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中华全国律师协会律师办理土地法律业务操作指引

发布时间: 2013-08-19 15:04:33   作者:本站编辑   来源: 本站原创   我要评论()
摘要: 为规范律师依法办理与土地相关的诉讼和非诉讼业务、提高律师承办土地法律业务的服务质量,依据《中华人民...

目录


总则
第一编律师办理土地权属登记业务操作指引
第一章一般规定
第二章土地权利设定登记过程中的律师业务
第一节一般规定
第二节划拨国有建设用地设定登记中的律师业务
第三节出让国有建设用地设定登记中的律师业务
第四节国家作价出资(入股)国有建设用地设定登记中的律师业务
第五节国家租赁国有建设用地设定登记中的律师业务
第六节国家授权经营国有建设用地设定登记中的律师业务
第七节集体土地所有权和使用权设定登记中的律师业务
第八节国有建设用地抵押权设定登记中的律师业务
第九节国有建设用地出租权设定登记中的律师业务
第三章土地变更登记中的律师业务
第一节一般规定
第二节划拨国有建设用地使用权变更登记中的律师业务
第三节出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地
使用权变更登记中的律师业务
第四节集体土地所有权和使用权变更登记中的律师业务
第五节土地他项权利变更登记律师业务
第六节名称、地址和土地用途变更登记律师业务
第四章土地注销登记中的律师业务
第五章土地权属争议业务中的律师业务
第一节一般规定
第二节土地权属的确定
第三节土地权属争议中的律师业务
第二编律师办理土地征收业务操作指引
第一章一般规定
第二章土地征收的程序
第三章征地的费用补偿和人员安置
第一节征地补偿费用
第二节被征地人口的安置
第三节征地补偿协议
第四章律师办理征地补偿安置标准听证法律业务
第五章律师办理土地补偿安置标准争议协调、裁决法律业务
第六章律师办理土地补偿争议行政复议法律业务
第七章律师办理征地补偿安置标准争议的诉讼
第一节征地补偿安置争议
第二节征地补偿费用分配纠纷
第三编律师办理土地储备业务操作指引
第一章一般规定
第二章土地储备的基本程序
第三章律师审核土地储备合同应注意的问题
第四编律师办理建设用地使用权取得的业务操作指引
第一章一般规定
第二章律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引
第三章律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引
第四章律师办理建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让业务操作指引
第五章律师办理国有土地租赁业务操作指引
第六章律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引
第五编律师办理建设用地使用权流转业务操作指引
第一章一般规定
第二章律师办理建设用地使用权转让一般业务的操作指引
第一节对拟转让的建设用地使用权的调查与审核
第二节建设用地使用权转让合同
第三节建设用地使用权转让的风险监管
第四节建设用地使用权转让登记
第三章律师办理国有建设用地转让特殊业务的操作指引
第一节房地产项目转让(含在建工程转让)
第二节项目公司股权转让
第四章律师办理建设用地使用权抵押业务的操作指引
第一节对拟设定抵押的建设用地使用权的调查与审核
第二节建设用地使用权抵押合同
第三节建设用地使用权抵押登记
第四节建设用地使用权抵押权的实现
第五章律师办理建设用地使用权出租业务的操作指引
第一节对拟设定出租的建设用地使用权的调查与审核
第二节建设用地使用权出租合同
第三节建设用地使用权出租登记
第六章律师办理建设用地使用权投资合作业务的操作指引
第一节对拟投资的建设用地使用权及投资合作项目的调查与审核
第二节建设用地使用权投资合作合同
第三节投资合作中建设用地使用权的流转
第四节建设用地使用权投资合作常见问题处理
第六编律师办理涉外土地法律业务操作指引
第一章一般规定
第二章境外投资者以出让方式取得建设用地使用权
第一节外商参与建设用地使用权招标、拍卖、挂牌的特殊要求
第二节外商取得建设用地使用权投资设立房地产开发企业
第三章外资并购境内房地产开发企业
第一节境外投资者并购的一般要求
第二节外资股权并购境内房地产开发企业的审批
第三节外资资产并购境内房地产开发企业的审批
第四章其他涉外土地法律业务
第一节外商投资项目核准
第二节外商投资企业审批权限
第三节外商投资企业境内再投资的审批
第四节外商投资房地产企业备案
第七编律师办理农村集体土地使用权业务操作指引
第一章概述
第一节农村集体土地的法律制度
第二节耕地保护制度
第三节基本概念界定
第二章农村集体建设用地
第一节农村集体建设用地使用权
第二节农村集体建设用地使用权的流转
第三节非农建设用地
第三章农村宅基地
第四章农村土地承包经营权
第一节土地承包经营权
第二节农村土地承包经营权的具体流转
第三节土地承包经营权的纠纷及解决
第五章城中村改造的法律问题
第一节城中村改造中的法律关系
第二节城中村改造过程中的法律业务
附则


总则


    第1条  制定目的


    为规范律师依法办理与土地相关的诉讼和非诉讼业务、提高律师承办土地法律业务的服务质量,依据《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释,结合土地法律服务实务,特制定本指引供律师及相关人士在实际业务中参考与借鉴。


    第2条  主要概念


    2.1土地权属,是指土地的所有权、使用权和他项权利的归属。
    2.2土地所有权,是指国家或集体经济组织对国家土地和集体土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。
    2.3土地使用权,是指土地使用人依法对土地加以利用的权利。
    2.4划拨土地使用权,是指经县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后取得的国有土地使用权,或者经县级以上人民政府依法批准后无偿取得的国有土地使用权。
    2.5出让土地使用权,是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者,由土地使用者向国家支付相应出让金后取得的土地使用权。
    2.6建设用地使用权,是指利用土地营造建筑物、构筑物和其他设施建设的权利。建设用地使用权分为国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权。
    2.7国有土地建设用地使用权,是指公民、法人和其他经济组织进行非农业建设依法使用国有土地的权利。
    2.8集体土地建设用地使用权,是指乡(镇)村建设用地,由乡(镇)村集体经济组织和农村个人投资或集资,进行各项非农业建设而使用土地的权利。集体土地建设用地主要包括:乡(镇)村公益事业用地和公共设施用地,以及农村居民住宅用地。


    第3条  律师办理土地法律业务的主要法律依据


    3.1《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)(2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过,2007年10月1日起施行)。
    3.2《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)(1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过,1999年10月1日起施行)。
    3.3《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)(第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订,2008年4月1日起施行)。
    3.4《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)(第七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过,1990年10月1日起施行)。
    3.5《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)(2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第二次修正)。
    3.6《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)(2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修正)。


    第4条  律师办理土地法律业务的基本原则


    4.1忠诚负责原则。律师办理土地法律业务,应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护国家法律的正确实施和委托人的合法权益。
    4.2专业精湛原则。律师办理土地法律业务,应具备相应的业务能力和水平,以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质服务。
    4.3勤勉敬业原则。律师办理土地法律业务,应勤于学习、勤于思考,恪尽职守,根据委托人的要求完成各项受托法律业务。


    第5条  律师办理土地法律业务的具体内容


    5.1拟制、审查、修改合同。
    5.2出具法律意见书、风险告知书。
    5.3策划涉地项目的业务操作方案。
    5.4对涉地项目相关情况出具尽职调查报告。
    5.5代表当事人参加谈判、签约、履约交割。
    5.6接受项目双方当事人的委托,对涉地交易合同的定金、保证金、价款予以监(托)管服务。
    5.7为涉地项目的项目法人担任专项法律顾问或全过程法律服务。
    5.8对发生争端的涉地项目,接受当事人的委托代理申请行政裁决、仲裁或诉讼。


    第6条  本操作指引的适用范围


    律师从事土地法律实务的非诉讼法律服务,尽职调查、参与谈判、受托起草、修改有关合同以及代办有关登记备案手续时应注意的事项。律师代理有关诉讼案件时,也可以参考本指引。


    第7条  特别说明


    本指引旨在向律师提供办理土地法律业务方面的经验,而非强制性规定,供律师在实践中参考。


第一编 律师办理土地权属登记业务操作指引


第一章 一般规定


    第8条  主要法律依据
    8.1《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)。
    8.2《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《土地管理法实施条例》)。
    8.3《土地登记规则》。
    8.4《土地登记办法》。
    8.5《关于变更土地登记的若干规定》。
    8.6《土地登记资料公开查询办法》。
    8.7《关于办理土地登记有关问题的通知》。
    8.8《关于变更土地登记的若干规定》。
    8.9《确定土地所有权和使用权的若干规定》。
    8.10《规范国有建设用地租赁若干意见》。
    8.11《关于国有建设用地抵押登记有关问题的通知》。
    8.12《关于划拨国有建设用地抵押登记有关问题的通知》。
    8.13《农村集体国有建设用地抵押登记的若干规定》。
    8.14《土地权属争议调查处理办法》。
    8.15《最高人民法院关于能否将国有建设用地折价抵偿给抵押权人问题的批复》。
    8.16《最高人民法院关于同一土地登记在两个土地证上应如何确认权属的复函》。
    第9条  律师办理土地权属登记业务的注意事项
律师代办登记手续的,要取得并向土地登记机构出具委托人的授权委托书,并按有关规定办理授权委托书的公证手续。代理境外人士申请土地登记的,授权委托书和被代理人身份证明应当依法经过公证或者认证;未成年人的土地权利,应当由其监护人代为申请登记。


