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付,买受人查验并接受房屋的期限。
95.2法律规定
《商品房销售管理办法》第30条规定:房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当及时告知买受人。
《司法解释》第15条、第17条对此也作了类似规定。
第96条律师为开发商提供法律服务的内容
审查合同对商品房交付时间的约定,在应交付之前,指导开发商正确履行交付义务,特别是对于存在法定或约定可延期交房情形的,及时指导开发商做好对买受人的通知工作。
第97条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
97.1正确理解合同对交付期限的约定,包括交付期限实现的前提,如按照上海市的商品房预售合同范本,住宅类型的交付期限实现前提可以是取得大产权证,也可以只是取得《住宅交付使用许可证》;交付期限的确定方式,如是否约定开发商必须书面通知买受人交接房屋,一旦约定,作为开发商的律师,必须及时告知开发商书面通知的必要性,并告知其行之有效的各种送达方式。
97.2至项目所在地主管部门了解进行交房所需的前期资料,如在上海,住宅需要《住宅交付使用许可证》,并知道开发商全部资料。
97.3在开发商未能按约交付商品房时,及时出具法律意见书告知其按照法律规定和合同约定所应承担的违约责任等法律后果。
97.4在开发商未能按约定期限交付商品房时,应告知开发商及时与买受人协商,并向开发商提供可能采取的补救措施。
第98条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
认真审查合同约定,对于交付时间的确定,以及延期交房所应承担的责任出具法律意见书。

 

第二节 商品房交接(交付程序)

 

第99条一般规定
99.1词语定义
商品房交接(交付程序):指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付,买受人查验并接受房屋的过程。
99.2法律规定
《商品房销售管理办法》第31条规定:房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。
《商品房销售管理办法》第32条规定:销售商品住宅时,房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(以下简称《规定》),向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。
《商品房销售管理办法》第34条规定:房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。
《商品房销售管理办法》第35条规定:商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
《司法解释》第11条规定:对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《司法解释》第13条规定:因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
第100条律师为开发商提供法律服务的内容
100.1指导开发商向买受人发出书面交付通知书,应载明交付程序,以及买受人需要携带的证件等资料。
100.2对买受人提出的质量问题,与买受人按照法律规定和合同约定进行谈判,起草谈判协议。
100.3对买受人提出的面积问题,与买受人按照法律规定和合同约定进行谈判,起草谈判协议。
100.4协助开发商办理房屋的交接手续,主要是交接书的签署和钥匙的移交。
100.5协助开发商要求买受人签署有关协议,如业主公约,承诺书等。若在签订商品房预售合同时,已经签订临时的业主公约等,应审查协议内容是否与原来的有变更,以及变更后对开发商的法律意义。
第101条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
101.1审查商品房买卖合同,是否存在可撤销或无效的情形,若存在可撤销或无效的情形,应出具书面法律意见书告知开发商,并为开发商提供解决方案。
101.2在审查合同不存在可撤销或无效情形下,继续审查合同对于交付标准、交付程序的约定,并出具书面法律意见书予以指导。
101.3审查房地产项目曾经发布的各类广告等宣传资料,对于可构成要约的内容,应告知开发商具备上述条件。
101.4审查合同是否约定交付房屋与样板房相同,或者是哪些方面相同,告知开发商应具备上述条件。
101.5在开发商具备了交房条件的前提下,实地验房无论是对于开发商还是对于买受人都是非常重要的一个环节;开发商应在交房前进行一房一验,及时补正不符合约定处。
101.6在完成房屋实地验收后,协助开发商完成房屋交接手续,包括按照实际面积,与买受人最终结算房款,与买受人一同核对水、电、煤气的底数,办理房屋钥匙交接。
第102条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
102.1应按照《商品房销售管理办法》第31至35条及《司法解释》第11至13条,对商品房交付的原则性法律规定,结合项目实际,出具指导性的法律意见书,其中应特别注意所应完成的内容,如交付的标准,及相应的法律后果。
102.2开发商未能按照约定标准交付房屋的,应及时出具法律意见书,告知其相应的法律后果,及可以采用的补救方式。

 

第三节 初始登记的办理

 

第103条一般规定
初始登记即开发商对于合法建造房屋申请所有权的初次登记。
《房屋登记办法》第30条规定:因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的,应当提交下列材料:
(1) 登记申请书;
(2) 申请人身份证明;
(3) 建设用地使用权证明;
(4) 建设工程符合规划的证明;
(5) 房屋已竣工的证明;
(6) 房屋测绘报告;
(7) 其他必要材料。
《房屋登记办法》第31条规定,房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时,应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记,由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载,不颁发房屋权属证书。
从2008年7月1日起实施的《房屋登记办法》第30条规定,因合法建造的房屋应申请房屋所有权初始登记,目前各地的具体操作有所不同,律师应至当地有关部门了解。
第104条律师为开发商提供法律服务的内容
104.1指导、协助开发商完成前期准备工作。
104.2协助开发商办理新建商品房初始登记。
第105条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
105.1至项目所在地的新建房屋初始登记管理机构或其官方网站,了解办理新建商品房初始登记所需提交的资料。例如,在上海,办理住宅初始登记需要的资料为:上海市房地产登记申请书(原件)、企业营业执照(原件及复印件)、委托书(原件)及代理人身份证明(原件及复印件)、房屋勘测报告(原件)、地籍图(原件两份)、契税凭证(原件)、记载土地使用权状况的房地产权证(原件)、建设工程规划许可证(附建设工程项目表)(原件)、视具体情况提交建筑工程总平面图等审照图(原件)、竣工验收证明(原件)、建筑面积核定通知单(原件)、住宅交付使用许可证(原件)、公安部门出具的门牌号批复(复印件)、房地产开发企业维修基金交款凭证(原件)、属于全体业主共同共有的部分,应提交有关证明材料(原件)、建筑安装工程预算或决算书(复印件,住宅、商业、办公房除外)。再如,在浙江省杭州市办理新建房屋初始登记所需要的资料为:杭州市房产交易产权登记申请表、建设工程规划许可证(附图、附件)或杂项建设工程规划许可证(附图)原件、建设工程规划竣工验收合格证(指1992年7月25日后领取建设工程规划许可证的建设项目)、建设工程竣工验收合格证明、国有土地使用证复印件(校验原件)和土地复核验收通知书、建设用地规划许可证复印件(校验原件)(指1998年1月1日后经规划批准建造的房屋)、施工许可证复印件(校验原件)、杭州市物业管理专项基金和用房缴交确认单原件及物管用房测绘分户图复印件、房产测绘成果及分户平面图原件、杭州市人防办人防确认红线图原件(指有地下室工程的建筑)、市建委关于住宅区配套公建项目合同履行确认书(含清单)(指住宅项目工程)、白蚁防治证明文件、消防验收意见书复印件(校验原件)、单位提供营业执照副本(或组织机构代码证)复印件(校验原件),无法提交原件校验的,提交工商部门出具的彩印副本或营业执照副本复印件加盖公章并附具结书、拆迁安置用房核查登记表、社区配套用房移交协议书(指住宅项目)、标准地名使用证、房号清单或房号对照表、土地使用权出让合同、规划竣工图或规划报批图加盖备案章、建委出具的关于楼盘初步设计的批复,以及办理人员委托书等。
105.2按照所需要的资料协助开发商完成前期准备工作,例如住宅项目中,仅竣工验收一项就将牵涉许多部门及单位,所以,为避免耽搁办理时间,应至建设局咨询办理竣工验收需盖章确认通过的部门、单位。如在上海,可能会牵涉诸如施工单位、建设单位、监理单位、质检站、勘察单位、检测单位、消防支队、规划局、环保局、城建档案、市场中心、招投标办、墙改办、造价办、节水办、稽查大队、邮政局、工程监理站等众多部门/单位的盖章确认。
105.3在完成竣工验收后,需要协助开发商按照规定办理商品房竣工备案,取得商品房备案登记表。
105.4在协助开发商具备全部要求的资料后,可陪同开发商至当地相应主管部门办理新建房地产初始登记。
第106条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
在该阶段,律师的任务就是至当地相应主管部门或其官方网站,查询办理初始登记所需要的全部资料,并出具法律意见书告知开发商,并告知其未能办理所有资料可能产生的法律后果。

 

第四节 买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得

 

第107条一般规定
买受人房屋所有权证(小产权证)即商品房房屋权属证书,一般由买受人在开发商的协助下自行办理。
《商品房销售管理办法》第34条规定,……房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。
《司法解释》第18条规定,由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:①  商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;②  商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;③  商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
《司法解释》第19条规定:商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年的,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
第108条律师为开发商提供法律服务的内容
108.1指导开发商协助买受人办理商品房房屋权属证书。
108.2若开发商在房屋销售合同中作为服务内容之一,代买受人办理买受人房屋所有权证(小产权证)的,指导、协助开发商代买受人办理商品房房屋权属证书。
第109条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
109.1至项目所在地主管部门,如房地产局或建设局等,了解买受人办理商品房房屋权属证书时,作为开发商需要协助提供的资料。如在上海,预售且办按揭类型的,需要开发商提供相应的证明。
109.2至项目所在地当地主管部门了解代办商品房房屋权属证书所需的资料,如在上海需要买受人身份证、未成年人提供户口簿及独生子女证或出生证、预告登记证、预售合同、授权委托书、维修基金、已签署的房屋交接书、全额购房发票。
109.3在指导开发商协助买受人办理房屋权属证书时,对于已经按买受人要求提供的资料必须经买受人签收,以免届时非因开发商原因而致房屋权属证书办理不顺时发生不必要的争议。
第110条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
在该阶段,律师的任务就是至当地主管部门或其官方网站,查询办理买受人房屋所有权证(小产权证)开发商所应协助提供的全部资料,并出具法律意见书告知开发商,并告知其未能提供所有资料可能产生的法律后果。

 

第五节 物权取得风险
(商铺、住宅与建设工程优先受偿)

 

第111条一般规定
《合同法》第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第2条规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
《批复》第3条规定,建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
《批复》第4条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
第112条律师为开发商提供法律服务的内容
112.1指导、协助开发商按照当地规定办理商品房买卖的预告(预售)登记。
112.2在发生建设工程被折价或依法拍卖,致使买受人的合同无法实现时,指导开发商妥善处理与买受人的合同纠纷。
112.3指导开发商及时通知买受人按照《批复》的规定,对于优先受偿权的行使时间、受偿范围行使抗辩权。
第113条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
在发生建设工程被折价或依法拍卖,致使买受人的合同无法实现时,与买受人进行合同谈判,妥善处理纠纷,以免更多诉讼的进行给开发商带来不利影响。
第114条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
在发生建设工程被折价或依法拍卖时,律师应及时告知开发商,根据《批复》的规定,如买受人已经支付了全部或者大部分购房款的,可以对抗建设工程施工合同中承包人的优先受偿权。

 

第八章 诉讼、仲裁前的调解

 

第115条一般规定
商品房买卖合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前,双方可参照本指引的规定在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解,以达到快捷、高效、低成本解决纠纷。
115.1调解人的确定
115.1.1调解人可以在省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会或者消费者协会推荐的专家中选择,双方可选择由一名调解人进行调解或者3名调解人组成调解小组进行调解。
115.1.2由1名调解人进行调解的,该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的,则各自选择1名专家,再由双方共同选择1名专家作为调解小组的组长,由公证处在双方在场的情况下抽签确定。
115.1.3如果合同中已经包括备选调解人名单,除有人不能或不愿接受作为调解人外,双方应从备选名单上选择调解人。
115.1.4若双方在合同约定或者双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见,或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责或不能履行职责后14天内,双方未能重新达成一致意见,则按合同约定,双方调解程序终结。
115.1.5调解人的报酬,包括涉及调解的其他费用,应在双方选择调解人时商定,由每方承担上述报酬和费用的一半。
115.2调解准备
调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况,筹划调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。调解双方事先应准备好相关资料,以备展示或查阅。
115.3调解程序
115.3.1调解由调解人或调解小组组长主持,可参照仲裁庭审理程序进行调解。双方应对争议事项进行充分阐述后,参照法律规定、合同约定、交易习惯,以平等、互谅的原则寻求调解方案。
115.3.2调解过程中,可选择一揽子解决双方全部争议事项,也可对部分争议事项先协商一致,其余争议事项留待后续解决。
115.4调解时间
调解人进行调解的时间一般以不超过56天为宜,防止久调不决而影响委托双方权益。
115.5调解效力
115.5.1在调解过程中,应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件,交双方授权人员签字或加盖法人公章或合同章。
115.5.2双方如无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见,亦可对商品房买卖合同履行过程中的事实情况进行确认,以固定事实,有利于继续协商或进行诉讼。
115.5.3无论双方是否达成一致意见,调解人或调解小组应在约定的调解期限内作出调解决定,调解应对双方具有约束力,除非一方或双方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知。
任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定通知的,调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。调解不成的,双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。
如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的,任何一方如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼,则可能会在仲裁或诉讼中被驳回请求。
第116条律师为开发商提供法律服务时的内容
(1)  律师应当协助开发商选定调解人。
(2)  律师应当做好调解准备,收集好调解有关的资料并进行系统的整理和归纳,提交给调解人。
(3)  律师在调解过程中,应当归纳争议焦点并形成书面意见提交给调解人。
(4)  律师应该提醒开发商在调解过程中严格遵照合同约定的调解程序及有关期限要求。
第117条律师为开发商提供法律服务时的重点内容
在调解期限届满如仍未达成调解协议的,律师应当及时通知调解人及买受人终止调解,防止久拖不决。
如开发商收到调解决定后不予认可的,律师应当及时向调解人和买受人表明不予认可,并开始进行诉讼或仲裁准备。
第118条律师为开发商提供法律服务时的风险提示
如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的,律师应提醒开发商如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼,则可能在仲裁或诉讼中被驳回请求。
开发商应当注意合同约定的有关期限,如合同约定的在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知,以及在56天调解期限届满后及时发出终止调解的通知。

 

第九章 律师为开发商提供法律服务时自身风险的防范及相关内容

 

第一节 律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容

 

第119条签订之前对委托方的审核和调查
委托人为开发商的审核和调查(参照第8条)。
第120条利害关系的审查
律师应当根据《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师执业行为规范》、《律师事务所管理办法》,审查律师事务所及代理律师和委托方的利害关系。
120.1利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突,继续代理会直接影响相关委托人的利益的情形。
120.2在接受委托之前,律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。
120.3拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的,应当予以回避,但双方委托人签发豁免函的除外。
120.4律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人,应及时将这种关系明确告诉委托人。委托人提出异议的,律师应当回避。
120.5律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的,应由双方律师协商解除一方的委托关系,协商不成的,应与后签订委托合同的一方或尚未支付律师费的一方解除委托关系。
120.6曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师,即使在解除或终止代理关系后,亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托,办理相同法律事务,除非前任委托人做出书面同意。
120.7曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师,不得在以后相同或相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利前任委托人的相关信息,除非经该前任委托人许可,或有足够证据证明这些信息已为人所共知。
120.8委托人拟聘请律师处理的法律事务,是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务,律师和其律师事务所应当回避。
120.9律师不得在同一非诉法律事务中为双方当事人担任代理。
120.10律师在未征得委托人同意的情况下,不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托,但办结委托事项后除外。
120.11律师不得提供法律服务的便利谋取当事人的利益,包括但不限于炒卖楼花、以明显低于市场价购入商品房等行为。
第121条委托协议的签订
121.1原则
律师事务所应当确定 “统一收案、 统一收费、 统一标准” 的原则。
121.2收案条件
委托人的要求和主张应符合《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)、《律师职业行为规范》的有关要求,对委托人的要求和主张违法,经指出不肯采纳律师的意见和具有违反《律师执业避免利益冲突规则》规定的,以及不能接受委托的其他情形不予收案。
121.3委托程序
(1) 接待律师审查委托人委托资格;
(2) 填写《收案审批表》送律师事务所主任或主管律师审批,指定承办律师或按委托人的要求指定承办律师;
(3) 签订《委托代理合同》一式两份,委托人收存一份,承办律师附卷存档一份;
(4) 委托人按照《委托代理合同》的约定,交纳律师费;
(5) 办理收案登记,编号建立案卷。
121.4委托代理合同重点条款
律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行讨论,经协商达成一致后,由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的确认。
121.4.1明确界定非诉讼法律服务的范围和内容
律师与开发商签订的项目非诉讼委托代理合同应包括以下内容:
(1) 律师非诉讼服务项目的概况、已取得的相关证件的名称、项目的进展情况;
(2) 律师服务的主要内容:
① 营销代理商的谈判;
② 起草购房须知、定金合同、订购书、认购书起草并修改商品房买卖合同及补充协议、物业服务合同和业主公约等法律文件; 
③ 出具法律意见书; 
④ 解答客户就本项目的法律咨询; 
⑤ 与按揭银行进行项目合作谈判;  
⑥ 监督商品房买卖合同签订后的履行;  
⑦ 处理商品房交付的相关法律问题等。律师应根据与开发商协商的服务范围和内容进行具体的约定。
律师在签订非诉讼法律服务合同时,应尽量明确细化服务的内容和范围,具有可量度性,以避免产生纠纷。
121.4.2由于商品房买卖受到市场等多方面因素的影响,若开发商委托的范围为整个规划区域内的商品房,则可能销售的时间跨度很长,因此律师应与委托人约定具体的服务期限以及超出服务期限的收费方式。如是按时间段约定收费办法的,超出服务期限后,超过部分律师收费金额应按增加的时间同比例增加;如是按完成任务约定的,应约定如因开发商原因该项目迟迟不能对外销售或无法交付的,律师应有合同解除权和损失赔偿权。
121.4.3委托协议中应明确约定在本项目法律服务中律师的代理权限,如多项服务内容的代理权限不同,应分别约定。
121.4.4如确有部分内容在代理合同签订时无法明确代理权限的,双方应约定以委托人出具的委托书的授权为准。
121.4.5律师服务费。具体参照司法部、国家发改委2006年12月1日颁布实施的《律师服务收费管理办法》。律师费用的收取应当遵循平等协商、合理公平的原则。律师事务所应当严格执行价格主管部门会同同级司法行政部门制定的律师服务收费管理办法和收费标准。
律师收费应当考虑以下合理因素:
(1) 从事法律服务所需工作时间、难度、包含的新意和需要的技巧等;
(2) 接受这一聘请将产生明显妨碍律师开展其他工作的风险;
(3) 同一区域相似法律服务通常的收费数额;
(4) 委托事项涉及的金额和预期的合理结果;
(5) 由委托人提出的或由客观环境所施加的法律服务时间限制;
(6) 律师的经验、声誉、专业水平和能力;
(7) 费用标准及支付方式是否固定,是否附有条件;
(8) 合理的成本。
律师收费方式依照国家规定或由律师事务所与委托人协商确定,可以采用计时收费、固定收费、按标的比例收费。在一个委托事项中可以约定一种或几种方式,但一定要明确无歧义。
如采用计时收费的,应在委托合同中约定律师计费时间的计算方式(如通常约定每小时为一个计费单位),还应约定律师工作时间单的确认程序。
以非诉讼结果作为律师收费依据的,该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定,应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式,包括调解不同结果对计付费用的影响,以及调解中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等。
实行风险代理收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。关于此节风险代理的限额,律师应当密切注意最新的法律规定和当地司法管理部门或律协的特别规定。
委托代理合同中应明确约定律师费的计费办法、付款方式、付款时间、差旅费的承担问题等。
双方应在委托代理合同中约定相应的违约责任和提前解除合同的处理办法等。
121.5律师委托合同签订后应注意的事项
(1)  律师不得私自收案、收费。委托人所支付的费用应当直接交付律师所在的律师事务所,律师不得直接向委托人收取费用。委托人委托律师代交费用的,律师应将代收的费用及时交付律师事务所。
(2)  律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益。
(3)  律师事务所收取的法律服务费用,应当在计入会计账簿后才可以按规定项目和开支范围使用。
(4)  律师事务所不得向委托人开具非正式的律师收费凭证。
(5)  律师事务所因合理原因终止委托代理协议的,有权收取已完成部分的费用。
(6)  委托人因合理原因终止委托代理协议的,律师事务所有权收取已完成部分的费用。
委托人单方终止委托代理协议的,应按约定支付律师费,并承担代理协议约定的有关违约责任。
121.6不可撤销委托的风险提示 
律师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往约定了“委托人的授权委托为不可撤销的授权委托”的内容,律师应当注意该约定的法律风险。根据《合同法》第410条之规定,委托人或者受托人可以随时解除合同,因解除委托合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由之外,应当赔偿损失。因此,律师在委托合同中应当侧重约定,当委托人除了可归责律师事由的原因解除委托合同时,委托人应当向律师承担违约赔偿责任的内容。代理协议中违约赔偿条款的约定,可根据律师已经完成的工作量、委托事务的进展程度、解除委托给律师事务所造成的损失等因素考量。
121.7律师过错赔偿限额的风险提示 
律师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往限定“律师执业过错的赔偿限额条款”,但律师应当注意该约定的法律风险。根据法律规定,律师和律师事务所不得免除或限制因为违法执业和执业过错给委托人造成损失所应承担的民事责任。因此,律师在执业过错中应当提高执业水平和加强执业规范,避免执业风险的出现。
121.8违约责任的约定。委托合同中应明确约定,双方违约的行为范围、违约损失的计算、违约责任的承担以及违约行为发生时,守约方的权利和救济措施。
121.9为进一步明确委托代理事宜,建议律师在签订《委托代理合同》的同时做好收接案笔录,就委托代理范围、工作要求、工作方式、人员安排、委托方应提交的资料和应予以配合的事宜,以及律师服务的深度、项目非诉讼法律服务中可能涉及的法律风险等进行明确,以避免产生委托人与律师约定不明或风险提示不清的纠纷。
第122条委托协议的履行、转让、变更、终止
122.1律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人委托事项可能出现的法律风险并在必要时出具法律意见书交委托人签收。
122.2在委托合同履行的过程中应定期书面报告委托事务的处理情况,包括已经处理完毕的法律事务及下一步的工作计划;如出现签订委托合同时无法预料的问题,应及时提出意见建议并与委托人签订补充协议。
律师应将工作记录和工作汇报按时间顺序装订成册备查。
122.3律师应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间,办理委托事项。
122.4律师接受委托后,只能在委托权限内开展执业活动,不得擅自超越委托权限。
122.5律师在进行受托的法律事务时,如发现委托人所授权限不能适应需要时,应及时告知委托人,在未经委托人同意或办理有关的授权委托手续之前,律师只能在授权范围内办理法律事务。
122.6律师接受委托时必须与委托人明确规定包括程序法和实体法两方面的委托权限。委托权限不明确的,律师应要求委托人重新出具明确授权的委托书。
122.7律师事务所签订委托合同后若出现确需转让、变更或者解除委托协议情况的,律师应做好如下工作:
(1) 应当及时与委托人协商和沟通,征得委托人同意。
(2) 如系委托合同转让的,应由委托人、原承办该非诉讼法律事务的律师事务所及受让的律师事务所签订转让协议,明确各方的权利义务,特别是涉及律师服务的风险界定和费用划分支付等问题。
(3) 如系委托合同变更的,应明确所涉变更内容及变更的时间节点。
(4) 如系委托合同解除的,双方应在补充协议中确认律师已完成的工作成果、应支付的律师费用金额和支付时间、律师非诉讼服务的风险界定等。如出现委托合同的转让或解除的,原承办律师应同时将已完成的工作成果和相关资料移交委托人,双方办妥交接手续;原承办律师还应出具一份工作小结,陈述已完成的工作和尚需完成的工作内容,并提出需提请委托人注意的事项。
122.8未经委托人同意,律师不得将委托人委托的法律事务转委托他人办理。
122.9律师在接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况,需要更换律师的,律师事务所应当及时告知委托人。委托人同意更换律师的,应取得委托人的书面确认意见,承办律师之间要及时移交材料,并通过律师事务所办理相关手续。
122.10非经委托人的同意,律师不能因为转委托而增加委托人的经济负担。
122.11律师在委托权限内完成了受托的法律事务,应及时告知委托人。律师与委托人明确解除委托关系后,律师不得再以被委托人的名义进行活动。
122.12律师接受委托后,无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责,不得无故终止代理。
122.13若委托协议约定的服务期限届满,或者终止条件出现,律师应当及时书面告知委托人委托协议终止,并总结委托事项的履行情况,作好有关文件资料的交接工作,办理书面交接手续。
122.14律师在办理委托事项过程中出现下列情况,律师事务所应终止其代理工作:
(1) 与委托人协商终止;
(2) 承办律师被取消或者中止执业资格,委托人不同意更换其他律师的;
(3) 发现不可克服的利益冲突;
(4) 承办律师的健康状况不适合继续代理,委托人不同意更换其他律师的;
(5)  委托人的要求不符合法律规定或律师职业道德和执业纪律要求的,律师继续代理将违反法律或者律师执业规范。
122.15出现上述终止代理情形的,律师事务所应当尽可能提前向委托人发出通知,律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。