第二章 土地权利设定登记过程中的律师业务

 

第一节 一般规定   

 

第10条  概念界定
土地设定登记是对新设定的土地权利的登记,是在土地初始登记结束后,登记机关对一宗土地上新设定的国有建设用地使用权、所有权和土地他项权利进行的登记。
第11条  登记的基本单位
登记是以宗地为基本单元,两宗以上土地的土地使用者,应分宗申请;两个以上土地使用者共同使用一宗地的,应分别申请;跨县级行政区使用土地的,应分别向土地所在地的县级人民政府土地管理部门申请。
第12条  土地权利设定登记的分类
12.1划拨国有建设用地的设定登记。
12.2出让国有建设用地的设定登记。
12.3国家作价出资(入股)国有建设用地的设定登记。
12.4租赁国有建设用地的设定登记。
12.5国家授权经营国有建设用地设定登记。
12.6集体土地所有权和集体建设用地设定登记。
12.7国有建设用地抵押权设定登记。
12.8国有建设用地出租权设定登记。
第13条  申请土地权利登记的必备资料
13.1《土地登记申请书》。
13.2申请人身份证明。
13.3土地权属来源证明。
13.4地上附着物权属证明。


第二节 划拨国有建设用地设定登记中的律师业务


第14条  律师应当告知委托人申请条件及申请期限
14.1新开工的大中型建设项目使用划拨国有建设用地,委托人应当持有县级以上人民政府的建设用地批准书。在接到建设用地批准书之日起30日内申请,建设项目竣工验收后,应当在竣工验收之日起30日内申请。
14.2其他项目使用划拨国有建设用地,委托人应当持有县级以上人民政府的批准用地文件。在接到批准用地文件之日起30日内申请。划拨新征用农民集体所有土地的,被征地单位应当同时申请集体土地所有权注销登记或者变更登记。
第15条  律师应提示委托人申请所需要的材料
15.1建设用地批准书。
15.2国有建设用地划拨决定书。
15.3立项批复或相关批准文件,属于划拨新征用农民集体所有土地的,应提供:
(1)  农用地转用方案批准文件;
(2)  补充耕地方案批准文件;
(3)  征用土地批准文件;
(4)  原《集体土地所有权证》;
(5)  原《集体建设用地证》。
15.4选址意见书。
15.5规划许可证、规划红线图。
15.6缴纳补偿安置费的证明。
15.7地籍调查表、宗地图等地籍资料。
15.8属于新开工的大中型建设项目使用划拨国有建设用地的,应提供:
(1)  土地预登记文件;
(2)  项目竣工验收报告。
15.9其他证明文件和资料。

 
第三节 出让国有建设用地设定登记中的律师业务


第16条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
16.1委托人应该有国有建设用地使用权出让合同和国有建设用地使用权出让金支付凭证。
16.2以出让方式取得国有建设用地的,应当在按出让合同约定支付全部国有建设用地使用权出让金后30日内申请。成片开发用地采取一次出让、分期付款、分期提供出让国有建设用地使用权的,应当在每期付款后30日内申请。
第17条  律师应提示委托人申请所需材料
17.1《建设用地批准书》。
17.2规划许可证、规划红线图。
17.3《国有建设用地使用权出让合同》。
17.4出让金、契税缴纳凭证。
17.5地籍调查表、宗地图等地籍资料。
17.6其他证明文件和资料。


第四节 国家作价出资(入股)国有建设用地设定登记中的律师业务


第18条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
18.1申请人应为改组后的新设企业,持有国有建设用地入股合同。
18.2应当在签订入股合同之日起30日内申请。
第19条  律师应提示委托人申请所需要的材料
19.1企业改制方案及批准文件。
19.2土地资产处置方案及批准文件。
19.3土地估价备案材料。
19.4国有建设用地作价出资(入股)合同。
19.5土地行政主管部门与国有股权持股单位签订的委托持股合同。
19.6建设用地批准书。
19.7原《国有土地使用证》。
19.8其他证明文件。


第五节 国家租赁国有建设用地设定登记中的律师业务


第20条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
20.1申请人应该有国有建设用地使用权租赁合同。
20.2申请人应当在签订租赁合同之日起30日内办理。
第21条  律师应提示委托人申请所需要的材料
21.1国有建设用地租赁批准文件。
21.2国有建设用地使用权租赁合同。
21.3建设用地批准书。
21.4原《国有土地使用证》。
21.5其他证明文件。


第六节 国家授权经营国有建设用地设定登记中的律师业务


第22条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
22.1申请人应当有国有建设用地经营管理授权书。
22.2应在取得国有建设用地经营管理授权书后30日内申请。
第23条  律师应提示委托人申请所需要的材料
23.1企业改制方案及批准文件。
23.2土地资产处置方案及批准文件。
23.3土地估价报告备案材料。
23.4《国有建设用地经营管理授权书》。
23.5被授权经营国有建设用地公司土地配置材料。
23.6国有建设用地批准书。
23.7原《国有土地使用证》。
23.8其他证明文件。


第七节 集体土地所有权和使用权设定登记中的律师业务


第24条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
24.1应当在作出申请登记决定,或者接到相关单位和个人依法要求登记书面文件之日起30日内办理。
24.2使用集体土地进行建设或者生产的,应当在接到有批准权的地方人民政府批准用地文件或者签订农地使用合同之日起30日内办理。
第25条  律师应提示委托人申请所需要的材料
25.1集体土地所有者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为:
(1)  土地改革时颁发的土地所有证;
(2)  人民政府和有关部门的批准文件;
(3)  权属界线协议书;
(4)  其他证明文件。
25.2集体土地农业用地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为:
(1)  人民政府批准文件;
(2)  土地承包经营合同;
(3)  拍卖金支付凭证;
(4)  其他证明文件。
25.3乡(镇)村企事业建设用地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为:
(1)  人民政府国有建设用地批准文件;
(2)  国有建设用地批准书;
(3)  联营合同;
(4)  原《集体土地使用证》;
(5)  其他证明文件。
25.4农村居民宅基地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为:
(1)  人民政府的批准文件;
(2)  其他证明文件。
25.5集体所有的“四荒”地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件:
(1)  “四荒”地承包(租赁)合同或“四荒”地拍卖协议等;
(2)  拍卖金支付凭证;
(3)  其他证明文件。
第26条  律师办理本节法律业务的注意事项
26.1土地承包经营合同的甲方(发包方、出租方或拍卖方)必须是集体土地所有权人,农村集体以外的单位和个人承包农业用地必须得到乡(镇)人民政府批准。
26.2农业用地承包经营期限为30年,承包、租赁、拍卖“四荒”地使用权,最长不超过50年。
26.3农村村民一户只能拥有一处宅基地。


第八节 国有建设用地抵押权设定登记中的律师业务


第27条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
27.1申请人为抵押人(土地使用)和抵押权人。
27.2应当在抵押合同签订后15日内申请。同一宗地多次抵押时,以收到抵押登记申请先后为序办理抵押登记和实现抵押权。
第28条  律师应提示委托人申请所需材料
28.1《国有土地使用证》。
28.2主合同和抵押合同。
28.3土地估价报告。
28.4下列其他相关文件:
(1)  划拨国有建设用地使用权抵押的,提交土地行政主管部门批准抵押文件和处置时应交付的土地出让金数额;
(2)  集体建设用地使用权抵押的,提交集体土地所有权人同意的抵押证明;
(3)  抵押人为股份制企业的,提交董事会同意的抵押证明;
(4)  以共有建设用地使用权抵押的,提交其他共有人同意抵押证明。
第29条  律师应协助委托人进行权属审核
29.1对合同主体的审核:抵押人和抵押权人应签订一致的抵押合同。
29.2对国有建设用地的审核:
(1)  若为划拨国有建设用地,则应按照土地行政主管部门确认的抵押宗地的国有建设用地使用权出让金额证明,在抵押合同中确定实现抵押权时,应当从拍卖所得的地价款中缴纳相当于国有建设用地使用权出让金的款额。
(2)  若为集体建设用地,因涉及集体土地转为国有建设用地,集体建设用地使用权抵押应取得集体土地所有权人同意。
29.3对抵押贷款期限的审核,应小于土地使用期限减去已使用期限的剩余期限。
29.4对抵押贷款额的审核,抵押贷款金额应小于土地评估价值,抵押率应当符合金融部门的规定。
29.5对宗地部分抵押的审核,必须征得有关部门同意。
29.6对一宗地多次抵押的审核,抵押贷款金额的总和应小于国有建设用地使用权及地上建筑物价值。
第30条  律师办理本节法律业务的注意事项
30.1为有效设立抵押权,应及时办理抵押登记。未经土地管理部门抵押登记,不能发生抵押权成立并生效的法律效果。
30.2异地抵押的,必须到土地所在地的原登记机关办理抵押登记。


第九节 国有建设用地出租权设定登记中的律师业务


第31条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
31.1申请人为出租人(土地使用者)和承租人。
31.2应当在租赁合同签订后15日内提出申请。
第32条  律师应提示委托人申请所需要的材料
32.1土地权属来源证明,《国有土地使用证》和《集体土地使用证》。
32.2划拨国有建设用地出租批准文件。
32.3国有建设用地出租合同。
32.4有关部门认证的出租地块开发投资证明。
32.5其他证明文件。
第33条  律师应协助委托人对权属进行审核
33.1对申请人的审核
33.1.1出租人应为土地使用者并与《国有土地使用证》或《集体土地使用证》的土地权利人一致。
33.1.2出租人和承租人应与租赁合同签订双方一致。
33.2对土地投资情况的审核,未按国有建设用地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的土地,不得出租。
33.3对土地用途的审核,应符合规定的国有建设用地的用途。
33.4对租赁期限的审核,应小于国有建设用地使用权出让期限减去已使用期限的剩余期限。


第三章 土地变更登记中的律师业务

 

第一节 一般规定

 

第34条  概念界定
土地变更登记是指在初始土地登记后,土地管理部门对土地所有者、土地使用者以及他项权利拥有者因土地权属、土地用途等事项发生变更而进行的土地登记。
第35条  土地变更登记的分类
35.1划拨国有建设用地的变更登记。
35.2出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地变更登记。
35.3集体土地所有权和国有建设用地变更登记。
35.4土地他项权利变更登记。
35.5名称、地址和土地用途变更登记。


第二节 划拨国有建设用地使用权变更登记中的律师业务


第36条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
36.1申请人为划拨国有建设用地使用者。因住房制度改革出售公有住房引起的变更登记,申请人为售房单位和购房职工。
36.2应当在缴纳国有建设用地使用权出让金后30日内申请;出售公有住房,售房单位和购房职工应当在房产管理部门登记房屋所有权之日起30日内申请。
第37条  律师应提示委托人申请所需要的材料
37.1划拨国有建设用地补办出让手续的变更登记需要的文件:
(1)  政府批准文件;
(2)  原《国有土地使用证》;
(3)  《国有建设用地使用权出让合同》;
(4)  国有建设用地使用权出让金及有关税费缴纳凭证;
(5)  其他证明文件。
37.2出售公有住房引起的划拨国有建设用地变更登记需要的文件:
(1)  公房出售批准文件;
(2)  原《国有土地使用证》;
(3)  权利人为购房职工的《房屋所有权证》;
(4)  售房单位与购房职工签订的售房合同;
(5)  其他证明文件。


第三节 出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地使用权变更登记中的律师业务

 

第38条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
38.1申请人为出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地使用权的转让人和受让人,其中因处分抵押财产涉及国有建设用地使用权转让的,申请人为抵押人(使用者)、抵押权人和受让人。
38.2申请期限。
38.2.1以作价出资(入股)方式转让的,在作价出资(入股)合同签订之日起30日内。
38.2.2依法转让土地使用权的,或因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的,在转让合同签订后30日内,涉及房产变更的,在房产变更登记发证后15日内。
38.2.3单位合并、分立和企业兼并的,在合同签订后30日内或接到上级主管部门的批准文件后30日内。
38.2.4处分抵押财产的,在抵押财产处分后30日内。
第39条  律师应提示委托人申请所需要的材料
39.1原《国有土地使用证》。
39.2土地税费缴纳证明。
39.3除了以上权属证明文件外,各类出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地使用权变更登记,还应提交以下证明文件:
(1)  以入股方式转让的,提交入股合同。
(2)  国有建设用地使用权转让的,提交转让合同、转让地块投资证明、商品房预售登记备案材料、税费缴纳凭证。
(3)  单位合并、分立和企业兼并的,提交合同及上级主管部门的批准文件。
(4)  处分抵押财产的,提交处分抵押财产的证明文件。
第40条  律师办理本章法律业务的注意事项
律师应特别提示受让人,其国有建设用地使用权转让未经土地登记管理部门转移登记,不得对抗第三人。为防止转让人一地多售等非法行为侵害买受人权益,应及时办理转移登记。


第四节 集体土地所有权和使用权变更登记中的律师业务


第41条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
申请人为权属变更前后的权利人。应在接到有关协议批准文件后30日内办理。
第42条  律师应提示委托人申请所需要的材料
42.1集体土地所有权变更登记所需材料:
(1)  原《集体土地所有权证》;
(2)  农用地交换调整协议;
(3)  农用地交换调整批准文件;
(4)  土地征用协议及批准文件;
(5)  其他证明文件。
42.2集体建设用地使用权变更登记所需材料
(1)  原《集体土地使用证》;
(2)  集体建设用地使用权转移协议;
(3)  转移协议批准文件;
(4)  其他证明文件。


第五节 土地他项权利变更登记律师业务


第43条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
43.1申请人是土地他项权利关系人。在国有建设用地使用权抵押期间,抵押合同的项目内容发生变更的,申请人为抵押人和抵押权人。应当在抵押合同发生变更之日起15日内申请。
43.2经抵押权人同意,抵押的国有建设用地使用权依法转让的,申请人为抵押人、抵押权人和受让人。应当在申请办理国有建设用地使用权转让登记的同时申请。
43.3抵押合同期满,续签抵押合同的,申请人为抵押人和抵押权人。应当在期满之日起15日内申请。
43.4国有建设用地使用权出租期间,租赁合同的项目内容发生变更的,申请人为出租人和承租人。应当在租赁合同发生变更之日起15日内申请。
43.5国有建设用地使用权出租期间依法转让的,申请人为出租人、承租人和受让人。应在申请办理国有建设用地使用权转让登记的同时办理。
43.6国有建设用地使用权出租期满,续签出租合同的,申请人为出租人和承租人。应在期满之日起15日内申请。
43.7依法继承土地他项权利的,申请人为原土地他项权利关系人和继承人。应在办理继承手续之日起30日内申请。
43.8其他形式土地他项权利变更的,申请人为当事人。应当在变更事实发生之日起30日内申请。
第44条  律师应提示委托人申请所需材料
44.1原抵押合同、租赁合同等。
44.2原《国有土地使用证》、《集体土地使用证》、《土地他项权利证明书》。
44.3变更后的抵押合同、租赁合同、遗嘱等。
44.4有关批准文件。
44.5其他证明文件。


第六节 名称、地址和土地用途变更登记律师业务


第45条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
45.1名称、地址和土地用途变更登记的申请人应为土地权利人。
45.2委托人申请的时限
45.2.1名称、地址发生变更的,应当在变更之日起30日内申请。
45.2.2国有建设用地的用途发生变更的,应当在批准变更之日起30日内申请。
45.2.3农村集体所有土地进行农业结构调整涉及已登记地类变化的,应当在农业结构调整后30日内申请。
45.2.4集体土地建设用地的用途发生变更的,应当在接到有批准权的地方人民政府批准文件之日起30日内申请。
第46条  律师应提示委托人申请所需材料
46.1《国有建设用地登记申请表》。
46.2原《国有土地使用证》、《集体土地所有权证》等。
46.3地上建筑物、附着物权属证明。
46.4名称变更证明文件。
46.5地址变更登记的,需提交有关单位(地名办)批准的地址变更证明文件。
46.6国有建设用地用途发生变更的,申请人应提交城市规划部门、土地行政主管部门等部门批准用途改变的文件,以出让方式取得国有建设用地的用途发生变更的,土地使用者还应当提交签订的国有建设用地使用权出让合同变更协议,或者重新签订的国有建设用地使用权出让合同。
46.7农村集体所有土地进行农业结构调整涉及已登记地类变化的,申请人应提交农业部门或其他有批准权部门的批准文件;集体土地建设用地的用途发生变更的,申请人应提交地方人民政府批准用途改变的文件。
46.8宗地图。
46.9其他证明文件。


第四章 土地注销登记中的律师业务

 