 

第二节 律师为委托方提供法律服务时的操作程序

 

第123条律师为委托方提供法律服务时的操作程序
123.1商品房买卖合同签订前的审查与调查(参照本指引第一编第一章),并在结束时向委托人出具法律意见书。
123.2律师代表委托方在和对方谈判之前,应制作预售和销售合同的草稿,并出具法律意见书。
123.3双方律师代表委托方谈判后,律师应与对方签订最后确认文件及合同主要内容的确认文件。
123.4商品房买卖合同的签订与登记备案(参照本指引第一编第二章、第三章),并出具法律意见书。
123.5买卖合同履行,主要为义务的履行,应及时提醒委托当事人履行买卖合同义务;若当事人不履行或不及时履行,出具法律意见书,告之不履行的法律后果。
123.6合同变更、终止之前出具法律意见书(参照本指引第一编第四章)。
123.7商品房交付与大产权证、买受人房屋所有权证(小产权证)的取得(参照本指引第一编第七章)。

 

第三节 律师为开发商提供法律服务的基本模式及内容

 

第124条开发商委托的法律服务调查范围
(1) 调查了解买受人工商登记档案或者主体身份情况;
(2) 调查了解买受人重大债权债务情况;
(3) 调查了解涉及买受人的诉讼、仲裁或行政处罚;
(4)  调查了解买受人相关的信用信息。
第125条调查服务的方法和途径
125.1深入目标公司办公现场
律师首先应直接与被调查公司代表或个人面谈,商谈有关调查事宜,争取获取对方的配合。事先应制作一份尽职调查清单,列明调查所需要的各种文件资料。
125.2向有关行政机关和金融机构调查核实情况
买受人的财务状况和信用情况将直接影响商品房买卖合同履行的风险大小。因此,律师可以向有关工商、税务、金融机构调查了解买受人的经营状况信息和信用信息,以帮助委托人筛选优质客户,预防风险。
 125.3询问目标公司员工和客户代表
律师通过询问、问卷调查获取重要的或有异议的信息,应在调查过程中作出书面记录,并要求被调查人签字留存。
125.4与合同的债权人、债务人当面沟通
对于重大合同、侵权责任的债务,律师有必要向合同相对方或被侵害人面洽,以调查核实合同的签订过程与实际履行情况。调查可以通过谈话记录或书面说明的方式进行。
125.5与专业人士适当交流
对尽职调查过程中涉及的专业建筑方面、财务方面、税务方面的情况,应向其他专业人士征询,吸取各方面的专业知识,这将更有利于律师对法律风险的分析和预测。
第126条调查的注意事项
信息来源真假辨别的风险。由于律师需要通过多种渠道审核和调查买受人的相关资信、证照等情况,尤其要注意信息来源的真实性和可信度。比如通过网络了解开发商相关情况,其中可能有不少虚假信息,律师要通过自己的经验辨别信息的真伪;要全面了解、全面调查,并在告知委托人的同时提示风险。
第127条法律意见书的制作 
127.1前言部分
表述委托人委托的法律事务内容和范围,报告律师所作的调查范围和调查内容和委托提供的资料内容。对有关律师不可预测的风险进行免责声明。
127.2列举法律、法规条款依据
结合法律、法规对相关事实进行分析是制作调查报告的基本方式。因此,法律、法规查询对尽职调查来说也是一个重要的环节。律师应该将所涉及的法律、法规及条文索引作为一个单独的部分在调查报告中列明,使阅读者首先有一个直观的认识,大致了解此份调查报告会涉及哪些法律规定,从而能够更好地理解律师所作的律师意见的内容。
127.3准确地描述基本信息
律师在法律调查过程中获取的信息很多,掌握的信息量十分庞大,因此,律师在进行信息整理的同时必须联系本次调查的目的,对大量的信息进行细致的甄别和筛选。如买受人委托的法律尽职调查内容应侧重商品房的基本情况,准确地描述商品房的项目开发背景情况、各种审批手续、土地、房屋权属的登记情况、具体建设规划指标、工程施工、销售及物业管理情况等。
127.4总结焦点问题,提出律师观点
通过分析法律风险总结双方争议的焦点问题,或者委托方关注的焦点问题,围绕这焦点问题进行深入分析,陈述事实引用法律,提出律师的观点。
127.5提示、陈述法律风险的分析意见
法律风险的分析意见是整个调查报告的核心,也是真正考验律师执业水平和执业经验的部分,需要律师将掌握的信息和相关的法律规定有机结合起来。结合商品房买卖交易的特点,重点就商品房买卖合同的效力、商品房买卖履约的风险进行分析和提示。
127.6明确提出法律问题的解决方案
针对前面发现的问题,律师应该逐一进行解答,以保证商品房交易的安全,这是律师职责所在。律师不需要干涉买卖双方的商业决策,仅就有关事实和法律提供最详尽的信息和最全面的法律意见。

 

第四节 律师执业风险提示

 

第128条结合商品房买卖合同非诉讼法律服务的特点,律师在执业过程中应当遵守以下操作模式,避免工作疏漏而产生执业风险:
(1)  律师应签订《法律服务协议》。对提供法律服务过程中律师事务所的权利与义务作出明确的界定,以明确双方的权责。授权范围应当明确。
(2)  律师在受委托人委托参加项目谈判过程中,既要积极向委托人提供法律建议,同时也要避免出现干扰谈判进行的情况发生。要从有利于委托人的全局利益和长远利益着眼,努力克服谈判中的法律障碍,促使符合委托人根本利益的谈判成功。
(3)  参与委托人谈判和商洽时,律师应书面记录每次谈判和商洽的内容,以便备查。
(4)  起草或修改商品房买卖合同文本时,应保存每次双方合同内容和条款修改的往来记录,包括修改的具体内容、时间和修改原因和要求。
(5)  最后签订版本应与委托人进行确认,并对终稿中可能存在的风险再次书面提示并保存已作告知的记录。
(6)  律师在出具正式的法律意见时,一方面要借鉴以往成功的经验与业绩,同时也要结合本项目的实际情况。特别需要注意的是,针对一个非常专业的项目,提出法律意见时要留有余地,以保护律师及律师事务所的利益。
(7)  对委托人提出的要求,要区分不同的情况与要求的性质,既要把握原则,又要表现充分的灵活性。原则问题,坚决不能妥协;操作方法,可以灵活运用。同时,要与委托人就此问题留下书面的证明,以表明律师及事务所的责任界限。
(8)  商品房买卖合同履行时,应当根据商品房买卖合同的内容,制定书面的双方合同义务履行内容和时间的表格;根据履约表格,在委托方合同义务履行期限届满前十天书面《法律意见书》提示委托方履行义务内容和时间,以及违约责任。
(9)  对方履约时,陪同委托方核查对方履约行为是否全面并符合合同要求,记录履约不符的内容;对方未按时履约或履约不符时,及时代理委托人与对方交涉,并制作《法律意见书》告知相应的违约责任,敦促其按约履行。
(10)  收集、保存对方违约的证据,必要的时候律师应作见证,提倡对证据进行公证。对对方的违约行为,及时制作《法律意见书》,告知委托人对方相应的违约责任和进一步法律行动的建议。
(11)  律师在一个非诉法律项目结束后,仍然要注意跟踪项目进展,以进一步提供后续的法律服务,以及提前了解项目可能遇到什么法律问题,并自检本身是否有过失。同时,要注意及时整理相关档案。整个项目及法律服务工作完成后,要组织相关参加人员互查有关文件及关键问题,以便及时发现漏洞或失误,并采取补救措施。
(12)  在处理委托人日常法律事务过程中,要保留来往文件与文字。对委托人要求提供法律服务的事项建立登记制度,以确定服务范围。针对一些特定的事项,必要时应与委托人签署谅解备忘录,以保障律师及事务所的权益。此外,在重大协议签署前,相关法律文件文本的编辑、打印、装订、小签要遵循行之有效的程序。加强对法律文件的保管。与每一个项目相关的所有法律文件及来往信函(包括电子邮件)要按时间顺序或性质单独建立档案,并在明确的保管地点保管。同时,电子文档也应在服务器上设置专门的保存区域、审阅与修改权限。相关文件的原件、印章最好不要由律师事务所保管。
(13)  基于为委托人保守商业秘密的需要,律师在工作中要注意建立屏蔽制度。每个项目要确定固定的律师与助手参与,无关人员不得接触项目文件及案卷。参与人员未经主管合伙人批准不得向其他人(包括其他合伙人)披露与项目内容相关的情况。这也是律师执业纪律的要求。
此篇的内容侧重律师自身执业风险的防范,律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关,律师应在执业过程中适时、适当地提示委托人的相关风险,具体内容参照本指引各个章节中律师分别为开发商和买受人提供法律服务的风险提示。

 

第二编 律师为开发商提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引

 

第一章 诉讼与仲裁的一般规定

 

第一节 诉讼

 