第47条  概念界定
注销土地登记是指土地权利消灭或因其他原因致使原登记内容失去效力,而由土地登记机关将已登记的内容进行注销的变更登记。
第48条  律师应告知委托人申请条件及申请期限
48.1集体所有的土地依法被全部征用或者农业集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的,申请人为原集体土地所有权人。应当在集体土地被全部征用或者办理农转非的同时申请。
48.2县级以上人民政府依法收回国有建设用地使用权的,申请人为原国有建设用地使用权人。应当在土地行政主管部门收回国有建设用地使用权的同时申请。
48.3国有建设用地使用权出让或者租赁期届满,未申请续期或者续期申请未获批准的,申请人为原国有建设用地使用权人或原国有建设用地使用权承租人。应当在期满之日前15日内申请。
48.4因自然灾害等造成国有建设用地权利灭失的,申请人为国有建设用地使用权人;因自然灾害等造成集体土地权利灭失的,申请人为集体土地所有权人;权利灭失的土地为集体建设用地的,申请人还应当包括集体建设用地使用权人。应当在土地权利灭失后申请。
48.5土地他项权利终止,包括国有建设用地使用权出租终止和国有建设用地使用权抵押终止。前者的申请人为出租人和承租人;后者的申请人为抵押人和抵押权人,还可能包括因处分抵押国有建设用地使用权而产生的新的国有建设用地使用权人。应当在该土地他项权利终止之日起15日内申请。
第49条  律师应提示委托人申请所需要的材料
49.1注销土地登记申请书。
49.2土地证书包括,土地所有权证书或国有建设用地使用权证书或土地他项权利证书。
49.3土地灭失或土地权利终止证明文件。
49.3.1集体所有的土地依法被全部征用的,申请人应当提交县级土地行政主管部门开具的该集体所有的土地已被全部征用的证明文件,或者其他有证明效力的文件资料。
49.3.2农村集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的,申请人应当提交有批准权的部门签发的该农村集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的批准文件。
49.3.3县级以上人民政府依法收回国有建设用地使用权的,申请人应提交县级以上人民政府签发的收回该国有建设用地使用权的文件。
49.3.4国有建设用地使用权出让或者租赁期满,未申请续期或者续期申请未获批准的,申请人应当提交县级以上人民政府以国有建设用地所有者身份,与土地使用者或土地承租者签订的国有建设用地使用权出让合同,或者国有建设用地使用权租赁合同。
49.3.5因自然灾害等造成土地权利灭失的,申请人应当提交有充分效力的土地权利灭失的证明材料。
49.3.6土地他项权利终止的,申请人应当提交土地他项权利合同(国有建设用地使用权出租的,为国有建设用地使用权租赁合同,国有建设用地使用权抵押的,为国有建设用地使用权抵押合同,或包括国有建设用地使用权抵押内容的经济合同),以及其他土地他项权利终止证明材料。
第50条  律师应特别提示委托人,如果不按照规则规定申请注销登记,土地登记机关可直接办理注销土地登记,并通知注销结果。


第五章 土地权属争议业务中的律师业务

 

第一节 一般规定

 

第51条  调查申请
土地权属争议经协商不能解决的,当事人可以依法向县级以上人民政府,或者乡级人民政府,或者国土资源行政主管部门提出调查处理申请。
第52条  调查处理机关
县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件(以下简称争议案件)的调查和调解工作;对需要依法作出处理决定的,拟定处理意见,报同级人民政府作出处理决定。


第二节 土地权属的确定


第53条  国家土地所有权的确定
53.1城市市区范围内的土地,国家依法征收的土地。
53.2国家铁路线路、车站、货场用地以及依法留用的其他铁路用地,县级以上(含县级)公路铁路用地。
53.3国有电力、通信设施用地,但国有电力通信杆塔占用农民集体所有的土地,未办理征收手续的除外,县级以上(含县级)水利部门直接管理的水库、渠道等水利工程用地。
53.4其他依法应属于国家所有的土地。
第54条  集体土地所有权的确定
54.1土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地,属于农民集体所有。
54.2农村集体所有的土地,按目前该村农民集体实际使用的本集体土地所有权界线确定所有权。
54.3农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的,应视为现使用者所有;连续使用不满20年,或者虽满20年但在20年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的,由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。
54.4乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地,分别属于乡(镇)或农民集体所有。
54.5乡(镇)企业使用本乡(镇)、村集体所有的土地,依照有关规定进行补偿和安置的,土地所有权转为乡(镇)农民集体所有。经依法批准的乡(镇)、村公共设施,公益事业使用的农民集体土地,分别属于乡(镇)、村农民集体所有。
54.6农民集体经依法批准以国有建设用地作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的,或者农民集体经依法批准以集体所有土地的使用权作价入股,创办外商投资企业和内联乡镇企业的,集体土地所有权不变。
第55条  国有建设用地的确定
55.1国有建设用地给直接使用土地的具有法人资格的单位或个人,另有规定的除外。
55.2因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因,已经变更了实际土地使用者的,经依法审核批准,可将国有建设用地确定给实际土地使用者;空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地,由当地县级以上人民政府收回国有建设用地。
55.3原宗教团体、寺观教学等宗教活动用地,被其他单位占用,原使用单位因恢复宗教活动需要退还使用的,应按有关规定予以退还,确属无法退还或者国有建设用地有争议的,经协商、处理后确定国有建设用地。
55.4军事设施用地(含靶场、试验场、训练场)依照解放初土地接收文件和人民政府批准征用或划拨土地的文件确定国有建设用地。国有建设用地有争议的,按照国务院、中央军委有关文件规定处理后,再确定国有建设用地。
55.5国家确定的保留或地方代管的军事设施用地的国有建设用地确定给军队,现由其他单位使用的,可依照有关规定确定为他项权利。
55.6经国家批准撤销的军事设施,其国有建设用地依照有关规定,由当地县级以上人民政府收回并重新确定使用权。
55.7依法接收、征用、划拨的铁路线路用地及其他铁路设施用地,现仍由铁路单位使用的,其使用权确定给铁路单位。铁路线路路基两侧依法取得使用权的保护用地,使用权确定给铁路单位。
55.8驻机关、企事业单位内的行政管理和服务性单位,经政府批准使用的土地,可以由土地管理部门商被驻单位规定土地的用途和其他限制条件后,分别确定实际土地使用者的国有建设用地,但租用房屋的除外。
55.9原铁路、公路、水利、电力、军队及其他单位和个人使用的土地,1982年5月《国家建设征用土地条例》公布之前,已经转由其他单位或个人使用的,除按照国家法律和政策应当退还的,其国有建设用地可确定给实际土地使用者,但严重影响上述部门的设施安全和正常使用的,暂不确定国有建设用地,按照有关规定处理后,再确定国有建设用地。1982年5月以后非法转让的,经依法处理后再确定使用权。
55.10以国有建设用地为条件与其他单位或个人合建房屋的,根据批准文件、合建协议或者投资数额确定国有建设用地,但1982年《国家建设征用土地条例》公布后合建的,应依法办理土地转让手续后再确定国有建设用地。
55.11以出让方式取得国有建设用地或以划拨方式取得的国有建设用地,补办出让手续后作为资产入股的,国有建设用地确定给股份制企业。国家以国有建设用地作价入股的,国有建设用地确定给股份制企业。国家将国有建设用地租赁给股份制企业的,国有建设用地确定给股份制企业。企业以出让方式取得的国有建设用地或以划拨方式取得的国有建设用地补办出让手续后,出租给股份制企业的,国有建设用地不变。
55.12法人之间合并,依法属于应当以有偿方式取得国有建设用地的,原国有建设用地人应当办理有关手续,有偿取得国有建设用地;依法可以划拨形式取得国有建设用地的,可以办理划拨土地权属变更登记,取得国有建设用地。
第56条  集体土地建设用地使用权的确定
56.1乡(镇)村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设,可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用、占而不用的,其闲置部分不予确定使用权,并退还农民集体,另行安排使用。
56.21982年2月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地,超过当地政府规定的面积,在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的,可以暂时按照现在实现使用面积,确定集体土地建设用地使用权。
56.3自1982年2月《村镇建房用地管理条例》发布时起至1987年1月《土地管理法》开始施行时止,农村居民建房占用的宅基地,其面积超过当地政府规定标准的,超过部分按1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后,按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。
56.4符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民,其现有的宅基地没有超过分户建房用地合计面积标准的,可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。
56.5非农业户口居民(含华侨)原在农村的宅基地,房屋产权没有变化的,可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的,集体建设用地由集体收回。
56.6接受转让、购买房屋取得的宅基地,与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准,按照有关规定处理后允许继续使用的,可暂时确定其集体建设用地使用权。继承房屋取得的宅基地,可确定集体建设用地使用权。
56.7空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地,不确定集体建设用地使用权。已经确定使用权的,由集体报经县级人民政府批准,注销其土地登记,土地由集体收回。