第129条诉讼主体的确定
129.1一般规定
根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第49、第56、第108条等规定,原告、被告和第三人都是与本案有关的自然人、法人和其他组织。
129.2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应根据案件的具体情况分析确定适格的诉讼主体。在商品房买卖合同纠纷中,一般情况下开发商为被告,特定情况下开发商为原告。
129.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的,如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求,应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理;未提出诉讼请求的,仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的,可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款,但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续,抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的,律师应申请法院不追加开发商为当事人,但开发商提供保证的除外。
对于自然人为被告时,原告律师须审查被告的婚姻状况及该债务是否夫妻共同债务,并决定是否须追加其配偶为共同被告。
129.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应审查相关文件以确定适格的诉讼主体,不要遗漏或者选错诉讼主体。对于其他当事人主张或法院追加的不适当的主体,应提出异议。
第130条诉讼请求的确定
130.1一般规定
律师在起诉前,须分析本案的法律关系,选择合适的诉讼请求,提出恰当的标的金额。
130.2律师为开发商提供法律服务的内容
开发商为原告时,可主张的诉讼请求,主要涉及合同的效力、购买款的支付及逾期支付的违约责任、合同的解除、定金的扣罚等。
130.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,开发商可以请求违约金数额或者损失赔偿额参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。
开发商向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,买受人与开发商都可以请求按照法律关于定金的规定处理。
开发商不能以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效。
开发商对于未取得商品房预售许可证明时订立的商品房买卖合同纠纷,应争取在起诉前取得预售许可证明,否则会导致合同被确认无效。
130.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应避免提出不合理的诉讼请求。尤其是对于合同效力的判断,同时须考虑诉讼金额的合理性。
第131条诉讼管辖的确定
131.1一般规定
《民事诉讼法》第34条规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院专属管辖。
131.2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应告知当事人因不动产提起的诉讼,属专属管辖,合同约定的协议管辖因其违反专属管辖的法定要求而无效。
131.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
若合同约定了选择特定仲裁机构仲裁的仲裁条款是有效的。若当事人双方均不愿由不动产所在地法院管辖,律师可以建议当事人双方考虑选择交由双方均认可的仲裁机构仲裁,补签仲裁协议。
131.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应提醒当事人注意在仲裁与诉讼中选择一种解决争议的方式。对于违反专属管辖的案件应及时提出异议,注意避免因未及时提出异议而导致继续审理或程序无效而重新审理。
第132条诉讼时效的审查
132.1一般规定
律师审查诉讼时效时,应注意审查是否超过诉讼时效期间、有无诉讼时效中断的事由。
132.2律师为开发商提供法律服务的内容
对于在诉讼时效内的案件,应告知当事人及时起诉。对已超过诉讼时效的案件,应告知当事人采取补救措施。
132.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
开发商的相对人主要是买受人,而买受人的主要义务是支付购房款,因此,开发商应注意合同约定的买受人的付款时间,尤其是分期支付的,应注意首期付款时间而产生的时效问题。
开发商作为被告时,对已超过诉讼时效的案件,应告知当事人进行时效抗辩。
132.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应告知当事人在时效期间内提起诉讼。对于超过诉讼时效的起诉应告知当事人诉讼风险,并做告知笔录。
第133条诉讼提起
133.1一般规定
律师代理原告提起诉讼,应依据《民事诉讼法》第108条之规定,提出具体明确的诉讼请求,并阐明起诉的事实和理由。
133.2律师为开发商提供法律服务的内容
律师向法院申请立案时,应提交起诉状、证据目录和证据材料,并按对方人数提供副本,同时,还应提交委托书、律师事务所公函以及原、被告身份情况证明。公民须提交户籍证明,法人须提交营业执照复印件和法定代表人身份证明,其他组织须提交登记证明复印件和主要负责人身份证明。
法院经审查如认为立案尚需补交有关证据材料的,律师应及时补交。
律师在接到法院的受理通知书后,应通知当事人及时交纳诉讼费。律师在接到法院不予受理的裁定书后,应及时告知当事人,并可依据当事人的委托,提起上诉。
133.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应根据案件具体情况的要求,准备齐全的文件。对于提交的证据清单及其证明对象须征得当事人同意。
133.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师在起诉前,应对被告的财产状况有所了解,并告知当事人可能出现的风险。
第134条财产保全
134.1一般规定
律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人,可以依照当事人的要求,根据《民事诉讼法》第92条及相关司法解释之规定提出财产保全申请。
134.2律师为开发商提供法律服务的内容
开发商作为原告,提起诉讼保全,应提供被申请人的房地产、车辆等财产线索,同时应提供担保。
如采取诉前保全的,律师应当告知当事人在法院采取保全措施后的15日内提起诉讼。若被申请人愿意提供担保,律师应向法院申请解除财产保全。
作为被告时,律师应告知当事人对原告申请保全的金额与法院采取保全措施的财产价值进行审查,若保全财产价值高于申请金额的,应告知当事人向法院提出异议。
律师须与委托人制作保全谈话笔录,将包括但不限于保全对象、保全金额所产生的法律后果等记录在案。
134.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
开发商作为原告时,若被告为自然人,则须对被告的夫妻共同财产进行查封。
134.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应提示开发商在提起诉讼的同时提起诉讼保全,并提供财产线索。财产保全的金额仅限于诉讼请求的标的。应注意审查可能出现的因保全不当而引起的法律责任。同时还应注意法院对不同性质的财产的冻结查封期限,提示当事人在到期前及时请求续封、续冻。
第135条举证责任
135.1一般规定
135.1.1律师对相对方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,有责任根据《民事诉讼法》第六章和证据规则之规定请求委托人提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
135.1.2律师应告知当事人提供下列证据:
(1)  书证;
(2) 物证;
(3) 视听资料;
(4) 证人证言;
(5) 当事人陈述;
(6)  鉴定结论;
(7)  其他可以证明案件事实的材料。
135.1.3律师应遵循法院指定的举证期限,除符合《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”之外。
135.1.4律师提供新的证据的,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。律师在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。
135.1.5律师调查收集证据时,应当注意证据的真实性、合法性和关联性。
135.1.6律师调查、收集证据材料时,应出示介绍信和律师执业证。律师向证人调查取证时,应制作调查笔录,以二人以上共同进行为宜。调查笔录应载明:调查时间、调查地点、调查人、被调查人、调查内容。被调查人应核对调查笔录,并签署“以上看过,无误”字样,并签名、注明年月日。若调查笔录多页,被调查人应在每页签字确认。
135.1.7律师收集书证、物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的,可以复制、拍照,或者收集副本、节录本,但对复制件、照片、节录本应附说明。
135.1.8律师不能及时调查、收集证据的,应向人民法院说明情况,并申请延期提交该证据。
135.1.9律师向法院提交证据时,应提交证据复印件。证据应至少准备四份,法院提交一份、对方当事人一份、律师一份、委托人一份。证据原件在开庭时提交。证据原件一般由当事人保管,律师不宜保管证据原件。
135.1.10律师应当对证据材料逐一分类编号,制作证据目录,对证据名称、证据来源、证明对象等做出说明。提交法院时签名盖章,注明提交日期。
135.1.11律师向法院提交录音资料,应提交录音源文件,并整理成书面文字材料。
135.1.12律师向法院提交照片,应提交照片的电子源文件或原胶片,并冲洗或彩打出来。
135.1.13律师对涉及商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭上出示的,应事先告知法庭,以不公开方式举证,不宜在公开开庭时出示。
135.1.14律师申请法院调查取证的,应由开发商在申请书上盖章。
135.2律师为开发商提供法律服务的内容
开发商除提供商品房买卖合同外,律师还应区别开发商分别为原告和被告时,就其自己的诉请或对方的诉请准备并提供相应的支持或反驳证据。尤其是开发商为被告时,应分别针对原告所提出的就交房、质量、面积、办证等方面的诉请及其理由进行反驳证据的收集和提交。
135.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
135.3.1开发商为原告时,应就其诉请的合同效力、合同相对人的违约行为提交相应证据。
135.3.2开发商为被告时,如涉及交房纠纷,应充分提交己方已做好交房准备,交房不能在于对方或客观原因方面的证据,如涉及质量纠纷应充分提交质量验收合格依据,如涉及办证纠纷,应充分提交办证不能责任在对方的证据。
135.3.3开发商作为提供格式条款一方,对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。并须证明对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时已采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标志,并按照对方的要求对该格式条款予以说明。
135.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
135.4.1律师应审查证据的关联性与证明力问题,避免出现前后矛盾的地方。
135.4.2律师提交证据时,应由当事人签字确认。
135.4.3注意发现对方提供的证据中出现矛盾的地方。
135.4.4在法律规定的举证期限内举证。
第136条庭审准备
136.1一般规定
律师收到开庭通知后,应立即将开庭时间、地点、审判人员组成等信息通知当事人。并询问当事人对合议庭组成人员有无需要提出回避请求及其理由。
庭审前一两天,提醒当事人开庭时携带证据原件。
136.2律师为开发商提供法律服务的内容
开庭之前,可与当事人就开庭的程序、开庭时应注意的问题、对方可能的发问、我方的诉讼思路、发问等进行沟通,明确当事人与律师在庭审中的分工,当事人侧重事实部分,律师侧重法律部分。
开庭之前,应将案卷材料重新熟悉一遍,了解案件的各种细节,检查案卷材料是否完整,有否遗漏,证据是否在举证期限内提交,证据是否按证据目录的顺序整理好,证人是否安排妥当,委托书、公函是否已提交法院。涉及赔偿损失的,计算方法是否明了。
开庭前做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备,拟好发问提纲。
律师应在庭前准备好代理词,并根据庭审情况作必要的修改。
136.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应熟悉案件情况和证据材料,明确案件的争议焦点。
136.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应避免不了解案情、不熟悉证据,避免遗漏案件材料。
第137条开庭审理
137.1一般规定
137.1.1律师出庭应携带执业证。
137.1.2律师参加开庭,应提前到达法庭,避免开庭迟到。
137.1.3律师应着正装出庭,到达法庭后,若没有提交委托书、公函的,应及时提交委托书、公函等法律文书。
137.1.4律师在庭审中要用语规范,态度谦虚,举止得当。注意避免与对方当事人和代理人发生人身和语言冲突,不挑词架讼,不恶语相逼。
137.1.5律师在法庭调查和法庭辨认阶段都要做好庭审记录。如果当事人一同出庭,可由当事人陈述事实部分,律师着重从法律方面陈述。
137.1.6律师在庭审中的发言,应声音洪亮,言之有物,言之有据。
137.1.7律师出庭应遵守法庭规则和法庭秩序,庭审顺序按照法官指导进行。在庭审过程中,律师发现审判程序违法,应当指出,并要求立即纠正。
137.1.8律师必须仔细阅读庭审笔录,发现庭审笔录中的错误,应及时与书记员联系纠正。
137.1.9庭审结束后,律师应及时向法院提交书面代理意见。
137.1.10一审法院判决书若是律师代收的,应在收到后立即告之委托人,并在24小时内交付给委托人,并留好寄件凭据,或让当事人签收,相关文件均应入卷。律师代为签收调解书,应有委托人的书面授权,否则,不能签收。    
137.2律师为开发商提供法律服务的内容
137.2.1审判长在核对当事人身份时,律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。
137.2.2审判长询问委托人是否申请回避时,律师可对审判人员、书记员提出回避申请,并说明理由。
137.2.3法庭调查开始后,律师应当完成下列工作:
(1) 代理原告的,可代为宣读起诉状,讲明具体诉讼请求和事实与理由;
(2) 代理被告的,可代为宣读答辩状,提起反诉的,宣读反诉状,讲明具体反诉请求和事实与理由;
(3) 代理第三人的,可代为宣读答辩状,提出承认或者否认的答辩意见,或提出独立的诉讼请求。
(4) 与起诉状、答辩状、反诉状不一致的地方,律师要作出解释,当事人和律师可以对事实部分进行补充。
137.2.4法官向当事人进行询问时,一般应由当事人回答,必要时由律师回答。
137.2.5律师举证时,应按法官要求,逐项举证或全部举证,并说明证据名称、证据来源、证明对象。
137.2.6经审判长许可,律师可以向证人、鉴定人及其他当事人发问。发问应围绕案件的事实、争议的焦点进行。发问应当简明扼要。发问受到审判长制止时,律师应尊重法庭的决定,改变问题或者发问方式,或表明发问的重要性和关联性。
137.2.7对于威逼性、诱导性发问和与本案无关的发问,律师有权提出反对意见。反对意见被法庭驳回后,可提请法庭将律师的反对意见记录在案。
137.2.8审判长归纳争议焦点后,律师认为有不同意见的,应立即提出。
137.2.9律师质证时,应从证据真实性、合法性、与本案关联性等方面质证。
137.2.10律师对物证进行质证,应围绕物证的真伪、物证与本案的联系、物证与其他证据的联系、取得该物证的程序是否合法等方面进行。
137.2.11律师对书证进行质证,应围绕书证是否为原件、书证的真伪、书证是否合法、书证的内容是否能证明所要证明的事实、书证与其他证据的矛盾、书证的来源等方面进行。
137.2.12律师对证人证言进行质证,应围绕证人与双方当事人的关系、证人证言的内容及要证明的事实、证人年龄、智力状况、行为能力等自然情况、证人的证言前后是否矛盾、证人证言与其他证据的矛盾等方面进行。
137.2.13律师对视听资料进行质证,应围绕视听资料取得和形成的时间、地点和周围的环境、有无剪补、内容是否清楚等方面进行。
137.2.14律师对鉴定结论进行质证,应围绕鉴定人的资格、鉴定的依据和材料、鉴定的设备和方法、鉴定结论是否具有科学性等方面进行。律师认为鉴定结论不能成立或者不完整的,可以申请重新鉴定或者补充鉴定。
137.2.15在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢复法庭调查。
137.2.16律师进行法庭辩论,应围绕庭审查明的事实和法官归纳的争议焦点,发表辩论意见。辩论意见应简明扼要,抓住案件焦点问题。律师应尊重对方的人格,不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方,不得攻击合议庭成员。
137.2.17律师发表第二轮辩论意见时,应针对第一轮对方当事人的辩论意见进行辩论,发表新的辩论意见,已发表的辩论意见不必重复。
137.2.18律师在作最后陈述时,应简单扼要,直截了当。
137.2.19律师在法院主持的调解中,应听取对方的意见,配合法官做好调解工作,注意调解的策略与技巧。
137.2.20律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别授权,不能对委托人实体权利进行处分。
137.2.21律师收到判决书后,应对当事人是否提出上诉作一个书面笔录。
137.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应注意讲明自己的观点,反驳对方的观点,要围绕自己的思路进行论述,不要陷入对方的思路。重点首先在于证明己方的诉请主张或反驳对方的诉请主张以及对关键证据的三性提出意见,避免纠缠于细枝末节。
137.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应尽量避免在庭审中陈述对自己不利的事实,回答对方的提问要谨慎。
开发商决定提起上诉的,律师应告知开发商在上诉期限内提起上诉,如果开发商不上诉的,应认真做好谈话笔录。
第138条二审阶段
138.1一般规定
律师代理第二审案件,尽量依照第一审办案程序进行。
138.2律师为开发商提供法律服务的内容
138.2.1律师可以根据二审当事人的请求,代其书写上诉状或上诉答辩状。
138.2.2律师代理二审案件,应注意有无新证据提交,并注意新证据提交的期限。
138.2.3律师应与当事人进行沟通,明确当事人对一审判决法院认定事实部分有异议的地方。
对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求,原审法院未作审理判决的,或判决结果超出诉讼请求范围的,律师应代当事人请求二审法院调解或发回重审。
138.2.4原审原告或有独立请求权的第三人增加诉讼请求,或原审被告提出或增加反诉请求,律师应建议二审法院调解或发回重审。
138.2.5律师应尽量收集支持本方主张、反驳对方主张的新证据。
138.2.6二审案件开庭审理的,律师参加庭审的规则与一审相同。二审案件不开庭审理的,律师应及时提交书面代理词。
138.2.7二审案件可以调解、和解,律师可以根据当事人的特别授权,签署调解及和解协议,法律另有规定的除外。
138.2.8庭审结束后,律师应及时向法院提交书面代理意见。
138.2.9二审判决书由律师代签的,律师在签收后应立即转交委托人,并让委托人签收法律文书转交单并保存好快递凭证。
138.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人,应及时到法院查阅案卷,并复制有关案卷资料。律师在查阅一审案卷时,可对以下几方面作重点审查:
(1) 一审判决认定事实的证据是否充分、确凿,有无未经质证的证据作为判决裁定的依据,对证据的采信有无问题,证据相互之间有无矛盾;
(2) 一审判决适用法律是否得当;
(3) 一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。
138.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应充分了解案情,熟悉证据。尤其是没有代理一审案件的律师,应避免由于对案情不熟悉而作出不适当的诉讼思路。
对于一审已作诉讼保全的,二审律师应注意保全期限,并及时提请原审法院续封、续冻。
第139条再审阶段
139.1一般规定
律师应审查当事人的再审申请是否符合《民事诉讼法》第179条之规定。
139.2律师为开发商提供法律服务的内容
139.2.1律师应告知当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。
139.2.2律师应告知当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出;两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起3个月内提出。
139.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
139.3.1律师应注意申请再审的条件,所有的再审申请都将围绕着是否符合这些条件进行。
139.3.2律师应告知当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。
139.3.3律师代当事人提出再审申请的,应让当事人提供尽可能详细的一、二审诉讼的证据材料和诉讼文书。
139.3.4人民法院审理再审案件,如果是按一审程序进行的,律师从事诉讼代理的规则与一审规则相同,如果是按二审程序进行的,则与二审规则相同。
139.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应告知当事人可以提起再审的条件,避免误导当事人。律师应注意再审提出的时限要求。
第140条执行
140.1一般规定
法院的生效法律文书由一审法院负责执行。
生效仲裁裁决和调解书由被执行人所在地中级人民法院负责执行。
140.2律师为开发商提供法律服务的内容
140.2.1律师作为申请人的代理人,应审查申请执行的案件是否符合下列条件:
(1) 申请执行的法律文书已经生效;
(2) 申请人是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人;
(3) 义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;
(4) 申请人的申请未超过法定期限。
140.2.2律师作为被申请人的代理人,应审查被申请人是否符合下列条件:
(1) 生效的法律文书确定被申请人有履行义务;
(2) 被申请人在规定的期限内未履行义务。
140.2.3律师接受执行申请人的委托后,应为其代写强制执行申请书,其内容包括:
(1) 申请人、被申请人的基本情况;
(2) 申请请求;
(3) 申请执行的理由、事项、标的及申请人所了解的被申请人的财产状况。
140.2.4律师到法院进行执行立案时,应提供下列文件和证件:
(1) 强制执行申请书。
(2) 生效的法律文书。
(3) 继承人或权利承受人申请的,应提交继承或承受权利的证明文件。
(4) 申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当向人民法院提交订有仲裁内容的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交我国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文版本。
(5) 委托人的委托书及所在律师事务所的公函。
(6) 申请人的身份证明。公民个人申请执行的,应当出示居民身份证;法人申请执行的,应当提交企业法人营业执照或其他法人证明文件的副本,以及法定代表人身份证明;其他组织申请执行的,应当提交营业执照副本或其他证明文件,以及主要负责人身份证明。
(7) 其他应当提交的文件或证件。
140.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
140.3.1律师代为放弃、变更民事权利,代为进行和解,或代为领取标的物的,应当有委托人的特别授权。
140.3.2强制执行申请书由委托人签名或盖章后,律师应在法定期限内向有管辖权的人民法院提出申请。
140.3.3执行程序中,案外人提出异议的,申请人的律师应审查其异议是否成立。申请人律师认为异议不能成立的,应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。
140.3.4被申请人转移、隐匿、变卖、损毁财产的,申请人律师可以申请查封、扣押或立即强制执行被申请人的财产。
140.3.5出现可变更和追加执行主体时,律师可向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。
140.3.6被申请人不能清偿到期债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,律师可向人民法院提出申请,请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。
140.3.7被申请人为企业法人,其财产不足以清偿全部债务的,律师应征询委托人是否提出破产申请。
140.3.8被申请人为公民或其他组织,其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被申请人的财产被执行完毕前,申请人对该被申请人已经取得金钱债权执行依据,律师应提出对该被申请人的财产参与分配的申请。
140.3.9申请人申请参与分配的,律师应当向原申请执行的人民法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。
140.3.10参与分配的申请人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的,律师应代其主张优先受偿权。
140.3.11被申请人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的,如果其担保不符合担保法有关规定的,律师应当向人民法院提出异议,申请人民法院责令被申请人提供合法有效的担保。
140.3.12在人民法院审理案件期间,保证人为被申请人提供担保,人民法院据此未对被申请人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后,如果被申请人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,律师应申请人民法院裁定执行被申请人的保证人在保证责任范围内的财产。
140.3.13在执行中,律师可以根据委托人的授权,与对方当事人达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。
140.3.14被申请人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的,律师应当在规定的期限内提出恢复执行原生效法律文书的申请。
140.3.15执行中需办理产权证照、股权等转移手续的,律师应代委托人审查其合法性。
140.3.16受托代为收取执行款项的律师,在收取执行款项后,应尽快将款项转交申请人。
140.3.17律师在执行阶段,应穷尽法律规定的执行措施来实现债权。
140.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
140.4.1律师应告知当事人执行手段的有限性,不一定申请执行就能完全实现债权。
140.4.2律师应告知当事人在法律规定的申请期限内提出。

 

第二节 仲裁

 

第141条根据仲裁协议确定仲裁机构
141.1一般规定
律师应当告知当事人采用仲裁方式解决纠纷,应是双方自愿,必须达成仲裁协议,仲裁协议应当具有下列内容:
(1) 请求仲裁的意思表示;
(2) 仲裁事项;
(3) 选定的仲裁委员会。
141.2律师为开发商提供法律服务的内容
律师审查仲裁协议,应注意以下几个方面:
(1)  仲裁协议的形式应采用书面形式,包括下列几种:
①  单独的仲裁合同;
②  合同中订立的仲裁条款;
③  其他书面形式:信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。
(2)  仲裁协议达成的时间:可以事先约定,也可以事后达成。
(3)  仲裁协议的效力:
①  合同成立后未生效或被撤销的,仲裁协议效力不受影响;
②  订立合同时就合同争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议的效力。
(4)  双方关于提交仲裁的纠纷范围有无约定,本纠纷是否属于仲裁协议约定的可提交仲裁的事项。并且约定仲裁的纠纷范围应属于选定的仲裁机构制定的仲裁规则受案的范围。
(5)  仲裁协议选定的仲裁委员会是否明确,是否存在两个以上的仲裁机构。
(6)  仲裁协议中有无与诉讼约定重合的情形。
141.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应当特别注意仲裁协议的效力、约定的纠纷是否属于仲裁委员会受理的范围以及仲裁委员会是否明确。
141.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人,有下列情形之一的,仲裁协议无效:
(1) 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;
(2) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;
(3) 一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。
仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
第142条仲裁协议有缺陷时仲裁机构的确定
142.1一般规定
当事人在仲裁协议中关于仲裁机构的约定应是明确的,即单一而排他的,如不能确定则分下列情形处理:
(1) 仲裁机构名称不准确,但能够确定具体仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构,如当事人约定了“上海市经济仲裁委员会”,可以认定选择了上海仲裁委员会。
(2) 仅约定了适用的仲裁规则,则视为未约定仲裁机构。
(3) 约定了两个以上仲裁机构的,可以选择其中的一个,若当事人对选择无法达成一致的,仲裁协议无效。
(4) 约定了某地仲裁机构仲裁,且该地仅有一个仲裁机构的,则该仲裁机构视为约定的仲裁机构;但若该地有两个以上的仲裁机构的,按第三种情形处理。
142.2律师为开发商提供法律服务的内容