第三节 土地权属争议中的律师业务


第57条  律师可以接受土地权属争议任一方委托,代理行政和诉讼程序。
第58条  若作为与土地管理部门相对一方的代理人,律师应当提示委托人:
(1)  对土地管理部门不予受理的决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》,申请行政复议或者提起行政诉讼。
(2)  土地管理部门决定受理后,认为承办人员与案件处理有利害关系的,有权请求该承办人员回避。承办人员是否回避,由受理案件的土地管理部门决定。
(3)  在土地权属争议解决之前,任何一方不得改变土地的现状和破坏土地上的附着物,不得影响生产和在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物。擅自在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物的,土地管理部门有权责令停止施工。
(4)  土地管理部门对受理的土地权属争议案件,应当在查清事实、分清责任的基础上先行调解。调解应当符合自愿、合法的原则。调解达成协议的,应当制作调解书。调解书经当事人签名或者盖章,调处人员署名并加盖土地管理部门的印章后生效。律师应当提示当事人,生效的调解书具有法律效力,是土地登记的依据。
(5)  土地权属争议处理完后,当事人应及时向土地管理部门申请土地权属登记。


第二编 律师办理土地征收业务操作指引


第一章 一般规定


第59条  概念界定
59.1土地征收,是指国家为了社会公共利益的需要,依照法定程序将集体所有的土地转变为国有土地,并给被征地的农民集体和个人合理补偿和妥善安置的法律行为。
59.2农用地转用,是指将土地利用现状调查确定的农用地依据土地利用总体规划、土地利用年度计划,以及国家规定的审批权限报批后,转变为建设用地的行为。
第60条  主要法律依据
60.1《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)。
60.2《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村民委员会组织法》)。
60.3《征用土地公告办法》。
60.4《国土资源听证规定》。
60.5《国务院关于深化改革严格土地管理的意见》。
60.6《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》。
60.7《关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》。
60.8《最高人民法院关于征用土地、落实私房政策等具体行政行为相互矛盾而引起的房屋纠纷不应由人民法院处理的复函》。
60.9《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》。
60.10《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。


第二章 土地征收的程序

   

第61条  在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施该规划占用集体土地的,由县级土地行政主管部门按照土地利用年度计划编制《建设项目用地呈报说明书》,拟定《农用地转用方案》、《补充耕地方案》、《征用土地方案和供地方案》,经县人民政府审核同意后,分批次逐级上报省级以上人民政府批准。一般步骤如下:
61.1用地申请。建设单位向市、县政府土地行政主管部门申请建设用地,填写《建设用地申请表》,并附具以下材料:
(1)  建设单位有关资质证明;
(2)   项目可行性研究报告批复或其他有关批准文件;
(3)    预审报告;
(4)    初步审计或其他有关批准文件;
(5)    总平面布置图;
(6)    压覆矿床评估、地质灾害评估;
(7)    法律法规要求提供的其他文件。
61.2填报“一书四方案”。市、县政府土地行政主管部门在受理用地申请后,拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案,编制建设项目用地呈报说明书,经同级人民政府审核同意后,报上一级土地行政主管部门审查。
61.3市级政府及土地行政主管部门审核、上报。市级政府土地行政主管部门收到上报的建设项目呈报说明书和有关方案后,对材料齐全、符合条件的,报经同级人民政府审核。同级人民政府审核同意后,上报省级人民政府土地行政主管部门审查。
61.4省级政府及土地行政主管部门审核、上报。省级政府土地行政主管部门收到市级政府上报的材料后进行审查,并上报省级人民政府或国土资源部审查批准。
61.5批准用地的,下达批准文件。
61.6进行征用土地公告。市、县人民政府土地行政主管部门在收到征用土地方案批准文件10个工作日内进行征用土地公告,并负责具体实施。公告的内容包括以下4个方面:
(1)  征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途;
(2)  被征用土地的所有权人、位置、地类和面积;
(3)  征地补偿标准和农业人员安置途径;
(4)  办理征地补偿登记的期限、地点。
61.7征地补偿、安置方案公告。县级人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征收方案,在征收土地公告之日起45日内拟订征地补偿安置方案,经市、县人民政府批准,由市、县土地行政主管部门予以公告。公告内容包括:
(1)  集体经济组织被征用土地的位置、地类、面积,地上附着物和青苗的种类、数量,需要安置的农业人口的数量;
(2)  土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式;
(3)  安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式;
(4)  地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式;
(5)  农业人员的具体安置途径;
(6)  其他有关征地补偿、安置的具体措施。
61.8办理征地补偿登记手续。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。未如期办理征地补偿登记手续的,其补偿内容以有关市、县土地行政主管部门的调查结果为准。

61.9落实征地补偿安置方案,实施供地。市、县人民政府土地行政主管部门根据市、县人民政府批准的征地补偿方案,实施补偿安置,并办理土地交接手续,土地行政主管部门核发《建设用地划拨决定书》,施工单位进场施工。


特别提示:在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外独立选址的建设项目用地,可按项目实施统一征地。需由项目用地单位在向计划部门提交可行性研究报告的同时,向县土地行政管理部门提出用地预申请,土地行政管理部门对建设项目的用地进行审查,出具建设用地预审报告。


第62条  影响征地申请报批的情形
62.1 引发重大群体性事件的地区暂缓批地;
62.2违反土地利用总体规划和年度计划的不得批准用地;
62.3社会保障费用不落实的不得批准征地;
62.4违法用地行为未经依法查处的不得批准建设用地。


第三章 征地的费用补偿和人员安置

 

第一节 征地补偿费用

 

第63条  征地补偿费用的组成
根据《土地管理法》和《物权法》等法律法规的规定,征地补偿费用包括:
(1)  土地补偿费,是对土地所有者的权属及其对土地的投入和收益造成损失的补偿,补偿对象为村集体经济组织及被征地的农民。
(2)  安置补助费,是用以安置土地被征用后失去生产资料的农业人员的补助费用,原则是谁安置补助费归谁。
(3)  地上附着物补偿费,是指因征地导致被征用土地上各种地上地下建筑物、构筑物(如房屋、水井、道路、水渠等)的拆迁和恢复,林木的迁移或砍伐等,给予所有者补偿的费用。
(4)  青苗补偿费,是指征用土地时,农作物正处在生长阶段而未能收获,给予土地承包者或使用者以经济补偿。
(5)  农民的社会保障费用,是指对土地被征用后失去生产资料的农业人员,在年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难时,依法给予物质帮助,以保障基本生活需要的费用。

 

特别提示:目前我国不同地区被征地农民的社会保障费用的来源不同,有的来源于征地单位在原有的征地补偿费基础上另外支付的费用;有的来源于安置补助费或扣除留给村(或组)集体之外的土地补偿费。


第64条  征地补偿费用的标准
64.1根据《土地管理法》第47条的规定,具体计算方法为: 
补偿标准=平均年产值×(土地补偿倍数+安置补助倍数)
平均年产值标准:一般是按被征地前三年平均年产量乘以国家规定的产品现行平均价格计算,国家没有规定价格的,按当地市场的平均价格计算。
补偿倍数标准:在法律、法规的限定范围内,综合考虑被征地的具体条件,并结合以往征地费用标准,予以确定。
64.2根据《国务院关于深化改革严格土地管理的意见》的规定,目前各省、自治区、直辖市人民政府陆续制定了统一年产值标准和区片综合地价。
64.2.1征地统一年产值标准,是在一定区域范围内(以市、县行政区域为主),综合考虑被征收农用地类型、质量、等级、农民对土地的投入以及农产品价格等因素,以前三年主要农产品平均产量、价格为主要依据测算的综合收益值,测算不仅要考虑农用地农作物的收益,还要考虑被征用农用地带来的其他相关收益。
64.2.2征地区片综合地价,是指在城镇行政区土地利用总体规划确定的建设用地范围内,依据地类、产值、土地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活保障水平等因素,划分征地区片,并采用农地价格因素修正、征地案例比较和年产值倍数等方法测算的区片征地综合补偿标准。区片综合地价的实质是征地补偿标准,不含地上附着物和青苗补偿标准。
64.2.3为切实保障被征地农民的合法权益,国土资源部发出通知,要求深化征地制度改革。从2009年起,国家逐步适当地提高征地补偿标准。
通知强调,要完善征地补偿机制。按照被征土地同地同价原则,综合论证和听证结果,由地方人民政府批准实施统一的征地补偿标准,对被征地农民进行合理补偿,及时足额支付到位。各省(区、市)要抓紧做好征地统一年产值标准和区片综合地价修订完善工作,结合本地区经济社会发展水平和被征地农民的社会保障费用,适当提高征地补偿标准,经省(区、市)人民政府批准,从2009年起逐步公布实施。