律师应当告知当事人选择仲裁机构时应当明确。
142.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
详见142.2。
142.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当避免选择不明确的仲裁机构。
第143条诉讼与仲裁重合时的处理
143.1一般规定
如果当事人在合同中就纠纷的解决既约定了仲裁,又约定了诉讼,则该仲裁协议无效。但是一方提请仲裁后,另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的,则视为仲裁协议成立。
143.2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应当告知当事人在选择解决纠纷的方式时,仲裁与诉讼只能二者择一。
143.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
详见143.2。
143.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当避免在选择解决纠纷的方式时,既约定了仲裁,又约定了诉讼。
第144条对仲裁协议有异议的处理
144.1一般规定
当事人对仲裁协议有异议的,可以提请裁定:
(1)  提出异议的时限为仲裁庭首次开庭前。
(2)  当事人提请裁定既可以向仲裁委员会申请,也可以向人民法院申请,一方向仲裁委员会申请而另一方向法院申请的,由法院裁定。仲裁委员会先于法院受理且已作出裁定的,该裁定有效。
(3)  对仲裁协议提出异议的案件,分别由下列法院管辖:
①  申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁机构所在地中级人民法院管辖;
②  申请明确仲裁机构的案件,由仲裁协议签订地或被申请人所在地中级人民法院管辖;
③  申请确认涉外仲裁协议效力的案件,分别由仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地中级人民法院管辖;
④  关于海事海商仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地海事法院管辖。
144.2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应当告知当事人注意提请裁定的时间和管辖机构。
144.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
详见144.2。
144.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
详见144.2。
第145条仲裁申请请求的确定
参照诉讼,但要注意以下两点:
(1) 仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致,但关于请求事项的变更和反请求的提出的时限,各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区别,应予以充分注意。
(2) 仲裁请求系基于合同关系而提出,如涉及违约责任和侵权责任竞合时,只可以选择违约责任作为请求的依据,但诉讼则可以选择其中之一。
第146条仲裁申请的提起
146.1一般规定
仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致,但须注重以下几个方面:
(1) 申请仲裁须提交仲裁协议,且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。
(2) 申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委员会提交仲裁申请书和证据及副本外,一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委员会提交申请书副本和证据副本。
(3) 申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则,并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。
(4) 仲裁的当事人仅限于合同当事人,被申请人除了合同当事人之外,不可以追加,第三人也没有,而诉讼则可能追加共同被告和第三人。
146.2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应当告知当事人提起仲裁与诉讼的区别。
146.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
参照第二编第一章第一节。
146.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
参照第二编第一章第一节。
第147条仲裁案件的财产保全
147.1一般规定
147.1.1仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出,仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后,再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。
147.1.2仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。
147.2律师为开发商提供法律服务的内容
参照第二编第一章第一节。
147.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
参照第二编第一章第一节。
147.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
参照第二编第一章第一节。
第148条仲裁庭的组成
148.1一般规定
仲裁庭一般由3名仲裁员组成,简易程序案件由1名仲裁员独任仲裁。
148.2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应当告知当事人应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员可以由当事人共同选定,或由仲裁委员会主任指定。
148.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应告知当事人在选定仲裁员的过程中应注意下列事项:
(1) 应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。
(2) 认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等,选择精通商品房交易、熟悉商品房交易实务的仲裁员组成仲裁庭。
(3) 由于仲裁员中较多执业律师兼任,故对仲裁委员会指定和对方选定的律师仲裁员,应予关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系,如有发现应及时告知当事人并提请仲裁委员会注意是否存在回避情形。
148.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人在规定时限内提交指定仲裁员名单,并注意提示当事人申请回避。
第149条举证责任
参照诉讼部分,须注意以下两点:
(1) 仲裁的举证与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)基本一致,但也有所区别,尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定,各仲裁机构的仲裁规则不尽一致,应充分注意。
(2) 仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松,应充分注意。
第150条开庭审理
参照诉讼部分,须注意以下三点:
(1) 仲裁案件不公开进行,一方当事人有旁听人员列席,须征得另一方和仲裁庭同意。
(2) 仲裁案件的代理人,一般不受二人的限制,可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。
(3) 仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算,而非受理之日起计。
第151条仲裁裁决的撤销和不予执行
151.1一般规定
151.1.1关于仲裁裁决的撤销
(1) 当事人向法院申请撤销裁决应具备符合《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第58条的规定;
(2) 撤销裁决的申请在收到裁决书之日起6个月内提出;
(3) 对于申请撤销裁决的案件,由仲裁委员会所在地法院管辖;
(4) 法院受理撤销裁决申请后,另一方当事人申请执行同一裁决的,执行法院应在受理后裁定中止执行;
(5) 法院受理后,认为可以重新仲裁的,通知仲裁庭重新仲裁。当事人对重新仲裁仍不服的,可以另行申请撤销。
151.1.2关于仲裁裁决的不予执行
(1) 当事人向法院申请不予执行,须提交能证明符合《民事诉讼法》第217条第2款和第260条规定的情形;
(2) 撤销裁决申请被驳回后,又在执行程序中以相同理由提请不予执行的不予支持;
(3) 对因调解或和解而形成的仲裁文书,当事人提出不予执行申请的,不予支持;
151.1.3关于因仲裁协议效力而主张撤销或不予执行的
(1) 未在仲裁程序中对仲裁协议提出异议的,无权以此为由主张撤销或不予执行;
(2) 已提出异议而未采纳,在裁决作出后又以此为由主张撤销和不予执行的,具备符合《民事诉讼法》第217条、第260条和《仲裁法》第58条规定,予以支持。
151.2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应告知当事人注意申请撤销与不予执行的法定情形。
151.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
详见151.2。
151.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
详见151.2。

 

第二章 商品房买卖合同纠纷的类型

 

第一节 商品房买卖合同订立阶段纠纷及其处理

 

第152条商品房销售广告纠纷及其处理
152.1律师为开发商提供法律服务的内容
在商品房的销售广告及宣传资料符合《司法解释》第3条的规定,即可以视为要约的情形下,如果发生此类纠纷,开发商一般作为被告出现,律师根据不同的阶段可提供如下内容:
一般律师应就销售广告及宣传资料是否属于要约收集如下证据材料:
(1) 销售广告及宣传资料;
(2) 商品房预售合同或商品房买卖合同。
152.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
152.2.1律师应审查销售广告及宣传资料是否符合《司法解释》第3条的规定,即广告及宣传资料中是否就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,如果符合规定,则应视为要约。审查可以依据《司法解释》第3条的规定,从三个方面考虑:
(1) 审查是否存在对开发规划范围(俗称“红线”)以外的说明和允诺,存在此类情况则不能视为要约。
(2) 审查是否“具体确定”。具体确定的定义是指开发商对其开发项目规划设计范围内的商品房及相关设施所作的一些详尽具体的说明和允诺。因为具体确定是一个抽象概念,并没有统一标准。如有认为,如果开发商在广告中注明 “一切以最后完工为准”、“最后均以政府批准的方案为准”、“本广告尚未最终确定”、“本广告仅作参考”等,可以以此抗辩。也有认为此不能作为抗辩理由,故律师应仔细审查,谨慎对待该类情况。而诸如广告中注明的是“如有更改恕不另行通知”,一般会被认定是开发商制定的格式条款并单方面免除责任,从而无效。
(3) 审查买受人诉讼所称的广告及宣传资料是否“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”,若未对价格确定造成重大影响的,不能视为要约。
152.2.2律师应审查开发商和买受人签订的商品房预售合同或商品房买卖合同,对于销售广告及宣传资料所载的具体确定的说明和允诺是否有特殊约定。
虽然,根据《司法解释》第3条的规定,对于符合要约构成要件的销售广告及宣传资料,即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。但是,也有人认为,并不排除开发商与买受人在预售或买卖合同中约定销售广告及宣传资料不作为要约;当开发商和买受人在预售或买卖合同中有特别约定销售广告及宣传资料不作为要约的,应从其约定。所以,律师遇到此类情况的,应审慎对待。
152.2.3审查是否存在开发商可免责的事由,如是否存在因政府行为等或不可抗力导致销售广告及宣传资料的内容无法实现。
152.2.4如果对于开发商违约事实没有异议的,律师还可以从承担不同的民事责任来进行选择适用而降低损失。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”若存在可继续履行性的,且较之赔偿损失等更利于开发商的,可提示开发商采用要求继续履行的方式。
152.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
152.3.1若销售广告及宣传资料按照《司法解释》的规定,应被视为要约的,则律师应提示开发商,在开发商未能按照销售广告及宣传资料交付房屋的,应承担违约责任。
152.3.2应按照《合同法》、司法解释等法律、法规的规定,向开发商出具法律意见书,告知开发商可能需要承担的违约责任,及各种违约责任之间的区别。
第153条商品房认购书纠纷及其处理
根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书认为,认购书的内容一般包括:双方当事人的基本情况;房屋基本情况(包括位置、面积、单价等);签署正式契约的时限约定等。认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续,开发项目已定型,但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。
而《司法解释》第5条规定,商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且开发商已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
所以,对于此种纠纷将根据认购书为预约合同、认购书为商品房买卖合同两类来分别分析。
153.1认购书为预约合同时的纠纷及其处理
153.1.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师主要需要收集两方面证据:
(1) 开发商和买受人(认购人)签订的认购书。
(2) 未能签订商品房买卖合同的原因及责任方。
153.1.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
(1) 审查认购书的内容及履行情况,确定其是否可以被视为商品房买卖合同。
(2) 对于不能被认定为商品房买卖合同的认购书,审查认购书的签订时间,合同主要条款,重点关注房屋基本情况(包括位置、面积、单价等);签署正式契约的时限约定。
(3) 审查未按照认购书签订商品房买卖合同的原因及责任方。
(4) 若双方并未在认购书中约定定金条款,且因开发商原因未能签订商品房买卖合同的,则应按照《合同法》及《司法解释》,告知开发商可能需要承担的责任,目前主要是以《合同法》第42条规定的合同缔约过失承担赔偿责任。
(5) 若双方并未在认购书中约定定金条款,且因买受人(认购人)原因未能签订商品房买卖合同的,则应按照《合同法》及《司法解释》,告知开发商可以要求买受人(认购人)承担的责任,目前主要是以《合同法》第42条规定的合同缔约过失承担赔偿责任。
153.1.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
若是开发商考虑不愿意再签订商品房买卖合同而致诉讼的,应告知开发商其所需承担的责任,供其比较而得出其所希望采取的后续措施。
153.2认购书为商品房买卖合同时的纠纷及其处理
认购书被认定为商品房买卖合同时需要符合两个条件:
(1) 具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。
(2) 开发商已经按照约定收受购房款。
所以,以下是对于认购书符合上述两个条件,而应被认定为商品房买卖合同情况下的分析。
153.2.1律师为开发商提供法律服务的内容
一般需要收集的证据包括:
(1) 开发商与买受人(认购人)签订的认购书。
(2) 开发商已实际收取买受人(认购人)按约支付的购房款的证据。
(3) 起诉时,开发商是否取得商品房预售许可证明的证据。
153.2.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
(1) 根据《司法解释》第2条的规定,审查起诉时认购书的效力。若开发商在起诉时尚未取得商品房预售许可证明的,则该认购书无效。
(2) 若认定为商品房买卖合同的认购书有效,则相应的纠纷处理即同商品房买卖合同纠纷处理,可参照后述章节的分析。
153.2.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应严格按照《司法解释》第5条的规定对认购书进行审查,并告知开发商认购书的效力及诉讼可采取的方案。
第154条认购书定金的纠纷及处理
法律中涉及认购书中定金问题的规定见《司法解释》第4条,适用本条款所称的定金必须是为了担保商品房买卖合同订立的立约定金。以下作一比较说明:
如认购书中约定“乙方(买受人)在签署本商品房认购书后的x个工作日内支付甲方(开发商)订金x元,在签署《商品房买卖合同》后,上述款项充抵购房款”这样类似的规定,该认购书中的订金性质为预付款。其规则可以适用《商品房销售管理办法》第22条的规定,“……房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业应当向买受人返还所收费用;当事人之间另有约定的,从其约定”。
如认购书中约定“乙方(买受人)须于签署本商品房认购书后x日内与甲方(开发商)签署《商品房买卖合同》。如乙方在上述期限内不签订《商品房买卖合同》,甲方有权扣除乙方已交定金,并另行处置该房屋”这样类似的规定,该认购书中约定的是立约定金,适用的罚则即为《司法解释》第4条的规定。
154.1律师为开发商提供法律服务的内容
(1) 收集开发商与买受人(认购人)签订的认购书。
(2) 审查定金条款的效力。
(3) 审查未签订商品房买卖合同的原因及责任方。
154.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
(1) 审查开发商与买受人(定购人)签订的认购书中约定的定金条款,根据《担保法司法解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”但如果认购书上载明:双方未签订正式的商品房买卖合同,买受人违约订金、押金不退还,开发商违约双倍返还订金、押金,对于这种订金、押金的法律性质认定就存在争议。在司法实践中,法院或仲裁机构有认定这是一种违约责任的约定,也有认定为定金的。所以,必须仔细审查双方约定的是定金,或仅仅是留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,一旦确定性质上绝非“定金”,则不能适用定金罚则;若属于上述的“但书”的,各地法院也有不同的判例,律师应谨慎对待。
(2) 审查定金条款是否已经实际履行。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第90条规定:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”若买受人(定购人)未实际交付定金的,则定金条款未生效。
(3) 审查开发商与买受人(定购人)签订的认购书中对定金数额的约定。《担保法》第91条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。”所以,若认购书中约定的定金数额有超过合同标的额的20%部分,则超过部分无效。
(4) 审查买受人(定购人)实际交付的定金数额与认购书约定的定额数额是否存在区别。根据《担保法司法解释》第119条规定:“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。”若存在差异,且未超过合同标的额的20%,并被开发商接受的,则应以实际交付的定金数额适用定金罚则。
(5) 审查未签订商品房买卖合同的原因及责任人,若责任在开发商,则开发商需要返还买受人(认购人)双倍定金的款额,若责任在买受人(认购人),则开发商不予返还买受人(认购人)交付的定金,若双方均无责任,则开发商应将已收取的定金返还买受人(认购人)。
154.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应及时向开发商出具法律意见书,告知其认购书中定金条款的效力,以及因其原因未签订商品房买卖合同应双倍返还定金,或者非其原因未签订商品房买卖合同可没收买受人交付的定金。
第155条商品房买卖合同定金纠纷及其处理
155.1律师为开发商提供法律服务的内容
155.1.1收集证据,包括:
(1) 开发商与买受人签订的商品房预售合同或买卖合同。
(2) 买受人交付定金的情况。
(3) 开发商与买受人的履约情况。
155.1.2审查商品房预售合同或买卖合同对于定金条款以及违约条款的约定。
155.1.3审查违约方的违约情况,以及应当承担的责任。
155.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
155.2.1关于定金条款的效力确定可参照本节154.2(1)、(2)、(3)、(4)部分内容。
155.2.2若发现支付定金为合同成立或生效要件的,审查买受人定金交付情况,如买受人未按约支付定金,但买受人已按约支付购房款,且开发商也已交付房屋的,《担保法司法解释》第116条规定,“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效”。应告知开发商商品房预售或买卖合同已经生效。
155.2.3审查商品房预售合同或买卖合同,若双方既约定定金又约定违约金的,则根据《担保法》第116条的规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。若买受人违约,律师应告知开发商其可以从违约金条款和定金条款中选择一个对其有利的条款适用。
155.2.4律师应告知开发商,《担保法司法解释》第117条规定:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。”可适用定金罚则解除主合同,但同时仍需要承担合同约定的违约责任或损失赔偿责任。
155.2.5律师应审查合同违约的程度,根据《担保法司法解释》第120条规定:“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。”若买受人仅为不完全履行合同而并未致合同目的不能实现的,则应告知开发商,应按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则,而若是开发商不完全履行,应告知开发商可以抗辩要求按比例适用定金罚则。
155.2.6律师应审查致使主合同不能履行的原因,根据《担保法司法解释》第122条的规定:“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。”告知开发商,仅有不可抗力和意外事件是可免责事项;而其他的如第三人的过错所致的,也必须先适用定金罚则,只是赋予接受定金罚则一方一项追偿权。
155.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
155.3.1律师应仔细审查商品房预售合同或买卖合同的定金条款及定金部分的实际履行情况,并根据《合同法》、《担保法》及其解释,就定金部分的效力问题向开发商出具法律意见书。
155.3.2律师应仔细审查合同的履行情况,出具法律意见书告知开发商属于部分履行,或者合同目的完全未实现。
155.3.3律师应分析造成合同履行现状的原因,开发商需要承担的责任以及可以采取的措施,或者开发商享有的权利,并出具法律意见书告知开发商。

 

第二节 商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理

 