第二节 被征地人口的安置


第65条  依据国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定,对于被征地人口进行安置的主要方式有:
(1)  农业生产安置。征收城市规划区外的农民集体土地,应当通过利用农村集体机动地、承包农户自愿交回的承包地、承包地流转和土地开发整理新增加的耕地等,首先使被征地农民有必要的耕作土地,继续从事农业生产。
(2)  重新择业安置。积极创造条件,向被征地农民提供免费的劳动技能培训,安排相应的工作岗位。在同等条件下,用地单位应优先吸收被征地农民就业。征收城市规划区内的农民集体土地,应当将因征地而导致无地的农民纳入城镇就业体系,并建立社会保障制度。
(3)  入股分红安置。对有长期稳定收益的项目用地,在农户自愿的前提下,被征地农村集体经济组织经与用地单位协商,可以以征地补偿安置费用入股,或以经批准的建设用地土地使用权作价入股。农村集体经济组织和农户通过合同约定以优先股的方式获取收益。
(4)  异地移民安置。本地区确实无法为因征地而导致无地的农民提供基本生产生活条件的,在充分征求被征地农村集体经济组织和农户意见的前提下,可由政府统一组织,实行异地移民安置。


第三节 征地补偿协议


第66条  补偿协议的双方当事人
征收集体土地的,征地单位与被征地农村集体经济组织或者村民委员会应当协商签订书面征地补偿安置协议。
第67条  补偿协议的具体内容
补偿协议应当包括补偿方式、补偿款金额及支付方式、安置人员数量及安置方式、青苗及土地附着物补偿、违约责任和纠纷处理方式等内容。
第68条  签订补偿协议的程序要求
68.1签订协议前,市、县国土资源局在被征用土地所在地的村范围内发布征地通告,告知被征用土地的村集体经济组织和村民:征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等。通告后抢栽、抢种的农作物或者抢建的建筑物不列入补偿范围。
68.2市、县国土资源局会同被征地所在地的乡镇政府就征地通告的内容征询村集体经济组织和农民的意见,有不同意见的应记录在案,根据村委会或村民提出的意见分别处理并协调解决。
村委会或村民对补偿标准、安置途径、补偿方式有异议的,市、县国土资源局或被征地所在的乡镇政府,应告知被征地相对人有权提出听证申请,并依法组织听证。
68.3市、县国土资源局会同被征用土地的所有权人、使用权人实地调查被征土地的四至边界、土地用途、土地面积,地上附着物种类、数量、规格等,并现场填制调查表一式三份,由国土资源局工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。
68.4被征地农村集体经济组织或者村民委员会应当就协议主要内容按照村民大会或者村民代表大会议事程序等民主程序作出决议。
签订协议后,农村集体经济组织或者村民委员会应当向农村村民公示征地补偿安置协议。
第69条  律师对补偿协议的审查
律师接受委托后,应当对农村集体经济组织或者村民委员会在签订征地补偿安置协议前是否履行民主程序、征地双方达成协议的内容是否符合法律规定进行审查,并听取农村村民的意见。


第四章 律师办理征地补偿安置标准听证法律业务

   

第70条  征地补偿安置听证的范围
征地补偿安置的听证包括拟定或者修改区域性征地补偿标准的听证、拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的听证,不包括对征地行为本身的听证。本章所涉及的征地补偿安置听证是指某一具体的征地项目的被征地块的补偿标准和安置方案的听证活动。
第71条  申请补偿和安置费用标准听证应注意的事项
71.1对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的,必须在征地补偿安置方案公告之日起10个工作日内提出申请。当事人经主管部门告知听证权利后5个工作日内未向听证机构提出书面申请的,视为放弃听证。
71.2有关征地补偿和安置费用标准听证的申请,向市、县人民政府土地行政主管部门提出。
71.3提出申请的人必须是听证的当事人,包括被征地农村集体经济组织、农村村民、其他权利人或其代理人。
第72条  符合上述条件,申请材料齐备的申请,主管部门应当受理,并制作《听证通知书》,在听证的7个工作日前通知当事人。
第73条  律师应告知被征地的当事人享有以下权利
73.1农民集体土地所有权、农民土地承包经营权及其他权利人合法权益不受侵害。
73.2在征地依法报批前,政府应将预征收土地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地集体经济组织、农户或其他权利人,当事人具有土地预征前的知情权和申请听证的权利。
73.3对预征土地现状调查结果具有确认权。
73.4当事人听证、确认的有关材料为各级政府在征地报批时的必备材料,具有政府征地报批的部分参与权。
73.5土地征收批复文件下达后10日内,人民政府应公告批复结果,当事人对人民政府征收批复结果具有知情权。
73.6土地补偿征收公告后45日内,由国土资源局公告土地补偿、安置方案, 当事人对土地补偿、安置方案享有知情权。
73.7办理征地补偿登记手续时,对土地行政主管部门的调查结果有进一步的核实权。
73.8对征地补偿、安置方案提出异议或申请听证的权利。
73.9对政府未依法进行征用土地公告或者未依法进行征地补偿、安置方案公告的,有依法要求公告的权利,有拒绝办理征地补偿登记手续或办理征地补偿、安置手续的权利。
73.10政府未按照依法批准的征用土地方案和征地补偿、安置方案进行补偿,有提出协调申请或提出裁决申请的权利。
73.11土地补偿费未全额到位,有拒绝交出土地、阻止施工的权利。
73.12土地征收批复后两年内没有实施施工,造成土地荒芜的,由批准的政府收回后,有恢复耕种的权利。
73.13对违法占用土地等行为有举报的权利。


第五章 律师办理土地补偿安置标准争议协调、裁决法律业务

   

第74条  律师应当告知委托人申请协调、裁决的事项和范围
74.1申请协调、裁决的范围
(1)  对市、县人民政府批准的征地安置补助标准有异议的;
(2)  对征地补偿安置方案涉及的被征土地地类、人均耕地面积、被征土地前三年平均年产值的认定有异议的;
(3)  实行区片综合地价计算征地补偿费的地区,对区片综合地价的适用标准和计算有异议的;
(4)  征地补偿安置方案中的青苗、建筑物、构筑物及其他附着物的补偿标准有争议的。


特别提示:目前各省对补偿标准的具体规定不一样,承办律师一般应了解和熟悉被征地所在省或自治区的规定。


74.2对征地方案的异议、土地征收程序违法、强行征占土地、以租代征、违法征收等,均不符合申请裁决的条件。
第75条  律师应审查委托人是否符合法定的申请人主体资格

75.1对青苗、地面附着物的补偿标准有争议申请协调、裁决的,由其所有权人、使用权人提出。
75.2对土地补偿费的标准有争议申请协调、裁决的,由被征地的农村集体经济组织提出。
75.3对安置补助费的标准有争议申请协调、裁决的,安置补助费发放给被安置人员的,由被安置人员提出;安置补助费发放给被征地的农村集体经济组织或者其他单位的,由被征地的农村集体经济组织或者其他单位提出。
第76条  受理协调和裁决的机关
76.1申请协调的机关。当事人对征地补偿标准有争议的,应当向区、县人民政府申请协调,或者向其上级人民政府申请协调。由于各省或自治区规定不同,承办律师应当按照当地的规定向有关人民政府提出申请。
76.2申请裁决的机关。省、自治区或市人民政府是征地补偿安置标准争议裁决机关,市国土资源和房屋管理局是办理征地补偿安置标准争议裁决的具体工作机构。各省或自治区的规定基本一致,也就是《土地管理法实施条例》第25条的规定。
第77条  律师应协助委托人准备并向当地省或自治区政府土地管理部门提交下列材料:
(1)  裁决申请书;
(2)  申请人身份证明;
(3)  区、县人民政府出具的协调结果告知书;
(4)  被征收土地的所有权证或其他权属证明;
(5)  区、县人民政府批准的征地补偿安置方案;
(6)  裁决工作机构认为应当提供的其他资料。
第78条  律师应告知委托人协调、裁决业务的注意事项
78.1政府协调是政府裁决征地补偿标准争议的前置程序。对征地补偿安置方案中确定的征地补偿标准有争议的,应当按照先向区、县人民政府申请协调,经协调没有达成一致意见的,区、县人民政府应当书面告知当事人申请裁决的机关和期限,并在告知书上载明协调过程及协调未达成一致意见的原因。
78.2申请土地补偿费安置标准争议协调、裁决应当在规定期限内提出。目前由于各省或自治区协调、裁决规定的期限不同,申请人应当按照当地的规定提出申请,如果在规定期限内不提出申请,申请人等于放弃了提出异议的权利。超过规定的期限提出申请,人民政府将不予受理。
78.3征地补偿标准争议裁决期间不停止征地方案的实施。
78.4经过区、县人民政府协调已经达成一致意见,申请人又就同一事项申请裁决的,裁决机构不予受理。
78.5裁决工作机构已下达准予撤回裁决申请的决定,申请人又就同一事项申请裁决的,裁决机构不予受理。
78.6人民法院或者行政复议机关对裁决申请事项已有裁决或决定结果的或者正在审理之中的,裁决机构不予受理。
第79条  裁决机构作出裁决的法定期限
裁决工作机构应自受理裁决申请之日起60个工作日内,作出书面裁决决定。情况复杂的,经裁决工作机构负责人批准,可以延长30日,并书面告知申请人;情况特别复杂的,经裁决工作机构负责人同意,报市人民政府批准,可以延长60日,并书面告知申请人。