第156条面积和价格差异的纠纷及其处理
理论部分参照非诉讼部分。
156.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师为开发商提供商品房面积和价格差异纠纷法律服务时,一般开发商作为被告。律师代理开发商时,根据不同阶段,可提供如下内容:
律师代理开发商提供商品房面积纠纷服务时,一般应收集如下证据:
(1) 开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》。
(2) 开发商委托测绘机构所做的测绘成果。
(3) 已办理权属证书的,应审查权属证书。
(4) 国家、地方有关房产测量的规范和政策。
律师代理开发商提供商品房价格纠纷服务时,一般应收集如下证据:
(1) 开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》。
(2) 双方关于价格差异的其他约定,或者开发商在广告、宣传资料中对商品房价格所做的明确承诺。
(3) 价格发生变更的证据。
(4) 产生价格差异的原因的证据。
156.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
156.2.1律师为开发商提供面积差异纠纷法律服务时的重点内容:
(1) 应审查合同是否对面积差异进行约定。如有约定的,一般按约定处理;没有约定或约定不明确的,按《司法解释》第14条的规定处理。
(2) 律师应审查发生面积纠纷的原因,若系房产测量规范和发生变化导致面积差异的,而合同对此又无约定的,应咨询房地产管理部门对此问题的规定。
(3) 律师经审查发现面积纠纷是房产测绘机构测绘错误引起的,应要求测绘机构重新测绘,并依据重新测绘的结果确定面积。
156.2.2律师为开发商提供价格差异纠纷法律服务时的重点内容:
(1) 律师应审查合同或者补充协议中是否对价格差异有约定,若有约定的,一般按约定处理。
(2) 律师应审查开发商的广告或宣传资料中对价格是否有承诺,或者对商品房的保值增值是否有明确承诺,若有承诺的,一般可作为合同的组成部分,按承诺处理。
(3) 律师应审查产生价格差异的原因,判断开发商是否要承担责任。
(4) 律师应审查当地价格主管部门对商品房的价格是否进行监管,若当地价格主管部门对商品房价格进行监管并对商品房价格进行批准的,应根据具体情况判断开发商是否需要承担责任。
156.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
156.3.1律师对委托人的风险提示
(1) 若律师经审查发现,开发商和买受人对面积误差的约定与《司法解释》第14条规定相同的,则应告知开发商面积误差比在3%以内(含3%)的,双方据实结算房价款;若实际面积大于合同约定面积且面积误差比大于3%的,则3%以内部分由买受人按约定价格补足,超过3%部分的房价款由开发商承担,房屋所有权归买受人;若实际面积小于合同约定面积且面积误差比大于3%的,则3%以内部分房价款和利息由开发商返还买受人,超过3%部分的房价款由开发商双倍返还买受人。
(2) 若律师经审查后发现,开发商和买受人对面积误差如何处理没有约定或约定不明的,则应告知开发商按《司法解释》第14条的规定处理。
(3) 若律师经审查后发现,开发商和买受人对面积误差处理有约定的,原则上应按双方约定处理。
(4) 律师应告知开发商,即使因房产测绘机构测量错误导致面积差异,由此产生的责任仍可能由开发商承担。
(5) 律师应告知开发商,若开发商在合同、补充协议或广告宣传资料中对价格差异有约定或承诺的,开发商违反约定或承诺的,应按约定或法律规定承担违约责任。
(6) 律师应告知开发商,若产生商品房价格差异完全由市场波动引起的,则开发商一般不承担价格差异的责任。
(7) 律师应告知开发商,若当地政府依据法律规定对商品房价格进行监管并明确商品房价格范围的,开发商不仅应承担行政违法责任,可能还要承担违约责任。
156.3.2律师应注意的问题
对面积纠纷,律师应分清产生面积纠纷的原因,是否系房产测量规范或政策发生变更还是测绘错误,或者单纯的约定面积差异与产权登记面积差异,律师应区分产生面积差异的不同原因,提出不同的应对策略。出现房产测量规范或政策发生变更时,应咨询房地产主管部门的意见,了解主管部门对此是否有相应的衔接政策。
对价格差异纠纷,律师应明确产生价格差异纠纷的原因,明确开发商应承担行政违法责任还是违约责任,或者两种责任需同时承担。
第157条建筑物区分所有权(包括道路、绿地、公共场所、公共设施、物业服务用房、车位、建筑物及其附属设施维修资金、费用分摊、收益分配等)认定的纠纷及其处理
理论部分参照非诉讼部分。
157.1律师为开发商提供法律服务的内容
在业主的建筑物区分所有权纠纷中,根据不同的纠纷内容,主要有下列纠纷类型:
(1) 绿地纠纷;
(2) 车库、车位纠纷;
(3) 物业维修资金纠纷;
(4) 建筑物及其附属设施收益分配纠纷;
(5) 公共场所、公用设施纠纷;
(6) 屋顶平台使用权纠纷。
在上述纠纷中,开发商一般均是作为被告出现,律师应根据不同的纠纷类型,提供相应的服务。
157.1.1绿地纠纷
在绿地纠纷中,主要是绿地的权属纠纷,大多数情况下,开发商一般作为被告出现,主要纠纷类型是绿地的受让人要求确认双方的出售、出租或赠与合同无效,或者要求对小区的绿地进行确权。律师作为开发商的被告代理人时,应根据诉讼的各阶段提供如下服务:
律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由,撰写答辩状,判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。对开发商出售、出租或赠与的绿地,律师应收集如下证据:
(1) 绿地的规划审批文件;
(2) 绿地允许转让的行政许可文件;
(3) 绿地土地面积和/或建筑面积是否分摊的测绘文件;
(4) 绿地的权属证书;
(5) 绿地的权属转让文件(包括《商品房买卖合同》、绿地转让协议、开发商的广告、宣传资料中涉及绿地的相关内容);
(6) 绿地的成本是否已经计入商品房成本的证据;
(7) 当地政府部门制定的地方性法规、规章和文件。
律师应按收集到的证据材料,编写证据目录,在举证期限内提交法院/仲裁机构。
157.1.2车库、车位纠纷
在车库、车位纠纷中,主要是车库的权属纠纷,大多数情况下,开发商一般作为被告出现,主要纠纷类型是车库、车位的受让人要求确认双方的出售、出租或赠与合同无效,或者要求对小区的车库、车位进行确权。律师作为开发商的被告代理人时,应根据诉讼的各阶段提供如下服务:
律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由,撰写答辩状,判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。对开发商出售、出租或赠与的车库,律师应收集如下证据:
(1) 车库、车位的规划审批文件;
(2) 车库、车位允许转让的行政许可文件;
(3) 车库、车位土地面积和/或建筑面积是否分摊的测绘文件;
(4) 车库、车位的权属证书;
(5) 车库、车位的权属转让文件[包括《商品房买卖合同》、车库(车位)转让协议、开发商的广告、宣传资料中涉及车库、车位的相关内容];
(6) 开发商转让的车库、车位属于人防工程的,需要提供人防部门同意使用的文件;
(7) 车库、车位的成本是否已经计入商品房成本的证据;
(8) 当地政府部门制定的地方性法规、规章和文件。
律师应按收集到的证据材料,编写证据目录,在举证期限内提交法院/仲裁机构。
157.1.3物业维修资金纠纷
物业维修资金纠纷中,主要是开发商挪用物业维修资金纠纷,律师一般应收集如下证据材料:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 物业维修资金缴纳凭证;
(3) 物业维修资金移交凭证等。
157.1.4建筑物及其附属设施收益分配纠纷
商品房出售后,开发商与业主之间可能存在建筑物及其附属设施的收益纠纷,比如屋顶广告、外墙广告的收益纠纷,出租附属设施的收益纠纷等。律师在办理此类纠纷时,一般应收集如下证据:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 对建筑物及其附属设施收益分配的补充约定;
(3) 出售、出租建筑物及其附属设施的证据;
(4) 出售、出租建筑物及其附属设施获得收益的证据;
(5) 对建筑物及其附属设施收益使用的证据等。
157.1.5公共场所、公用设施纠纷
对公共场所、公用设施的纠纷主要是权属纠纷和由此产生的收益纠纷,律师在办理此类案件时,一般应收集如下证据:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 公共场所、公用设施的规划批准文件;
(3) 公共场所、公用设施的测绘资料;
(4) 公共场所、公用设施的权属证书;
(5) 对公共场所、公用设施权属和收益分配的补充约定等。
律师在收集上述资料时,亦应注意收集当地建设主管部门对公共场所、公用设施的地方政策。
157.1.6屋顶平台使用权纠纷
律师处理屋顶平台使用权纠纷,一般应收集如下证据:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 屋顶平台是否允许单独使用的规划批准文件;
(3) 开发商与其他和屋顶平台有利害关系的业主对屋顶平台使用权的约定。
157.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
157.2.1绿地纠纷
(1) 律师为开发商提供法律服务时,应审查开发商出售、出租或赠与绿地行为的效力,确定处理方案。
(2) 律师应审查开发商出售、出租或赠与绿地的行为是否已经符合了法律、行政法规的相关规定。《物权法》第73条规定的“明示属于个人”一般应符合两个条件:一是规划文件已经批准建筑区划内的相关绿地可以属于个人所有;二是开发商已经就该绿地与相关业主进行了约定,归业主个人所有。
(3) 律师应审查开发商出售、出租或赠与的绿地是否已经办理了土地使用权证,若已经办理的,一般可推定符合《物权法》第73条的规定;若没有办理的,应审查绿地所占用范围的土地的规划情况及权属登记情况。
(4) 若开发商的行为涉及行政机关的,可建议开发商及时与行政机关取得联系,听取行政机关的意见。
157.2.2车库、车位纠纷
(1) 律师应审查发生纠纷的车库、车位所处的位置,根据车库、车位的位置判断车库、车位出售、出租或赠与合同的效力。
(2) 开发商将地下人防工程作为车库、车位出售、出租或赠与给业主个人的,应审查开发商是否已经办理了相关审批手续。
(3) 若开发商将房屋底层架空层作为车库出售给业主的,应审查车库是否已经取得了权属证书,未取得权属证书的,应审查该底层架空层的面积是否已经进行了分摊,或者能否单独计算建筑面积。
(4) 若开发商将按规定配比范围内的公建配套车库、车位出售、出租或赠与给业主的,应审查根据当地政策,按规定配比范围内的公建配套车库、车位的权属规定。
(5) 若开发商将车库、车位出售、出租或赠与小区业主之外的人,律师应审查开发商出售、出租或赠与车库、车位时是否符合小区范围内的车库、车位应当首先满足业主的需要的规定。
157.2.3物业维修资金纠纷
产生物业维修资金纠纷时,律师应审查买受人是否已经交纳了物业维修资金,若已经交纳的,开发商是否已经交由房屋所在地建设(房地产)主管部门代管。
157.2.4建筑物及其附属设施收益分配纠纷
(1) 律师应审查开发商与买受人之间是否存在建筑物及其附属设施收益分配的约定,若有约定的,审查约定是否符合法律规定。
(2) 若对建筑物及其附属设施的收益分配没有约定的,应按《物业管理条例》第55条之规定处理,利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。
157.2.5公共场所、公用设施纠纷
(1) 律师应审查纠纷所涉公共场所、公用设施是否存在权属证书,若单独存在权属证书的,一般按权属证书载明的权利人确定所有人或使用人。
(2) 对是否属于公共场所、公用设施不明的,律师应审查规划批准文件,根据规划文件确定纠纷所涉场所和设施的性质。
(3) 对法律、行政法规有特别规定的公共场所、公用设施,律师应依据法律、行政法规的规定确定其权属。
157.2.6屋顶平台使用权纠纷
若开发商将屋顶平台单独赠与或出租、出售给楼顶业主使用的,律师应重点审查屋顶平台的单独使用是否已经规划主管部门批准,同时屋顶所覆盖的顶楼之外的其他业主是否已经同意由楼顶业主单独使用。
157.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
157.3.1对委托人的风险提示
(1) 律师在审查后,若发现开发商将城镇公共绿地或者土地使用权属于业主共有的绿地转让业主个人的,所签订的转让合同无效。绿地未经规划审批同意并按法律规定明示给个人的,开发商不得出售、出租或者赠与个别业主使用。
(2) 律师在审查后,若发现开发商将城镇公共道路、业主共有的道路或者其他业主共有的场地上所建的车库、车位转让业主个人的,应告知开发商所签订的转让合同无效。
(3) 律师经审查后发现,开发商将未经人防部门同意的人防地下空间作为车库出售、赠与或出租给业主的,应告知开发商及时办理相关审批手续。
(4) 律师经审查后发现,开发商出售、出租或赠与的车库不符合《汽车库建筑设计规范》的,应根据具体情况判断能否整改,若能整改的,应及时整改,不能整改的,应告知开发商不能按车库来处理。
(5) 律师经审查后发现,开发商所出售、出租或赠与的车库属于公建配套车库的,应根据地方性法规、规章和政策来判断车库的权属。
(6) 律师经审查后发现,开发商将业主交纳的物业维修资金挪作他用的,应告知开发商及时将物业维修资金移交当地建设(房地产)主管部门。
(7) 律师应提示开发商,除非与业主有特别约定,一般情况下利用建筑物及其附属设施进行经营所获得的收益应归业主所有。
(8) 律师应提示开发商,除非已经取得权属证书或与业主有特别约定,一般情况下公共场所、公用设施均属于业主所有。
(9) 律师应提示开发商,一般情况下,屋顶平台属于该幢楼的全体业主共有,若屋顶平台经规划部门批准并且经该幢楼的其他业主同意,屋顶平台可以由顶楼业主单独使用。否则开发商擅自将屋顶平台赠与、出租或出售给顶楼业主的行为无效。
157.3.2律师执业时应注意的问题
(1) 律师在代理开发商诉讼/仲裁时,应告知开发商应提供的证据及举证时限,防止因提供证据超过举证时限而承担不利后果。
(2) 律师在代理开发商诉讼/仲裁时,在收到判决书/裁定书之后,应及时告知开发商案件结果,并根据结果告知开发商应在规定时限内上诉。
(3) 律师代理开发商诉讼/仲裁时,若案件属群体性案件的,应妥善处理,不要激化矛盾,防止引起群体性事件。
(4) 律师代理开发商诉讼/仲裁时,应根据案件具体情况告知开发商可能的后果,防止因案件结果预期错误而给开发商造成损失。
(5) 律师处理建筑物区分所有权纠纷时,不仅应依据《物权法》的规定,而且要参考国务院建设主管部门和当地建设主管部门颁布的规章和政策,根据具体的规定确定权属。
第158条精装修与样板房交付标准的纠纷及其处理
精装修交付标准纠纷主要包括商品房装修内容(含材料、设施、设备、颜色、布局等)不符合合同约定标准的纠纷,装修内容不符合国家装修施工和验收规范的纠纷,装修内容存在质量问题的纠纷等。律师应了解《建筑地面工程施工质量验收规范》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《民用建筑工程室内环境污染控制规范》和《金属和石材幕墙工程技术规范》等国家标准和规范中的强制性条文。
158.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师为开发商提供精装修交付标准纠纷时,开发商一般为被告,开发商作为被告时,律师一般应按诉讼的各个阶段,为开发商提供如下服务:
律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由,撰写答辩状,判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。律师应根据纠纷类型收集如下证据:
(1)  若系精装修交付标准与合同约定不符,应收集:①  双方签订的《商品房买卖合同》;②  双方对精装修交付标准的协议;③  开发商广告中有关精装修标准的内容;④  开发商对材料、设施设备变更给买受人的函;⑤  买受人指定材料、设施设备颜色、款式、型号等的书面文件;⑥  开发商与买受人之间是否有按样板房标准进行交付的约定;⑦  现场实际装修的材料。
(2)  若系精装修交付标准违反国家强制性标准或规范的,律师应收集如下证据材料:①  本条上述(1)中的证据材料;②  国家有关施工、装饰装修的强制性标准;③  装修验收记录。
158.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
158.2.1律师为开发商提供法律服务时,首先应审查158.1中的文件,根据证据材料判断案件可能的结果。
158.2.2对买受人起诉精装修房交付标准与合同约定或样板房不符的,律师应审查交付标准的约定或样板房与实际装修标准之间的差别,必要时应到现场查看。
158.2.3对买受人起诉精装修房交付标准违反国家强制性规范或标准的,应根据国家强制性规范和标准进行实地查看,对已经验收合格的,应要求验收单位出具相关证明文件。
158.2.4对买受人起诉精装修房交付标准违反合同约定、样板房装修标准或国家强制性规范或标准需要鉴定的,应及时做好鉴定准备,有必要的,可要求开发商先行委托鉴定。
158.2.5对买受人起诉精装修房交付标准违反合同约定要求赔偿损失的,应根据具体情况判断是否申请鉴定。
158.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
158.3.1律师对委托人的风险提示
(1) 若律师经审查发现,开发商交付的精装修商品房的装修标准不符合合同约定或样板房标准的,应告知开发商按合同约定或者法律规定承担赔偿差价、更换和赔偿损失等责任。
(2) 若律师经审查发现,开发商交付的精装修商品房的装修标准违反国家强制性规定的,应告知开发商对违反强制性规定部分的装修予以修理、更换,造成买受人损失的,应赔偿相应损失。
(3) 若律师经审查发现,因开发商的精装修商品房装修标准不符合合同约定或者国家强制性规定而影响居住的,买受人拒绝收房或者收房之后提起诉讼/仲裁的,开发商可能还应承担买受人不能使用房屋期间的损失。
(4) 若开发商对精装修商品房设置了样板房的,在没有特别说明的情况下,交付的精装修商品房应与样板房一致。若交付的商品房与样板房不一致而又未对不一致作出说明的,应承担赔偿差价、更换等责任,造成其他损失的,还应赔偿损失。
158.3.2律师应注意的问题
精装修与样板房交付标准差异纠纷较多,主要是合同约定的材料或样板房使用的材料的厂家、规格、型号、颜色等与实际交付的房屋存在差异,还有就是精装修房的装修违反国家强制性规范的。律师在处理精装修房交付标准纠纷时,应注意可能引起的群体性负面效果。律师应建议开发商采取积极主动的态度,尽量与买受人协商解决。
第159条房屋质量纠纷及其处理(房屋质量不合格、房屋质量严重影响使用、房屋质量问题未及时维修导致损失赔偿)
有关房屋质量纠纷的主要法律法规和司法解释的规定有:
《建筑法》第61条第2款规定:“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条和《建设工程质量管理条例》第16条等作了类似规定。《建筑法》第62条和《建设工程质量管理条例》第六章等对保修责任作了规定。
《司法解释》第12条规定:“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”第13条规定:“因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,开发商应当承担修复责任;开发商拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由开发商承担。”
159.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师代理开发商处理房屋质量纠纷时,一般以被告代理人的身份出现。律师应根据诉讼的各个阶段,提供不同的内容:
对出现房屋质量纠纷的,律师应根据买受人的具体诉讼请求和事实理由,收集如下证据:
(1) 开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》,开发商的商品房销售广告、宣传资料中有关房屋质量的陈述和说明;
(2) 房屋已经验收合格的,应收集房屋竣工验收的资料;
(3) 质检、设计、监理和施工等单位出具的关于质量问题的意见、说明等文件;
(4) 与所涉质量纠纷有关的国家相关质量标准和规范;
(5) 双方对有关质量问题的协议、纪要或者验收记录等。
159.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
159.2.1律师为开发商提供房屋质量纠纷法律服务时,首先应收集159.1中的证据材料。
159.2.2律师应根据房屋质量问题的严重程度和纠纷产生的时间,分别确定服务的重点内容:
(1) 若开发商交付的房屋质量经验收为不合格而买受人要求退房的,律师应协助开发商做好退房的准备,并尽量减小影响,做好买受人的工作;
(2) 若开发商交付的房屋经验收为合格,但是开发商交付的房屋存在质量问题严重影响买受人居住的,买受人根据规定要求退房的,律师应根据具体情况判断是否严重影响居住,需要通过鉴定判断的,应向法院申请鉴定;
(3) 若开发商交付的房屋质量经验收合格,但是存在质量问题或者质量瑕疵的,买受人尚未收房并要求进行修理并赔偿损失的,律师应根据实际情况判断能否修复,以及是否给买受人造成损失;
(4) 若开发商将房屋交付给买受人后房屋出现质量问题的,若房屋验收合格的,应按保修合同和相关法律规定承担保修责任,判断是否给买受人造成损失,给买受人造成损失的,开发商应承担赔偿责任;
(5) 若买受人因开发商交付的房屋存在质量问题而拒绝收房,导致开发商逾期交房而要求承担违约责任的,律师应根据房屋质量是否足以导致买受人可以拒绝收房予以判断是否需要承担逾期交房的违约责任。
159.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
159.3.1律师对委托人的风险提示
(1) 若律师经审查后发现,开发商提供的商品房存在质量瑕疵,但经竣工验收合格的,则律师应告知开发商其应承担修复责任,给买受人造成损失的,应赔偿相应的损失;
(2) 若律师经审查后发现,开发商提供的商品房未经竣工验收合格的,律师应告知开发商,买受人可以拒绝接收房屋;
(3) 若房屋经竣工验收不合格,律师应告知开发商,买受人不仅可以拒绝接收房屋,还可以要求解除合同和赔偿损失;
(4) 房屋交付使用后,若律师发现经核验,房屋地基基础或主体结构质量不合格的,应告知开发商,买受人可以解除合同并要求赔偿损失;
(5) 房屋虽经验收合格并交付使用,但房屋存在质量问题并严重影响正常居住使用的,律师应告知开发商,买受人可以解除合同并要求赔偿损失;
(6) 房屋交付使用后,在保修期内房屋出现质量问题的,律师应告知开发商承担保修责任,若拒绝修复或者合理期限内拖延修复的,则买受人可以委托他人修复,费用由开发商承担。
159.3.2律师应注意的问题
律师在处理房屋质量纠纷时,应根据房屋质量问题的严重程度,分别适用不同的法律规定。律师特别应注意区分一般质量纠纷与买受人拒绝收房之间的关系,应根据实际情况判断买受人是否可以拒绝收房。
第160条延迟付款纠纷及其处理(一次性付款、分期付款中的延期付款纠纷)
理论部分参考非诉讼部分。《商品房买卖合同》中约定的付款方式一般为三种,一是一次性付款;二是分期付款;三是担保贷款付款(即所谓的按揭贷款付款)。由于因按揭贷款而产生的纠纷,在本章第七节已经有专节进行论述,故在此不再赘述。本部分只就一次性付款和分期付款中的延迟付款纠纷进行论述。
160.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师为开发商提供商品房买卖合同迟延付款纠纷法律服务时,开发商一般作为原告,作为原告代理人时,一般均是起诉要求买受人继续履行合同或者要求解除合同。根据诉讼的类型及诉讼的各个阶段,律师可提供的业务分别为:
开发商起诉要求继续履行合同或者解除合同的,律师应收集如下证据:《商品房买卖合同》,买受人的付款凭证、开发商的催款证明。律师应根据双方合同约定,对买受人的付款方式、付款时间进行详尽的审查,结合案情实际,确定诉讼请求是继续履行合同还是解除合同。
160.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
160.2.1律师为开发商提供迟延付款纠纷法律服务时,首先应审查《商品房买卖合同》中有关付款的约定,双方有其他约定的,应审查其他约定。
160.2.2律师代理开发商诉讼,在审查证据材料的基础上,根据双方确定的付款方式,确定纠纷类型,如果要解除合同的,应协助开发商进行催告。
160.2.3若开发商起诉要求解除合同的,律师应审查是否符合合同约定及法律规定的解除条件。若双方约定的是分期付款的方式,律师应提醒开发商,根据《合同法》第167条的规定,如买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的,开发商可以要求解除合同。若合同对履行期限没有约定的,律师应要求开发商发函催促买受人履行,待合理期限届满后,再起诉要求解除合同。
160.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
160.3.1若《商品房买卖合同》对解除合同权利的行使有时间限制的,则律师应告知开发商超过约定时间行使合同解除权的,可能不被支持。
160.3.2若开发商起诉要求买受人继续履行合同的,律师应告知开发商继续履行可能存在的风险(如买受人无能力履行、无可供执行的财产等)。
160.3.3若约定的是分期付款行为的,律师应告知开发商在符合法律规定的解除条件时,应及时发函催告。
160.3.4若约定的是一次性付款,律师应告知开发商在交房前,应要求买受人支付完毕所有购房款。
第161条设计变更与规划变更的纠纷及其处理
设计变更的规定主要来自于《商品房买卖合同示范文本》(GF—2000—0171)第10条的约定。
161.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师为开发商提供商品房设计变更纠纷法律服务时,开发商一般作为被告。律师代理开发商诉讼时,根据诉讼各个阶段,可提供如下帮助:
律师为开发商提供设计变更纠纷法律服务时,应针对买受人的诉讼请求和事实理由,收集如下证据:
(1) 开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》;
(2) 开发商提供的设计图纸和相关说明;
(3) 开发商广告、宣传资料中与设计纠纷有关的资料;
(4) 图纸设计变更资料;
(5) 开发商就设计变更通知业主的资料;
(6) 开发商与买受人就设计变更签订的补充协议。
律师为开发商提供规划变更纠纷法律服务时,一般应收集下列证据:
(1) 《商品房买卖合同》;
(2) 规划变更前的规划图纸和相关说明;
(3) 开发商广告、宣传资料中与规划纠纷有关的资料;
(4) 规划变更的申请文件和批准文件;
(5) 开发商通知买受人规划变更的通知;
(6) 开发商与买受人签订的补充协议等。
161.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
161.2.1律师为开发商提供规划、设计变更纠纷法律服务时,首先应审查证据材料,判断是否存在规划、设计变更。
161.2.2若开发商确实存在规划、设计变更的,律师应审查开发商是否将规划、设计变更的情况在合同约定的期限内通知了买受人。如已经通知的,则应审查通知的方式和相应的证据材料能否证实通知的事实。
161.2.3若开发商进行了规划、设计变更而没有按合同约定通知买受人的,律师应根据合同约定确定开发商应承担的违约责任,或根据实际情况是否给买受人造成了损失。
161.2.4若开发商与买受人已经就规划、设计变更达成了补充协议的,律师应审查补充协议内容,确定双方是否按补充协议实际履行。
161.2.5若开发商进行了规划、设计变更,但规划、设计变更不属于合同约定应通知的内容,则律师应根据具体情况判断开发商应承担的责任。
161.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
161.3.1律师对委托人的风险提示
(1) 经规划部门同意的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向等合同约定的内容影响到买受人所购商品房质量或使用功能的,开发商应当在有关部门批准同意之日起10日内,书面通知买受人。出卖人未在合同约定期限内通知买受人的,买受人有权退房;若买受人退房的,开发商应按合同约定退还购房款本金和利息。
(2)  开发商按合同约定通知了买受人,买受人在接到变更通知后,明确表示不退房的,但又未与开发商签订补充协议的,律师应告知开发商由开发商承担违约责任。
(3) 开发商超过了合同约定期限通知买受人,买受人不退房,并与开发商签订了补充协议的,律师应告知开发商按补充协议履行。
161.3.2律师应注意的问题
(1) 在商品房建造过程中,一般均存在规划或设计变更,特别是设计变更会更多,律师应判断规划、设计变更是否对房屋的结构形式、户型、空间尺寸、朝向等合同约定内容产生影响。
(2) 律师应注意买受人所起诉的内容是否属于规划、设计变更时开发商按合同约定应通知的范围,若不属于通知范围的,则不能根据合同约定承担违约责任。
(3) 律师应注意虽然买受人所起诉的规划、设计变更内容不属于合同约定应通知的范围,但是开发商存在规划、设计变更事实的,开发商仍有可能根据法律规定承担相应的责任。
第162条商品房买卖合同中登记与备案的纠纷及处理(包括预告登记)
商品房买卖中,《物权法》对登记作了规定,该法第19条规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”
该法第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”
《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”
《房屋登记办法》第67条规定:“有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:(一) 预购商品房;(二) 以预购商品房设定抵押;(三) 房屋所有权转让、抵押;(四) 法律、法规规定的其他情形。”该法第68条规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”该法第69条规定:“预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。”
162.1律师为开发商提供法律服务的内容
在《物权法》实施之前,开发商有时为了不同的目的,并没有按规定在签订商品房预售合同之日起30日内到房地产登记机关办理登记备案手续。《物权法》实施后,法律规定了预告登记制度。在商品房买卖合同中,律师代理开发商登记与备案纠纷的,一般应收集如下证据:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 开发商拒绝对商品房买卖合同登记备案的证据;
(3) 所出售的商品房无法办理预告登记的证据;
(4) 第三人提出更正登记或异议登记的证据。
162.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
商品房买卖合同登记备案制度与商品房预告登记制度,主要是为了防止开发商一房多卖现象的发生,律师应重点审查:
(1) 开发商是否按《商品房预售管理办法》的规定对商品房预售合同进行了登记备案。
(2) 买受人是否要求对预购商品房进行预告登记,开发商是否予以配合。
(3) 买受人要求预告登记时,登记机关是否予以准许,若不准许的,应审查不予预告登记的原因。
(4) 登记机关受理了预告登记,但是权利人或利害关系人提出更正登记或异议登记的,因审查更正登记或异议登记是否成立。
162.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
162.3.1律师经审查后发现,开发商未按照《商品房预售管理办法》办理商品房预售合同登记备案的,应告知开发商及时办理登记备案。
162.3.2律师经审查后发现,买受人申请预告登记时无法办理登记手续的,应审查无法办理的原因。若开发商已经对在建工程申请抵押登记的,可能需要在预告登记时注明,但买受人拒绝的。若开发商与前一商品房预购人解除商品房买卖合同后,未及时通知登记机关债权消灭的,买受人申请预告登记的,可能无法办理预告登记。
162.3.3若有人提出更正登记或异议登记的,律师应审查提出更正登记或异议登记的原因,开发商是否存在一房数卖的情况,若存在,则应告知开发商及时解除其余的商品房买卖合同,并按法律规定承担法律责任。