第六章 律师办理土地补偿争议行政复议法律业务

 

第80条  当事人对裁决机关作出的裁决决定不服的,可以在法定期限内依照《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定申请行政复议或者提起行政诉讼。
第81条  律师应告知委托人可提起行政复议的范围
81.1对市、县人民政府批准的征地补偿安置补助标准有异议的。
81.2对征地补偿安置方案涉及的被征土地类别、人均耕地面积、被征土地前三年平均年产值的认定有异议的。
81.3实行区片综合地价计算征地补偿费的地区,对区片综合地价的适用标准和计算有异议的。
81.4对征地补偿安置方案中的青苗、建筑物、构筑物及其他附着物的补偿标准有争议。


特别说明:申请人对征地补偿标准争议裁决不服提出行政复议,故复议范围同于申请裁决的请求范围。


第82条  律师应告知委托人受理行政复议的机关
在征地补偿安置标准争议中,对补偿争议的“裁决”不服提起复议,复议机关为原征地批准机关(省级人民政府或国务院),并由复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。
第83条  告知委托人行政复议不同的审查方法
在行政复议的实践中,行政机关主要采取以下两种方式:一是书面审查办法;行政复议机关只对申请材料及证据和被申请人及第三人提供的答辩材料及相关证据进行书面审查,原则上不向复议双方了解情况,也不做相关调查。二是当面审查办法。行政复议机关当面审查的方式是多样的,既可分别听取意见,也可将各方当事人召集到一起进行调查、质证辩论。
根据行政复议案件的具体情况应该注意以下几点:
(1)  及时与行政复议机关沟通,掌握第一时间的信息,及时查阅、了解被申请人提交的答辩意见和证据材料。
(2)  对被申请人提供的答辩和证据材料进行分析,作出是否申请听证的决定。
(3)  代理当事人提出事实、理由和相关证据,如实反映当事人的意见。着重对征地审批、补偿安置标准的合法性和合理性给予充分的论述。
第84条  注意行政复议的期限、期间的相关规定
84.1复议机关自受理之日起60日内作出复议决定;延长期限最多不超过30日。
84.2对行政复议机关不予受理或不予答复的起诉期限:自收到不受理决定书之日起或复议期满之日起15日内提出行政诉讼。
第85条  律师应告知委托人行政复议决定的救济措施
对土地复议决定不服的,可向法院提出诉讼,也可向国务院申请裁决;国务院作出的复议决定或裁定属于最终裁决。


第七章 律师办理征地补偿安置标准争议的诉讼

 

第一节 征地补偿安置争议

   

第86条  律师代理征地补偿安置争议诉讼的注意事项
86.1因征地补偿安置争议裁决提起诉讼,同案原告为5人以上的,应当告知同案原告可以推选1~5名诉讼代表人参加诉讼。
86.2征地补偿安置标准争议的裁决或复议决定,是由原征地批准机关即省、自治区、直辖市人民政府或国务院作出的,对省政府提起诉讼应向省、自治区、直辖市人民政府所在地中级人民法院提起;对国务院不得提起诉讼。
86.3经过复议的,应当在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提出起诉;复议机关逾期不作决定的,应当在复议期满或延期届满之日起15日内向人民法院提出起诉。
第87条  律师代理征地补偿安置争议诉讼中需要审查的内容
87.1审查争议补偿标准作出的依据。
87.2审查争议补偿标准作出的法律程序和权限,如是否进行了征地审批、公告等。
87.3如果补偿依据符合法律规定,则审查补偿是否到位。


第二节 征地补偿费用分配纠纷


第88条  农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组,可以依照法律规定的民主议事程序,决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。
第89条  律师应当告知委托人提起有关征地补偿费用分配的诉讼应当注意的事项:
89.1根据相关司法解释的规定,土地承包中的承包地征收补偿费用分配纠纷属于民事案件。
89.2集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的,人民法院不予受理。
89.3集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的,人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
第90条  律师应从以下几个方面审查委托人是否具有土地补偿费分配纠纷案件诉讼主体资格
90.1土地承包人和集体经济组织的成员具有原告主体资格。
90.2集体经济组织成员资格标准的确定。集体经济成员资格确认问题是农村土地补偿费分配纠纷案件的核心问题。审判实践中,法院在集体经济组织成员资格确认标准主要有两种模式。一是户籍主义模式,即只要具有本集体经济组织统征前农业户籍的,就视为集体经济组织成员,可以平等享受分配权利。二是户籍加义务结合模式。即除了具有本集体经济组织农业户籍外,还应与其他成员一样尽义务,才视为集体经济组织成员。代理律师可以根据当地具体规定和法院实际做法审慎代理决定。
90.3参与土地补偿费分配的集体经济组织成员的时间标准。土地补偿费是因征用集体土地补偿给集体经济组织成员的费用,根据司法解释的规定,这里的“集体经济组织成员”应只限于“征地补偿安置方案确定时”的人员。
90.4特殊群体人员集体经济组织成员的资格确定。特殊群体人员,如超生子女、轮换工、出嫁的姑娘、入赘的女婿,尽义务但户籍未在本集体经济组织的集体经济组织成员资格确定,如国家或当地有规定的,按规定执行。如国家和地方均未规定,一般原则上应以尊重集体经济组织习惯和合法两个原则解决。
90.5与原告相对应的,被告一般是村民委员会。但在有些时候,村民小组也可以成为被告。根据《中华人民共和国土地管理法》第10条和司法解释的规定,村民小组有权经营、管理集体所有土地,可以讨论决定土地补偿费分配。实践中,国土局征收土地很多时候也是以村民小组为单位的。村民小组是依《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村民委员会组织法》)的规定由村民委员会依法设立的,具有自己的管理机构和一定财产,可视为《民事诉讼法》第49条规定的“其他组织”。因此,村民小组可以作为土地补偿费分配纠纷案件的被告。

 

第三编 律师办理土地储备业务操作指引


第一章 一般规定


第91条  概念界定
土地储备,是指各级人民政府依照法定程序,在批准权限范围内,对通过收回、收购、征用或其他方式取得土地使用权的土地,进行储存或前期开发整理,并向社会提供各类建设用地的行为。
第92条  法律依据
92.1《土地储备办法》。
92.2《关于加强国有土地资产管理的通知》。
92.3《关于整顿和规范土地市场秩序的通知》。
92.4《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》。
92.5《关于深化改革严格土地管理的决定》。
92.6《土地储备资金财务管理暂行办法》。
92.7《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》。


第二章 土地储备的基本程序

   

第93条  完成土地储备包含三个基本环节,即土地的收回(收购、征用、置换);土地的储存;土地的供应。在这三个环节中均包含三个方面的基本程序,即审批程序、公示程序和签约程序。
93.1土地储备的审批程序。在土地储备行为的各个环节中,土地所有权、使用权的转让和变更是经常发生的。而对于不动产产权的转让和变更,国家历来有严格的程序性规定,其中行政审批手续则是土地所有权和使用权转让或变更的前提和必经程序。

在土地储备过程中,涉及土地的收回(收购、征用、置换),土地的供应等环节均需履行必要的行政审批程序。同时在这一过程中,对于土地用途的变化,收回土地的补偿标准、收购或供应土地的价格标准等,也必须履行必要的审批手续。不履行行政审批手续,或者越权行使审批权,则可能造成土地储备行为的违法和无效。因为行政审批手续的有关规定均属于法律、法规所规定的强制性规范。
93.2土地储备的公示程序。目前试行的土地储备制度,强调统一收购和回收土地、统一储备、统一开发、统一供应。突出强化了各个环节的透明度原则,把土地的回收、供应交易等各个环节纳入政府和社会的监督之下。
93.2.1土地使用权交易公示制度。按照国土资源部《关于整顿和规范土地市场的通知》规定,土地使用权交易应当实行公开交易制度。
93.2.2土地征用的公告制度。征用土地必须按照《土地管理法》第46条的规定进行公告。公告内容按照国土资源部《征用土地公告办法》规定,主要包括:征地批准文件、批准文号、批准时间和批准用途;征地补偿标准和农业人员安置途径等。
93.2.3土地基准地价的定期更新和公布制度。在土地储备中,对土地使用权的有偿收回(收购)以及土地的供应(出让)等环节均涉及土地的基准地价问题。基准地价不仅是协议出让土地使用权时确定出让金底价的重要参考依据,也是招标、拍卖确定出让金底价的重要依据。
93.2.4土地储备范围等内容的公告制度。公告内容应当包括已纳入土地储备的土地范围、土地基本情况、土地未来用途、土地使用年限等基本内容。
93.3土地储备中的签约程序。在土地储备过程中大量存在的是非平等主体之间的行政法律关系,如土地使用权的无偿收回、土地的征用以及土地使用权的划拨等。在这些法律关系中,由于法律关系主体的特殊性和不平等性,在有关土地权属的变更过程中不存在当事人之间就有关土地用途、价格等实质内容进行协商、谈判的问题,有关实质内容都是由政府单方决定的,而相对人则必须无条件服从。但是在土地储备的有偿收购和土地的有偿出让(包括协议出让或招标拍卖出让)中,政府和有关当事人则是平等的民事主体。就有关的收购(出让)价格等实质内容,双方应遵循自愿、公平和诚实信用的原则,协商确定。经协商达成一致的则应签订“国有土地使用权收回协议”或“国有土地使用权出让协议”。只不过在土地储备过程中,要约和承诺的过程有一定的特殊性。政府作为一方当事人对合同的签订具有一定的主动性,在通常情况下,首次要约均是由政府发出,而且要约的许多内容如土地用途、土地使用年限等,相对人只能无条件接受(承诺),而不能提出反要约。
 