 

第三节 商品房买卖合同效力的纠纷及其处理

 

第163条商品房买卖合同无效纠纷及其处理
司法实践中,商品房买卖合同无效纠纷的类型有以下几类:
(1)  合同本身的无效,见《合同法》第52条的五种情形
商品房买卖合同的无效主要有以下几种情形:
①  根据《司法解释》第2条规定,开发商未取得商品房预售许可证明,与买受人签订的商品房预售合同无效,但开发商在起诉前取得商品房预售许可证明的除外。
②  当事人约定以办理登记备案为商品房预售合同生效要件,但合同未办理登记备案的,该合同无效。
③  一房二卖的纠纷及其处理,详见164.1.2。
④  包括但不限于商铺、商场、办公用房、酒店式公寓进行初始登记后,无法进行单独的产权证分割,无法取得单独的产权证。
⑤  包括但不限于房型规划变更后,未及时变更预售许可证的,但开发商在起诉前变更预售许可证的除外。
⑥  开发商在划拨土地上进行商业开发,和买受人签订商品房买卖合同。
以上④ ⑤ ⑥ 的纠纷及其处理,见第174条。
(2)  商品房买卖合同被撤销,合同自始无效
①  因重大误解订立的合同,当事人请求撤销的;
②  在订立合同时显失公平,当事人请求撤销的;
③  一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方请求撤销的;
④  开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的,买受人请求撤销的;
⑤  限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同,在被法定代理人追认之前,善意相对人要求撤销的;
⑥  代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,在被代理人追认前,善意相对人要求撤销的。
(3)  效力待定的商品房买卖合同,未经权利人或法定代理人及时追认的合同无效
①  限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同,未经法定代理人追认的;
②  代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认的;
③  无处分权人处分他人财产,签订商品房买卖合同,未经权利人追认。
163.1律师为开发商提供法律服务的内容
163.1.1律师在接受开发商委托代理商品房买卖合同无效纠纷后,应当及时审查委托人提供的所有证据材料,审查内容包括诉讼主体是否适格、是否具备具体的诉讼请求和事实、理由、诉讼时效是否已过等事项,认为符合法律规定的起诉条件的,应及时起草起诉状、(应当说明证据来源、证明内容)及其他诉讼材料,及时递交给有管辖权的人民法院。
163.1.2律师在接受开发商作为原告委托代理商品房买卖合同无效纠纷时,确定的诉讼请求应全面涵盖开发商的合法利益,一般情况下,诉讼请求应包括要求确认合同无效、买受人返还已经取得的商品房以及损失赔偿金额,律师应根据案件的不同情况而酌情确定。
163.1.3《民事诉讼法》及《证据规则》对证据的分类、证据的形式、证据的收集及举证责任的承担等均作了明确的规定,主要遵循了“谁主张,谁举证”的举证原则。律师接受开发商委托代理商品房买卖合同无效纠纷时,应在举证期限内提交所有能够证明开发商诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料,如在举证期限内提交证据确有困难的,应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。
163.1.4律师收到开发商递交的证据材料后,应当认真、仔细地研究该等证据材料,确定是否需要开发商补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告、是否需要提起反诉(在开发商作为被告的情形下),如有需要,律师均应在规定的期限内提出申请。
163.1.5律师在开庭之前,应拟好答辩状(在开发商作为被告的情形下)或代理词,并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。
163.1.6律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后,对于需要上诉的,应严格把握上诉期限的规定。
163.1.7民事判决、裁定、调解书发生法律效力后,在开发商作为执行人的情形下,在对方当事人不能自觉履行义务时,律师应提示开发商及时提起强制执行申请。律师应帮助开发商起草强制执行申请书,连同其他相关材料,一并递交执行法院。
163.1.8代理开发商与诉讼相对方进行庭外和解和调解。
163.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
163.2.1律师应当收集与案件有关的全部证据材料,并在法律规定的期限内提交法院
律师在处理商品房买卖合同无效纠纷案件时,首先应当把工作重点放在证据材料的收集上,且在举证阶段应重点把握以下内容:
(1)  律师应按照《民事诉讼法》及《证据规则》组织证据材料,编写证据清单,列明证据的名称、内容、证据来源、页码、份数、证明对象等。
(2)  律师应在规定的举证期限内,尽可能全面的提交所有证据材料,且提交的证据材料必须能够证明自己的诉讼请求或者能反驳对方的诉讼请求。
(3)  如在举证期限内提交证据确有困难的,律师应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。
(4)  若开发商对部分证据不愿向法院提供的,律师应向开发商告知风险,并要求其书面确认。
一般情况下,开发商在商品房买卖合同无效纠纷案件中应提交的证据材料包括:
(1) 房屋买卖合同、补充协议及附件,合同已办理公证的,应提交公证书,合同已登记备案的,应提交备案文件,证明当事人双方的房屋买卖合同关系;
(2) 房屋产权变更登记、交付情况的证明,证明合同的履行情况;
(3) 房地产开发企业资质证明文件、商品房预售许可证明(若有),证明开发商出售房屋的主体资质以及销售房屋的合法性;
(4) 买受人的基本情况,证明其是否具有相应民事权利能力及民事行为能力;
(5) 对方违约事实的证明;
(6) 其他与案件有关的证据材料。
163.2.2律师应当确定合适的诉讼请求,以最大限度地保护开发商的诉讼利益
律师在代理开发商为原告的纠纷案件时,应综合考虑证据的充分程度、合同履行情况、双方过错情况等,帮助开发商确定合适的诉讼请求。这样既有利于最大限度地保护开发商的合法权益,也有利于提高案件的审判效率和节省审判时间,同时避免大量浪费开发商的诉讼费用。根据合同法规定,合同无效将导致的法律后果为:因该合同所取得的财产,予以返还;过错方应赔偿对方因此所造成的损失。实践中,针对不同的案件情况,对财产如何返还、财产不能返还的如何折价、损失如何界定等问题,均应慎重考虑并最终拟定诉讼请求。
此外,若买受人是采取按揭贷款方式支付购房款的,律师应建议开发商申请追加贷款银行为第三人,请求将商品房贷款合同纠纷与商品房买卖合同纠纷合并审理。
163.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
163.3.1律师为开发商提供法律服务时开发商的风险提示
(1)  律师应当提示开发商,在收到法院传票后应认真审查送达法院是否有管辖权,不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议,应在提交答辩状期间提出。
(2)  律师应在规定的举证期限内向法院提交证据材料,提交证据确有困难的,律师应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。否则,开发商将承担举证不利的后果。
(3)  若房屋买卖合同因开发商不具有预售许可证明而无效的,律师应督促开发商立即申请办理预售证明,争取在起诉前取得预售证。
(4)   若房屋买卖合同因未办理备案登记而无效的,律师应收集合同履行情况的相关材料,特别是能证明买受人接受开发商交付的房屋或者买受人向开发商交付房款的证明材料。
(5)  律师应当提示开发商,若开发商有下列情形之一的,将可能承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:
①  故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;
②  故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
③  故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
163.3.2律师为开发商提供法律服务时律师自身执业风险提示
(1)  律师应当与委托人签订书面的法律委托服务合同,合同中应明确双方的权利义务和责任。
(2)  律师的一切工作必须有书面记录、记载,必要时应提交委托人签字确认。律师在提供诉讼法律服务时,应当将各项工作的完成情况提交委托人签字确认。
(3)  律师在接受当事人的委托代理后,应就案件的相关法律问题向当事人出具书面的法律分析意见或法律咨询意见,告知委托人案件中可能存在的风险,并要求委托人书面确认。
(4)  如果委托人对部分诉讼请求要求放弃或者暂缓起诉的,律师必须做好法律风险提示书,并要求当事人书面确认。 
(5)  律师应当提示当事人在举证期限内提交证据、逾期举证的法律后果以及举证责任的承担。若因部分证据当事人不愿向法院提供,律师应向当事人告知法律风险,并要求当事人书面确认。
(6)  律师对当事人提供的证据材料应当履行保密义务,非合法合理需要,不应向第三方透露或泄露。
(7)  当事人若不服一审判决、裁定的,律师应提示当事人在上诉期限内提起上诉,当事人放弃上诉权利的,律师应向当事人告知法律风险,并要求当事人书面确认。
(8)  在一审判决事实认定或法律适用确有错误的前提下,当事人放弃上诉权利的,律师应向当事人告知法律风险,并要求当事人书面确认。
(9) 律师应提示当事人,若在一审判决之后有新的证据,可以向二审法院提交,对符合该规定的证据材料,应与上诉状同时递交至法院。
(10) 律师应提示当事人上诉的风险,上诉的审理程序以及上诉费用的承担等。
(11) 律师应当在委托人的授权范围内行使代理权限,不得超越委托权限行使权利,不得损害委托人的利益。
第164条一房两卖合同效力纠纷及其处理
一房两卖,又称房屋的二重买卖,是指开发商先后或同时以两个买卖合同,将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人。一房两卖合同纠纷中,常见的纠纷类型有以下四种形式:
(1) 开发商先后与不同的买受人订立合同后,对后买受人履行了合同义务,办理了产权过户登记手续,导致前买受人无法取得房屋。
(2) 开发商将房屋售予前买受人并办理产权过户登记之后,又与后买受人签订就同一房屋为标的物的买卖合同,导致后买受人无法取得房屋。
(3) 开发商先后与不同的买受人订立合同,但两次买卖均未办理产权过户登记手续。
(4) 后买受人明知开发商已与前买受人就特定房屋订立买卖合同后,仍与开发商恶意串通,另行订立商品房买卖合同,开发商并将该房屋交付后买受人,导致前买受人无法取得房屋。
164.1律师为开发商提供法律服务的内容
164.1.1律师在接受开发商的委托后,应当及时审查委托人提供的所有证据材料,审查内容包括诉讼主体是否适格,是否具备具体的诉讼请求和事实、理由,诉讼时效是否已过等,审查后认为符合起诉条件的,应及时拟定起诉状、证据清单(应说明证据来源、证明内容)及其他诉讼材料,并及时递交有管辖权的人民法院。
164.1.2在一房两卖的纠纷实践中,开发商作为原告提起的诉讼比较少见,主要为合法买受人预期付款诉讼和合同无效之诉[合同无效之诉参照本节第163条(1)]。律师在确定开发商的诉讼请求时,应全面涵盖开发商作为原告的合法利益,一般情况下,买受人预期付款的诉讼请求应包括要求买受人支付房屋价款、利息及违约金或者赔偿损失。
164.1.3律师应当提示开发商诉讼举证责任的分配,即“谁主张,谁举证”的举证原则,并在举证期限内提交所有能够证明开发商诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料,如在举证期限内提交证据确有困难的,应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。
164.1.4律师收到开发商递交的证据材料后,应当认真、仔细地研究该等证据材料,确定是否需要开发商补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告,是否需要提起反诉(在开发商作为被告的情形下),如有需要,律师均应在规定的期限内提出申请。
164.1.5律师在开庭之前,应拟好答辩状(在开发商作为被告的情形下)或代理词,并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。
164.1.6律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后,对于需要上诉的,应严格把握上诉期限的规定。
164.1.7民事判决、裁定、调解书发生法律效力后,在开发商作为执行人的情形下,在对方当事人不能自觉履行义务时,律师应提醒开发商及时提起强制执行申请。律师应帮助开发商起草强制执行申请书,连同其他相关材料,一并递交执行法院。
164.1.8代理开发商与诉讼相对方进行庭外和解和调解。
164.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
164.2.1律师应当收集与案件有关的全部证据材料,并在法律规定的期限内完成举证责任
作为开发商,在一房二卖合同纠纷中一般应提交的证据材料有:
(1) 房屋产权凭证,证明产权关系;
(2) 房屋买卖合同、补充协议及附件,合同已办理公证的,应提交公证书,证明当事人之间存在房屋买卖关系;
(3) 有关机关批准销售房屋的文件,证明该商品房销售是合法有效的;
(4) 关于房屋交付情况的证明,证明房屋交付时的状况;
(5) 其他与案件有关的证据材料。
164.2.2律师应当确定合适的诉讼请求,以最大限度地保护开发商的诉讼利益
处理诉讼案件,律师的工作重心除收集证据材料外,确定合适的诉讼请求,也非常关键,这样既有利于开发商的合法权益得到最大限度的保护,也有利于提高案件的审判效率和节省审判时间,前已述及,开发商作为原告的商品房买卖合同纠纷类型比较少见,主要为买受人预期付款纠纷,律师在确定该类纠纷的诉讼请求时,除要求买受人支付拖欠的房屋价款时,还应当审查商品房买卖合同中是否约定买受人预期付款的违约责任,如有,按照合同约定计算出具体的违约金作为诉讼请求之一;如没有约定,建议开发商按照最高人民法院确定的万分之二点一作为计算违约金的标准。
164.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
164.3.1律师为开发商提供法律服务时开发商的风险提示
律师应当提示开发商,在收到法院传票后应认真审查送达法院是否有管辖权,不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议,应在举证期限届满前提出。
律师应当提示开发商,在下列情况下的一房二卖开发商将可能承担惩罚性赔偿:
(1) 商品房买卖合同订立后,开发商又将该房屋出卖给第三人;
(2) 商品房买卖合同订立时,开发商故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
律师应当提示开发商,与买受人订立商品房买卖合同后,如果开发商又与第三人恶意串通,导致买受人无法取得房屋的,则开发商与第三人签订的商品房买卖合同无效。
律师应当提示开发商,不得在未解除商品房买卖合同前,将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。如果再行销售给他人的,房地产主管部门将处以警告、责令限期改正,并处2万元以上3万元以下罚款;构成犯罪的,将被依法追究刑事责任。
律师应当提示开发商,与买受人签订商品房买卖合同后,买受人向登记机构申请预告登记后,开发商未经买受人同意,擅自处分该不动产的,不发生物权效力。
律师应当提示开发商,如果被拆迁人为买受人,则其应当享有对补偿安置房屋的优先权,即拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持,或者被拆迁人也可以请求解除拆迁补偿安置协议。
164.3.2律师为开发商提供法律服务时律师自身执业风险提示
律师在代理一房二卖合同纠纷案件过程中,应当以书面形式告知委托人一房二卖的法律后果以及司法实践中类似案件的处理情况,以利于委托人选择合适的解决纠纷方式(调解或庭外和解)。
其他内容可详见本节163.3.2的相关规定。

 

第四节 商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及其处理
(本节仅限于合同签订、登记备案之后商品房交付之前)

 

第165条商品房买卖合同履行中的纠纷及其处理
商品房买卖合同履行过程中,因为各种原因可能出现很多纠纷,在商品房交付之前,由于买受人无法全面了解商品房及其配套情况,故产生的纠纷比商品房交付之后产生的纠纷要少,但是交付之前也可能发生纠纷。主要的纠纷类型包括:商品房用途纠纷;商品房使用年限纠纷;一些特定的配套设施纠纷;买受人停止支付按揭贷款纠纷等。
165.1律师为开发商提供法律服务的内容
165.1.1律师应根据纠纷类型为开发商提供相应的服务,产生商品房用途纠纷的,律师一般应收集如下证据:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 对商品房用途明确说明的广告、宣传资料;
(3) 规划主管部门批准的房屋用途的文件。
165.1.2产生商品房使用年限纠纷时,律师一般应收集如下证据:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 对商品房使用年限明确说明的广告、宣传资料;
(3) 规划主管部门批准的商品房用途的文件;
(4) 国土资源管理部门批准的土地使用年限等。
165.1.3对配套设施产生纠纷的,律师一般应收集如下证据:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 对房屋配套设施明确说明的广告、宣传资料;
(3) 规划主管部门批准的规划方案文件。
对买受人停止支付按揭贷款纠纷的,参照本章第七节。
165.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
165.2.1商品房用途纠纷
(1) 律师应审查商品房买卖合同中对房屋用途的约定,若对房屋用途没有约定或约定不明的,则应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。
(2) 若商品房买卖合同中对房屋用途约定明确的,则律师仍应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。
(3) 若开发商所作的其他说明或承诺与房屋用途有关的,则律师应审查相关的说明或承诺。
(4) 律师应审查规划主管部门对房屋用途的规定,明确规划规定的房屋用途与合同约定或广告、宣传资料所说明或承诺的用途是否一致。
165.2.2房屋使用年限纠纷
房屋使用年限纠纷主要是合同约定房屋使用年限与土地出让年限不一致,或者广告宣传的使用年限与土地出让年限不一致。律师应审查商品房买卖合同约定的房屋使用年限与土地出让年限是否一致,若不一致的,一般以土地出让年限为准。律师应审查开发商的广告、宣传资料中宣传的房屋使用年限与合同约定的使用年限是否一致,若不一致的,则一般应以合同约定的使用年限为准。
165.2.3特定配套设施纠纷
对开发商在广告、宣传资料中明确说明或承诺的特定配套设施,比如篮球场、游泳池等,一般在房屋交付前买受人就已经知道是否存在。若这些明确说明或承诺的配套设施不存在的,买受人可能就上述配套设施纠纷提起诉讼,律师应重点审查:
(1) 商品房买卖合同中是否对特定配套设施有约定,若有约定,则应按合同约定处理。
(2) 律师应审查开发商的广告、宣传资料中对特定的配套设施是否有明确的承诺和说明,若有,一般该说明和承诺作为要约,应按广告、宣传资料中的说明和承诺处理。
165.2.4买受人停止支付按揭贷款纠纷,参照第二编第二章第七节。
165.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
165.3.1律师对委托人的风险提示
(1) 律师应告知开发商,若合同约定的房屋用途与规划用途不一致的,则买受人可以选择退房或者要求赔偿损失。若合同约定的房屋用途与规划用途一致,但是广告、宣传资料作虚假宣传的,开发商应赔偿由此给买受人造成的损失。
(2) 律师应告知开发商,若合同约定的房屋使用年限或广告、宣传资料宣传的房屋使用年限大于房屋占用范围的土地出让年限的,开发商应赔偿买受人相应的损失。
(3) 律师应告知开发商,若合同约定的特定配套设施或广告、宣传资料明确说明和承诺的特定配套设施未建造的,开发商应赔偿由此给买受人造成的损失。
165.3.2律师应注意的问题
商品房买卖合同履行过程中存在较多的纠纷,上述列举的只是其中一部分,律师应根据具体情况判断开发商是否应承担责任,若要承担,应承担何种责任和多大的责任。
第166条商品房买卖合同变更中的纠纷及处理
理论部分参照非诉讼部分。
166.1律师为开发商提供法律服务的内容
商品房买卖合同签订后,双方对协商一致的变更一般不会出现变更纠纷。出现变更纠纷的一般为商品房买卖合同中存在错误,一方要求变更而另一方不同意的纠纷。律师代理开发商对因错误而要求变更的纠纷时,一般应收集如下证据:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 发生错误的原因证据;
(3) 真实情况的证据等。
166.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师代理开发商处理变更纠纷时,应根据纠纷的具体内容,确定服务的重点内容:
(1) 若合同约定的价款错误,律师应重点审查同一幢楼相邻房屋的价格,比较是否与真实价格存在重大差异。若无法比较的,则应通过评估确定价格是否存在重大差异。
(2) 若合同约定的房屋交付时间错误时,则应比较同一幢楼中其他房屋的交付时间,若其余房屋的交付时间一致而某一套房屋的交付时间不一致时,则应提供其余房屋的合同作为证据。
(3) 若合同约定的标的错误,即房屋错误时,应审查确定实际销售的房屋,并通过比较其他合同予以明确。若存在一房数卖情形的,应及时通知开发商。
律师一般应根据合同错误的内容判断是否可以根据《中华人民共和国合同法》第54条规定的重大误解请求法院或仲裁机构进行变更。
166.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应提示开发商,一旦发生错误(重大误解)的情况,应及时请求变更。若对买受人造成损失的,开发商应予以赔偿。
第167条商品房买卖合同转让中的纠纷及处理
国务院办公厅在转发建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确规定,根据《城市房地产管理法》有关规定,国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。
167.1律师为开发商提供法律服务的内容
在国务院的上述政策出台前,预购商品房转让行为一直存在,上述政策出台后,预购商品房再转让的行为就会大为减少。律师代理开发商处理预购商品房转让纠纷时,律师应根据具体的案情收集相关证据。
167.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应审查开发商是否同意买受人转让预购商品房,若开发商同意的,应检查对商品房买卖合同的履行是否进行了约定。
167.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应提示开发商,若开发商同意买受人转让预售商品房的,则受让人将无法直接办理权属证书,而必须在买受人取得权属证书后,再办理变更登记。若没有约定变更登记的税费承担方式的,开发商可能需要赔偿相应的损失。
第168条商品房买卖合同解除中的纠纷及处理
商品房买卖合同的解除包括法定解除和约定解除。除本指引其他已经涉及的之外,商品房买卖合同的解除还包括买受人无法取得房屋而解除合同、买受人无法办理担保贷款而解除合同等。主要的法律规定包括《司法解释》第8条、第9条和第23条等。
168.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师为开发商提供法律服务时,应收集是否存在解除合同法定条件的证据。若系一方当事人要求解除合同的,应收集当事人按约定有权解除合同的证据或反驳证据。
168.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
168.2.1若买受人因开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而要求解除合同的,律师应重点审查开发商是否存在房屋抵押的事实,若存在抵押,则是否存在故意隐瞒房屋已抵押的事实。
168.2.2若买受人与开发商在商品房买卖合同订立后,开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人,导致买受人无法取得房屋而要求解除合同的,律师应重点审查开发商是否存在未告知买受人而抵押的事实,若存在,应审查买受人能否取得房屋。
168.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
168.3.1律师应告知开发商,若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,买受人要求解除合同的,开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。
168.3.2律师应告知开发商,商品房买卖合同订立后,开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人,导致买受人无法取得房屋的,买受人要求解除合同的,开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。
第169条商品房买卖合同终止中的纠纷及处理
《合同法》对合同的终止作了列举性规定,商品房买卖合同的终止可能涉及双方协商一致终止合同,也可能是债权债务归于同一人而终止合同。
169.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师应根据商品房买卖合同终止的原因,收集相应的证据。
169.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
169.2.1若双方协商一致终止商品房买卖合同的,律师应审查开发商与买受人之间签订的终止商品房买卖合同的协议,没有签订协议的,应审查双方的其他书面证据。
169.2.2若因买受人与开发商因合并而成为一人时,商品房买卖合同的权利义务终止,但此时一般不发生商品房买卖合同纠纷。
169.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应提示开发商,若开发商与买受人协商一致终止合同的,开发商应根据合同约定履行通知银行,协助办理合同终止手续和担保贷款合同解除手续等,对合同签订合同履行过程中了解的买受人的个人隐私或商业秘密负保密义务。
若开发商与买受人签订了合同终止协议的,开发商应按协议履行,不按协议履行的,应承担违约责任。

 

第五节 商品房交付与买受人房屋所有权证
(小产权证)取得的纠纷及其处理

 

第170条逾期交付房屋的纠纷及其处理

170.1律师为开发商提供法律服务的内容
在商品房交付纠纷中,开发商一般作为被告出现,律师应根据不同的阶段可提供如下服务内容:
一般律师应就商品房逾期交付收集如下证据材料:
(1) 商品房买卖合同;
(2) 开发商通知买受人收房的通知;
(3) 买受人实际收房的记录;
(4) 根据合同约定开发商可顺延交房的证据材料;
(5) 非因开发商原因造成交房迟延的证据材料。
170.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
170.2.1律师应审查《商品房买卖合同》对商品房交付时间的约定,若开发商超过期限交付商品房的,除有合同约定的例外情况和不可抗力原因外,一般应认定为迟延交付商品房。
170.2.2若因房屋质量纠纷导致买受人拒绝收房的,律师应审查房屋出现的质量问题是否达到买受人可拒绝收房的程度。若因房屋交付时配套设施不符合合同约定而买受人拒绝收房的,律师应审查是否符合拒绝收房的条件。
170.2.3律师应审查开发商所交付的房屋是否已经通过竣工验收,若未通过竣工验收,房屋不得交付使用。
170.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
170.3.1律师对委托人的风险提示
(1) 律师应提示开发商,商品房的交付即对房屋的转移占有,开发商应当按照合同约定,将竣工验收合格的商品房按期交付给买受人;未能按期交付的,开发商应当承担违约责任。
(2) 因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因,需延期交付的,律师应告知开发商提供相关证据。
(3) 律师应告知开发商,若买受人因房屋未经竣工验收合格、房屋经竣工验收不合格或者房屋存在质量问题严重影响居住的,买受人有权拒绝收房,由此造成逾期交房的,开发商应承担违约责任。
(4) 律师应告知开发商,双方对逾期交房的违约责任有约定的,一般按约定处理;没有约定的,按有资质的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准承担违约责任。
(5) 律师应提示开发商,若房屋质量严重影响居住或者合同约定的配套设施不全严重影响居住的,买受人因此拒绝收房而导致迟延交房的,一般应由开发商承担逾期交房的违约责任。
170.3.2律师应注意的执业风险
律师应特别注意,出现逾期交房纠纷,一般均是群体性的,律师在维护开发商利益的同时要注意社会稳定,应建议开发商尽量通过协商解决,并尽快支付违约金,防止事态扩大和对开发商产生更大的负面影响。
律师同时应注意,开发商逾期交付商品房是否存在可以免责的情况,若存在,则律师应及时收集证据并提交审理机构。
第171条逾期办理买受人房屋所有权证(小产权证)的纠纷及其处理
171.1律师为开发商提供法律服务的内容
产生逾期办理权属证书的纠纷时,开发商一般作为被告出现。律师代理开发商进行诉讼时,根据诉讼的各个阶段,一般应收集如下证据:
(1) 《商品房买卖合同》;
(2) 买受人收房的记录;
(3) 开发商已经向房屋产权登记机关提交办理权属证书备案资料的证据;
(4) 双方有关办理权属的往来函件或补充协议等。
171.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
171.2.1律师应审查《商品房买卖合同》等文件确定开发商提供办理权属证书所需资料的时间。开发商应在合同约定的期限内,向房地产产权登记部门提交买受人办理权属证书时应由开发商提供的资料。
171.2.2律师应根据开发商提供的证据材料判断是否存在逾期办理权属证书的违约行为。若合同约定在房屋交付后一定期限内提供办理权属证书的资料的,逾期期间应自房屋交付之日起满一定期限时开始计算。若合同约定在某年某月某日前办理权属证书的,应按合同约定计算逾期期间。
171.2.3律师应根据《司法解释》第18条规定,审查办理权属证书的期限,除合同有特殊约定外,由于开发商的原因导致买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,开发商应当承担违约责任:
(1) 商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;
(2) 商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90天;
(3) 商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90天。
171.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
171.3.1律师对委托人的风险提示
(1) 律师应提示开发商,若合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,应按照已付房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。
(2) 律师应提示开发商,商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年,由于开发商的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。
(3) 律师应提示开发商,若开发商提前交付房屋的,合同约定开发商在房屋交付之后的一定期限内提供办理权属证书所需资料的,若开发商未能按约定提供的,仍应承担违约责任。
171.3.2律师应注意的执业风险
律师应特别注意,造成逾期办理权属证书是否开发商的原因,《司法解释》第18条规定,在无其他约定的情况下,只有因开发商的原因造成办理买受人房屋所有权证(小产权证)逾期的,开发商才承担责任。若因非开发商原因造成办理买受人房屋所有权证(小产权证)逾期的,开发商一般不承担责任。律师应特别注意本条司法解释与《合同法》第121条之间的关系,以及《合同法》第121条是否适用于具体的案件。
第172条商品房买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿冲突的纠纷及其解决
172.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时,开发商一般作为被告。律师应根据诉讼的各个阶段,提供相应的服务。
律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时,一般应收集如下证据:
(1)《商品房买卖合同》;
(2) 买受人付款凭证;
(3) 建设工程抵押登记他项权证;
(4) 房屋竣工时间;
(5) 对买受人告知存在建设工程抵押的证据;
(6) 施工单位同意在建工程抵押的证据等。
172.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
(1) 律师应审查买卖合同、抵押合同签订和抵押登记办理的时间,审查建设工程价款优先受偿权的期限。根据时间顺序,律师应确定买卖合同、抵押合同的效力。
(2) 律师应审查是否存在开发商在商品房买卖合同订立后,未告知买受人又将房屋抵押的情形,或者开发商未告知买受人房屋已抵押而签订商品房买卖合同的情况。
(3) 律师应审查开发商在签订抵押合同和办理抵押登记时,施工单位是否存在放弃建设工程价款优先受偿权的证据。
(4) 律师应审查施工单位所主张的建设工程价款优先受偿权是否已经超过法定期限。
(5) 律师应审查买受人支付款项的情况,是否存在可以对抗建设工程价款优先受偿权的情形。
172.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
172.3.1律师应当提示开发商,建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权,但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
172.3.2抵押权无论设定在买卖合同之前还是之后,原则上抵押权人应当优先于买受人受偿。若商品房买卖合同订立后,开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的,无法取得房屋的买受人可按《司法解释》第8条的规定要求开发商承担责任。若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而与买受人签订商品房买卖合同的,买受人可按《司法解释》第9条的规定要求开发商承担责任。

 

第六节 不同类型商品房的纠纷及其处理

 

第173条商铺 “投资回报承诺”的纠纷及其处理
作为一种营销手段,开发商经常会在广告以及买卖合同中对出售商铺承诺一定的投资回报率,以此快速回笼大量资金。开发商实现投资回报一般通过售后包租等形式。根据《商品房销售管理办法》第45条的规定:“本办法所称返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”
该法第11条规定:“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”
上述规定对现房和预售房进行了区别对待,即现房并没有禁止售后包租,仅仅规定不得返还本金,而预售房则一律禁止。但各地政府部门对此往往有相应限制,北京市工商局就明文规定商品房广告中不得出现融资或变相融资内容,也不得含有升值或投资回报的内容。
此类案件纠纷往往是合同签订后开发商无法兑现承诺,故一般开发商为被告,而纠纷类型一般有以下两种:
(1)  买受人要求兑现投资回报承诺;
(2) 买受人要求解除合同。
173.1律师为开发商提供法律服务的内容
173.1.1买受人要求兑现投资回报承诺纠纷,律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由,撰写答辩状,判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。其后主张合同中关于“投资回报”约定无效并要求买受人返还已经支付的投资回报款,一般应当提供以下证据:
(1) 签订的合同;
(2) 预售许可证;
(3) 已支付给买受人的投资回报款付款证明;
(4) 国家或当地政府对“投资回报”的禁止性规定。
173.1.2买受人要求解除合同,律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由,撰写答辩状,判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等,提供的证据一般包括:
(1) 双方签订的合同;
(2) 预售许可证及其他项目合法性手续。
173.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应当主张房屋买卖合同中关于高额投资回报部分无效,其他约定有效;而高额投资回报部分是否无效应当根据《商品房销售管理办法》的上述规定,以及最高人民法院关于“联营合同保底条款”的司法解释进行判断;律师应当提示开发商,即使高额投资回报约定被法院或仲裁机构认定无效,但开发商仍应承担银行利息。
173.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当提醒开发商此类纠纷涉及面广,一旦主张合同无效,则可能引发群体诉讼。
律师应当提醒开发商对于此类“投资回报”内容作出禁止性规定的是建设部部门规章,并没有法律或行政法规对此进行明确禁止,而且在《商品房销售管理办法》实施以前,最高人民法院公布的相关案例承认此类约定有效,而最高人民法院关于“联营合同保底条款”的司法解释并不直接针对“投资回报”约定,所以法院或仲裁机构并不一定据此认定无效。律师应谨慎处理。
第174条开发商变更商品房类型纠纷及其处理
开发商变更商品房类型,所产生的纠纷一般有以下几种:
(1) 变更后导致土地使用权年限不同的纠纷;
(2) 变更后商品房预售许可未及时变更而产生的合同无效纠纷;
(3) 划拨土地上进行商业开发,与买受人签订商品房买卖合同而导致商品房买卖合同无效纠纷;
174.1律师为开发商提供法律服务的内容
174.1.1变更后导致产权证年限不同的纠纷;律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由,撰写答辩状,判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。
律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据:
(1) 项目立项文件;
(2) 规划许可及规划变更许可;
(3) 双方商品房买卖合同;
(4) 变更后对买受人的通知。
174.1.2变更后商品房预售许可未及时变更而产生的合同无效纠纷。律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由,撰写答辩状,判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。
律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据:

(1) 项目立项文件;

(2) 规划许可及规划变更许可;
(3) 双方商品房买卖合同;
(4) 变更后对买受人的通知;
(5) 商品房预售许可在办理中的证明或其他行政机关办理文件。
174.1.3在工业用地上进行商品房(包括但不限于住宅、商住、商铺、酒店式公寓)开发而导致的商品房买卖合同无效纠纷;
有些开发商在取得工业用地后,一边办理改变用地性质的手续,一边进行商品房开发。而这种方式一旦最终无法成功获得政府部门批准,或在起诉前还未将工业用地变更为商业用地,而导致买受人主张合同无效。
律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据:
 (1) 项目立项文件;
 (2) 规划许可文件;
 (3) 土地使用权证;
 (4) 双方商品房买卖合同;
 (5) 用地性质变更的申请文件及政府相关部门许可文件。
174.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应审查商品房买卖合同中对产权证年限及违约责任是否有明确约定。
律师应审查开发商变更商品房类型的实际原因,看是否构成情势变更或不可抗力。
律师应重点审查变更前与变更后的产权证年限差别,必要时可以请相关行政机关证明。
律师应当重点审查商品房类型变更行政手续是否齐全。
174.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当提醒开发商由于变更商品房类型而导致产权证年限缩短,则法院或仲裁机构可能认定合同目的不能实现而判令解除合同。
律师应当提醒开发商由于变更商品房类型而导致产权证年限缩短,则法院或仲裁机构可能认定开发商需要根据缩短年限而赔偿损失。
律师应当提醒开发商如商品房类型变更或用地性质擅自变更又没有相应的行政许可手续的,则商品房买卖合同无效。
第175条产权证分割纠纷及其处理
房产登记簿上记载为一个权属单元包括但不限于商铺、商场、办公用房等楼盘,即已经进行了初始登记而没有分割的楼盘,开发商进行实体分割的,分割后构成的销售单元销售,而此类纠纷集中于开发商不能及时办理单独产权证,而导致成为被告。
纠纷可分为以下两类:
(1) 逾期办理产权证;
(2) 无法办理产权证而导致合同无效纠纷。
175.1律师为开发商提供法律服务的内容
175.1.1逾期办理产权证
律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由,撰写答辩状,判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。
律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据:
(1) 项目立项文件;
(2) 规划许可文件;
(3) 整体商品房初始登记资料;
(4) 双方商品房买卖合同;
(5) 行政机关许可分割文件;
(6) 实际可分割且已经分割的证明;
(7) 房屋所有权证与国有土地使用权证。
175.1.2无法办理产权证而导致合同无效纠纷
(1) 项目立项文件;
(2) 规划许可文件;
(3) 整体商品房初始登记资料;
(4) 双方商品房买卖合同;
(5) 行政机关许可分割文件;
(6) 实际可分割且已经分割的证明。
175.2律师为开发商提供法律服务的重点内容
律师应审查商品房买卖合同中对办理产权证的期限约定及违约责任。
律师应审查开发商是否取得整体商品房初始登记资料,否则将导致所有分割的商品房买卖合同无效。
175.3律师为开发商提供法律服务风险提示
参照第171条。

 

第七节 商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理

 

第176条因买受人未取得按揭贷款要求解除商品房买卖合同的纠纷
根据《司法解释》第23条的规定,此类纠纷中,一般是由买受人提出解除合同。注意以下不同情形:
(1) 如果买受人未能订立按揭贷款合同,其原因与开发商、买受人均无关,买受人可以要求解除商品房买卖合同。
(2) 如果买受人未能订立按揭贷款合同,其原因是开发商造成的,买受人也可以要求解除商品房买卖合同。
(3) 如果在商品房买卖合同中直接约定,不论何种原因,买受人未能取得按揭贷款则商品房买卖合同可以解除的,买受人当然可以在此情况下要求解除商品房买卖合同。
(4) 如果买受人未能订立按揭贷款合同,其原因是买受人自己造成的,买受人不可以要求解除商品房买卖合同。
合同解除后,开发商若先前收取了首付款,应当退还。
176.1律师为开发商提供法律服务的内容
在此类纠纷中,开发商一般作为被告。律师代理开发商诉讼时,根据诉讼各个阶段,可提供如下业务:
176.1.1证据收集
律师应针对对方的诉讼请求和事实理由,收集如下证据:
(1) 开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》;
(2) 向按揭银行取证,了解不能与买受人签订按揭贷款合同的原因,或了解是否存在按揭贷款合同签订的银行不能发放贷款的原因;
(3) 买受人个人信息资料及信用资料。
176.1.2对本案诉讼的法律分析
(1) 分析买受人是否已符合解除合同的条件;
(2) 分析买受人是否因其自身原因造成了无法取得按揭贷款;
(3) 分析是否存在与买受人进行调解的可能性。
176.1.3参与调解、诉讼或仲裁。
176.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
176.2.1分析买受人是否已符合解除合同的条件
律师应积极收集各类证据,判断买受人是否确实符合解除合同的条件,尤其应查清买受人无法取得按揭贷款的真正原因。
176.2.2参与开发商与买受人进行调解
律师应积极建议开发商与买受人尽量达成调解,可以采用以下方案:
(1) 与买受人变更商品房买卖(预售)合同中的付款条款,开发商给予买受人不同的优惠待遇,如同意买受人分期付款、一次性迟延付款、优惠折扣后一次性付款等。
(2) 同意买受人暂停付款,双方共同寻找其他第三人来承受本案买受人的权利义务。
176.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
如果律师发现买受人确实符合解除合同条件的,应建议开发商及时处理。由于合同解除后,双方仅有返还所得利益的义务,在无过错时并不赔偿对方的损失,在房地产市场不景气、房价下跌时,更应提醒开发商此类风险,避免与买受人一味纠缠,最终承担不利的诉讼后果。
第177条因买受人未及时还款,按揭银行要求开发商承担担保责任的纠纷
在此类纠纷中,律师主要是为开发商提供法律服务。
177.1律师为开发商提供法律服务的内容
在此类纠纷中,开发商一般作为被告。律师代理开发商诉讼时,根据诉讼各个阶段,可提供如下业务:
177.1.1证据收集
律师应针对按揭银行的诉讼请求和事实理由,收集如下证据:
(1) 开发商与按揭银行签订的《按揭贷款合作协议书》;
(2) 买受人与按揭银行签订的《按揭贷款合同》;
(3) 买受人还款记录。
177.1.2对本案诉讼的法律分析
(1) 分析按揭银行是否有权提前收贷;
(2) 分析开发商是否还对按揭银行承担担保责任;
(3) 分析开发商承担责任的方式;
(4) 分析开发商是否应与按揭银行达成调解。
177.1.3参与调解、诉讼或仲裁
177.1.4承担担保责任后对买受人行使追偿权
(1) 分析开发商是否有权向买受人追偿;
(2) 分析开发商是否还对按揭银行承担担保责任;
(3) 收集相关证据(如法院的生效法律文书、开发商承担责任的凭证等);
(4) 准备诉讼材料(如起诉书、证据清单、申请诉讼财产保全书等)。
177.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
177.2.1分析开发商是否还对按揭银行承担担保责任
《司法解释》第27条规定,买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款,但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续,抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的,不应当追加出卖人为当事人,但出卖人提供保证的除外。
律师应帮助开发商分析,在买受人未按期偿还贷款的违约行为发生时,开发商是否不处于担保期内。
如果开发商提供全程性保证,意味着开发商在购房者还清全部按揭贷款本息之前需要一直承担保证责任。在此情况下,按揭银行要求开发商承担担保责任的,开发商一般应积极承担责任。
如果开发商提供阶段性保证,说明一旦买受人取得房屋所有权证、办妥房屋抵押手续并取得房屋他项权证后,开发商就不再向按揭银行提供担保。在此情况下,律师应查明开发商是否已办妥房屋他项权证。另外,若在按揭银行起诉前,买受人已具备办理房屋他项权证的全部条件,但由于按揭银行怠于办理的,开发商应提出免责。
177.2.2分析开发商承担责任的方式
一般情况下,由于开发商向按揭银行提供的是保证担保,开发商根据《担保法》及开发商与按揭银行签订的《保证合同》约定,承担保证责任。
如果开发商还与按揭银行约定了回购责任的,则开发商应先行回购买受人的房屋。但是应注意,如果房屋已被查封,则开发商的回购会发生困难,此时律师应与按揭银行协商,采取以下措施:
(1) 由开发商向银行提供担保(必要时以保证金方式担保),由按揭银行向买受人主张抵押权;
(2) 由开发商向按揭银行受让银行信用资产,由按揭银行将对买受人的债权转让给开发商,再由开发商向买受人主张债权。
177.2.3促成开发商与按揭银行达成调解
在按揭银行要求开发商承担责任之前,银行基于与开发商的合作关系以及银行本身希望及时以现金方式收回贷款,会与开发商先行协商。律师应利用这一时机促成开发商与银行达成调解。否则,一旦银行提起诉讼或仲裁,开发商的信用会受到影响。
律师可先为购房者争取银行的宽限时间,允许购房者待还款能力恢复后继续履行按揭贷款合同,或延长还款期限同时减少月供金额,尽力维持按揭借贷关系。
律师如果发现购房者确已丧失履行能力,则可以采取以下措施:
(1) 了解购房者是否已投保,符合保险范围的事由出现的,由保险公司承担还款责任。
(2) 在商品房预售情况下,如果房屋未取得房屋所有权证且未受人民法院查封的,开发商可以采用回购方式先收回购房者要求交房的权利,再由开发商向银行承担清偿贷款的责任。
(3) 如果房屋已办理正式抵押手续,开发商同时作全程担保的,则在此情况下开发商可以通过清偿购房者未还借款本金及利息,从银行受让对购房者的主债权和抵押权,再向购房者追偿。
177.2.4代为开发商向买受人行使追偿权
在开发商为买受人承担担保责任后,根据《担保法》的规定,开发商可以向被担保人即买受人行使追偿权,追偿范围包括开发商向按揭银行清偿的借款本息、诉讼费用以及开发商因此遭受的损失。
律师在为开发商提供此项服务时,应先收集全部相关证据,包括:
(1)  人民法院的生效法律文书,此为开发商承担责任的依据。
(2)  开发商向银行支付款项的凭证、银行出具的买受人债务已获清偿的证明。
(3)  银行提供的按揭贷款合同、买受人的个人信息资料、银行向买受人追款的通知、函件。
(4)  开发商遭受损失的证据等。
由于此时商品房买受人的信用显然已处于恶劣状况,律师行使追偿权应当及时,并对买受人的个人财产应采取诉前财产保全或诉讼财产保全措施,保全的对象当然是买受人的房屋。
177.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
177.3.1避免追偿权落空的风险
律师应提示开发商,一旦被按揭银行要求承担担保责任,开发商最重要的工作是保障本方承担责任后得以向买受人行使追偿权,从而避免开发商遭受损失的风险。
因此,一旦开发商得知买受人存在信用危机,就应积极主动采取措施化解上述风险。
177.3.2谨慎受让按揭银行的债权
由于开发商与按揭银行存在特定的合作关系,开发商在此情形下往往采用受让债权的方式处理此类纠纷。
律师在协助开发商受让按揭银行的债权时,应注意以下风险:
(1) 债权本身不具备可转让性;
(2) 债权转让手续不完备;
(3) 按揭银行提供的资料虚假或欠缺,如买受人签名不真实、买受人身份不详细等;
(4) 按揭银行未将债权转让的事实通知买受人(往往在买受人下落不明时)。

 

第三章 律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容

 

第一节 诉讼委托合同的签订

 

第178条签订委托合同之前的审核与调查
178.1签订委托合同之前对委托方的审核与调查
参照第119条。
178.2与委托方利害关系的审查
参照第120条。
第179条委托协议的签订
参照第121条。
一审、二审、再审、执行、调查取证的收费项目与金额必须明确。
第180条委托代理协议的履行、转让、变更、终止
  参照第122条。

 

第二节 律师的执业风险提示

 

第181条在诉讼、仲裁过程中的一般风险提示
参照第二编第一章第一节诉讼、第二编第一章第二节仲裁的相关内容。
第182条在诉讼、仲裁过程中特别提示的执业风险的防范
182.1起诉时律师执业风险的防范
182.1.1写起诉状时应注意的风险事项
(1)  律师应审查被告主体资格。
律师在起诉时应准确确定被告主体,防止因市场主体的多元化、产权关系变化的复杂性和经营方式的不断调整,造成被告主体确定不当。
(2)  律师应核对被告住所地。
被告住所地应以注册登记地为准,注册登记地与实际经营地不一致的,应在诉状中注明,保证法律文书的有效送达。
(3)  律师应告知当事人对未提出的诉讼请求,人民法院将根据不告不理的原则将不予以支持。
(4)  对委托人过高的或扩大范围的诉讼请求,应作必要的说明和解释工作。如果委托人不肯放弃过高的或扩大范围的诉讼请求,律师应说明这种诉讼请求将由委托人承担而得不到人民法院支持的法律后果,并应以书面告知,由委托人最后定夺。
(5)  起诉必须是原告的真实意思表示。
起诉必须是原告行使诉权的真实意思表示,必须由原告在起诉状上亲笔签名或者捺印,否则,将会被人民法院驳回起诉。
182.1.2反诉时律师执业风险的防范
(1)  反诉是针对本诉而产生的相对独立的诉讼行为,同样需要法律规定的证据和理由的支持,没有把握的反诉主张,除诉讼技巧所必要外,应劝说委托人考虑法律风险,慎重提出。否则因申请不当,仍需承担败诉的风险。
(2)  律师应告知当事人,人民法院按反诉请求的标的收取诉讼费用,如反诉得不到人民法院的支持,反诉人将承担该诉讼费用。
(3)  反诉的提出必须在举证期限届满前提出。
182.2举证时律师执业风险的防范
182.2.1审计报告、评估报告或鉴定结论是民事诉讼证据的种类之一。这种证据除委托人自行委托有关部门取得外,主要是在诉讼程序中申请人民法院按程序取得。律师帮助委托人向人民法院在指定期限内提出审计、评估或鉴定申请,是当事人举证的方式之一。
182.2.2律师应当告知委托人,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当承担对事实举证不能的法律后果。
这主要包括三种情况:
(1) 超过举证期限而未申请鉴定。
(2) 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请,但不向人民法院或鉴定机构预交鉴定费用。
(3) 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请,但拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料,致使人民法院或鉴定机构对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。上述三种情形的出现,将使当事人承担举证不能的法律后果。
182.2.3当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。但是对下列重新鉴定的除外:
(1) 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;
(2) 鉴定程序严重违法的;
(3) 鉴定结论明显依据不足的;
(4) 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
182.2.4律师应告知当事人,当事人应当在双方,并经人民法院认可或者由人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。
182.2.5律师应告知当事人,“对于逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证,但对方当事人同意质证的除外”。
182.2.6律师对于从委托人处收取的证据材料(含原件、原物),均应制作笔录,并由委托人签名。
182.2.7律师代委托人向人民法院递交的证据材料(含原件、原物),应当请人民法院出具签收凭证。
182.2.8律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提交副本。
182.2.9律师应注意新证据的提交
新的证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据。当事人在一审程序中提供新证据的,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新证据的应当在二审开庭前或者开庭审理时;二审不需要开庭的,应当在人民法院指定的期限内提出。
182.2.10律师应注意申请人民法院调查收集证据
对于律师或者当事人因客观原因不能自行收集的证据,律师应当帮助当事人在举证期限届满前7日内向人民法院提出书面申请。人民法院对申请不予准许的,可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
182.2.11律师应注意申请延期举证
当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,律师应当帮助当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证。在延期举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。
182.2.12律师应注意申请证人出庭作证
当事人申请证人出庭作证的,当事人或者律师应当在举证期限届满10日前(适用简易程序审理的在举证期限届满前)向人民法院提出申请。
律师应当告知当事人,“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担”。
182.3财产保全时律师执业风险的防范
182.3.1律师应注意申请财产保全的时间
财产保全分为诉前财产保全和人民法院受理后的财产保全。
当事人申请诉前财产保全的,应当在人民法院采取保全措施后15天内向人民法院提出起诉。否则,人民法院将依法解除该财产保全。
182.3.2律师应制作财产保全笔录,书面告知财产保全风险
委托人申请财产保全的,律师应就财产保全申请的作用、条件、风险和责任向委托人说明,并明确告知:“人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请”,“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”,且应当征得其同意。
182.3.3律师应注意财产保全的标的。
财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。保全标的超过请求范围或者与本案无关,且造成被申请人财产因此而受到损失的,则申请人将承担损害赔偿责任。
182.4代理权限律师执业风险的防范
182.4.1当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权内容的,律师无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
182.4.2律师进行调解、和解或撤诉,应取得委托人就有关调解和解的内容和撤诉理由的授权委托书,或者制作委托人签字确认的笔录,律师应在委托人授权范围内进行调解、和解或撤诉的代理活动。
182.5诉讼中各种期限的律师执业风险的防范
律师应书面告知当事人包括但不限于诉讼时效、举证期限、反诉期限、上诉期限、诉讼费(包括一审诉讼费、反诉费、二审上诉费)交纳期限、各种鉴定费的交纳期限、申请执行期限和再审申请期限并释明相应的法律后果,必要时还应做好笔录或书面告知函。同时,律师应保存好笔录或书面告知函。
此篇的内容侧重律师在提供法律服务过程中一般风险的防范,律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关,律师应在执业过程中适时、适当地提示委托人相关风险。具体内容参见本指引各个章节中律师分别为开发商和买受人提供诉讼法律服务的风险提示。

 

附则

 

第183条本操作指引分为总则、第一编(非诉讼)、第二编(诉讼)、附则共四个部分。
本操作指引原则上从商品房买卖合同的相对性确定各方当事人,仅限于商品房买卖合同中的主体,并从各方主体来阐述,其他内容原则上不属于本操作指引所阐述的范围。
第184条在第二编第二章第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理中,即面积和价格差异的纠纷及其处理、业主的建筑物区分所有权认定的纠纷及其处理、精装修与样板房交付标准的纠纷及其处理、房屋质量纠纷及其处理、延迟付款纠纷及其处理、设计变更与规划变更的纠纷及其处理、商品房买卖合同中登记与备案的纠纷及处理,由于此类纠纷大多数发生在交房时与交房后,很少发生在订立与成立时,有的也会发生在合同的履行、变更、转让、解除与终止中,而出于体例的考虑,即与非诉讼相对称,故,将该节中的纠纷及其处理放在此节中。
第185条不同商品房类型的非诉与诉讼部分,在修改过程中,有一部分观点认为,应放在每一节的最后,有一部分人认为,应放在开发商与买受人的后面,最后出于体例的整体性考虑,将诉讼与非诉讼各另起一章。按揭也基于同样的理由,诉讼与非诉讼也各另起一章。
第186条诉讼中不同商品房类型的纠纷及其处理,由于该节中也有涉及无效的几种情形,出于与非诉讼相对称的考虑,仍放到该节中。在商品房买卖合同效力纠纷及其处理中,只列出几种情形。
第187条法律引用本操作指引中引用的法律、法规等,如无特殊说明,是指在本操作指引起草时有效的法律、法规。本操作指引中引用的法律、法规对应全称如下:
《中华人民共和国民法通则》简称《民法通则》
《中华人民共和国合同法》简称《合同法》
《中华人民共和国物权法》简称《物权法》
《中华人民共和国担保法》简称《担保法》
《中华人民共和国土地管理法》简称《土地管理法》
《中华人民共和国建筑法》简称《建筑法》
《中华人民共和国广告法》简称《广告法》
《中华人民共和国城市房地产管理法》简称《城市房地产管理法》
《中华人民共和国消费者权益保护法》简称《消费者权益保护法》
《中华人民共和国律师法》简称《律师法》
《中华人民共和国民事诉讼法》简称《民事诉讼法》
《中华人民共和国仲裁法》简称《仲裁法》
《中华人民共和国城乡规划法》简称《城乡规划法》
《中华人民共和国消防法》简称《消防法》
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》简称《司法解释》
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》简称《批复》
《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》简称《担保法司法解释》
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》简称《证据规则》
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》简称《合同法司法解释二》
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《建筑物区分所有权的司法解释》
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《物业服务的司法解释》

 

(本指引由全国律协民事专业委员会负责起草,主要执笔人:胡祥甫、林镥海、楼韬、史建兵、陈月棋、张晟杰、钱雪慧、鲁宏、姜丛华、沈琼华、张锋平、郦煜超、徐巍、周丽霞、左斌、李明、娄建江)

Tags: 操作指引

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