附:《土地储备基本程序图》

 

第三章 律师审核土地储备合同应注意的问题 

  

第94条  合同当事人
94.1储备机构需与拟储备地块的原权利人签署土地储备合同。
94.2储备拟转为经营性建设用地的原国有农用地、拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地,以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地,均应以经合法登记的原国有土地使用权人作为合同相对方,签署土地储备合同。
94.3储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地,应以经合法登记的农村集体所有土地的所有权人作为合同相对方,签署土地储备合同。


特别提示:律师在审查土地储备合同当事人是否合法适格时,应重点审查作为合同相对方的土地原权利人,其在签订土地储备合同时是否依法存在,是否具备签署土地储备合同的民事权利能力和行为能力;若系法人,其是否获得了签署土地储备合同的合法授权、批准和同意。


第95条  合同主要条款
95.1储备土地的坐落、四至范围、土地面积、土地用途、土地取得方式等。
95.2土地储备的补偿价格。

95.3土地储备补偿价格的支付期限、支付数额及支付方式。
95.4储备土地的交付期限和标准。
95.5储备土地的资料、文件移交。
95.6合同各方在土地储备过程中的义务和责任。
95.7土地储备手续的办理及配合。
95.8违约责任。
95.9不可抗力条款。
95.10争议解决方式。
95.11土地储备各方约定的其他事项。
第96条  土地储备补偿价格
除土地管理部门依法收回的闲置国有土地外,储备其他各类土地,储备机构应给予储备土地原权利人以补偿,即在储备合同中明确约定补偿价格。土地储备补偿价格,主要通过储备各方以协商的方式确定。其中,土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的,应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情,与该单位进行协商,确定补偿价格。


律师应提示委托人:
(1)  土地储备补偿价格应包括土地原权利人对土地所作前期投入、原权利人获得的经济补偿、征地费用、拆迁安置补偿费用、管理费用等。
(2)  补偿价格可以是单价或者总价。若为单价,应注意土地面积的计算标准、结算程序、调整方法等问题。


第97条  储备土地的交付
土地储备合同应明确约定储备土地交付的条件、标准和期限。
储备土地交付的条件可以是现状、场地平整,或者约定的其他条件。
第98条  土地储备机构的主要义务
98.1取得实施土地储备的全部批准、同意和许可。
98.2作好实施土地储备前的调查、核实及相关准备。
98.3安排用于支付土地储备补偿价格的全部资金。
98.4按照约定向储备土地原权利人支付土地补偿价款。
98.5办理土地储备过程中所涉征地、拆迁许可手续。
98.6按照法律法规的规定,自行或者委托其他单位完成土地储备所涉征地、拆迁安置、补偿事宜。
98.7完成储备土地交付的验收手续。
98.8办理储备土地的房地产权利登记手续。
第99条  储备土地原权利人的主要义务
99.1取得签署土地储备合同的全部批准、同意和许可。
99.2做好土地储备的前期工作,确保按期交付储备土地。
99.3按期完成储备土地交付条件和标准,协助储备机构验收,并向储备机构交付土地。
99.4收取储备机构所付补偿款项,并出具合法收款凭证或者发票。
99.5协助储备机构完成土地储备所涉征地、拆迁安置补偿事宜。
99.6协助储备机构办理土地储备房地产权利登记手续。
第100条  违约情形
100.1土地储备原权利人违约的情形
100.1.1土地储备原权利人未按时、按标准交付储备土地。
100.1.2储备土地在办理房地产权属登记前被设定抵押、查封或者受其他权利限制。
100.1.3原权利人未予配合或者协助储备机构办理储备土地房地产权利登记。
100.2土地储备机构违约的情形如下:
(1) 土地储备机构未按时支付补偿款项;
(2) 土地储备机构未按时验收并接受储备土地交付。


第四编 律师办理建设用地使用权取得的业务操作指引


第一章 一般规定


第101条  概念界定
101.1建设用地使用权出让,是指国家以土地所有者的身份将一定年限内的建设用地使用权让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
101.2协议出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门以协议方式将一定年限内的建设用地使用权出让给土地使用者,由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。
101.3招标出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告,邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加建设用地使用权投标,根据投标结果确定建设用地使用权人的行为。
101.4拍卖出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、指定地点进行公开竞价,根据出价结果确定建设用地使用权人的行为。
101.5挂牌出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定建设用地使用权人的行为。
101.6出让方案,是指在土地出让过程中,市、县人民政府国土资源行政主管部门拟定的,供国土资源行政管理部门内部审批供地和报有权批准出让土地的各级人民政府审批供地的供地方案,主要内容包括拟出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、供地时间和其他条件等。
第102条  主要法律依据
102.1《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)。
102.2《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)。
102.3《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》)。
102.4《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》。
102.5《关于深化改革严格土地管理的决定》。
102.6《关于促进节约集约用地的通知》。
102.7《划拨土地使用权管理暂行办法》。
102.8《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》。
102.9《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》。
102.10《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》。
102.11《协议出让国有土地使用权规定》。
102.12《协议出让国有土地使用权规范(试行)》。
102.13《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》。
102.14《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》。
102.15《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》。
102.16《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
102.17《规范国有土地租赁若干意见》。
第103条  适用范围
103.1在建设用地使用权的取得过程中,律师的业务主要是接受建设用地使用权申请人的委托,代理建设用地使用权申请事宜。律师也可以接受市、县人民政府及其国土资源行政主管部门的委托,为其对建设用地使用权申请的审批提供法律服务。律师还可以接受建设用地使用权人或者市、县人民政府及其国土资源行政主管部门的委托,就因建设用地使用权而产生的纠纷,主持、参加调解工作,或者代理参加调解、诉讼。
103.2本编第二章、第三章、第四章和第五章主要从律师接受申请人的委托,代为办理申请某宗土地的建设用地使用权有关事宜的角度撰写的。


第二章 律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引

 

第104条  律师接受委托后,应当审查委托人申请的建设项目是否属于划拨建设用地使用权的适用范围。
104.1依据我国现行法律、法规及政策的规定,下列建设用地的使用权,确属必需的,可以由市、县级以上人民政府依法批准划拨:
(1)  国家机关用地和军事用地;
(2)  城市基础设施用地和公益事业用地;
(3)  国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;
(4)  法律、行政法规规定的其他用地。
104.2我国国土资源行政主管部门制定并颁布了《划拨用地目录》,该目录不定期调整。律师应当特别注意划拨用地目录的调整情况。特别需要说明的是,2008年1月3日国务院发布的《关于促进节约集约用地的通知》(国发[2008]3号)明确指出,国土资源部要严格限定划拨用地的范围,及时调整划拨用地目录。今后除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外,对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施(产业)、城市基础设施以及各类社会公用事业用地要积极探索实行有偿使用,对其中的经营性用地先行实行有偿使用。其他建设用地应严格实行市场配置,有偿使用。
第105条  律师应当审查委托单位的申请是否符合申请条件
用地单位提出用地申请应当符合下列条件:
105.1该宗地已取得建设项目用地预审意见,并获得通过。
105.2拟建设项目已经过计划行政主管部门审批、核准或备案,取得的立项批复和项目可行性研究报告批复在有效期内,并且项目已列入年度建设计划。
105.3建设项目符合土地利用总体规划和城市规划,已取得《建设用地规划许可证》及《审定设计方案通知书》,且均在有效期内。
105.4其他行政机关规定的必要条件。例如:新征建设用地需完成征地补偿及安置工作;危旧房改造项目需取得市、区(县)两级危改办立项批准文件;经济适用住房项目需取得市开发办经济适用住房立项批准文件等。
第106条  律师可代理委托人和拟申请宗地的原所有人或者使用人签订征收、拆迁或者使用协议。
106.1拟申请宗地原为农用地或者为农民集体所有的建设用地的,申请人应当办理征地手续,和土地所有人签订征地补偿协议,将该宗地转为国有建设用地。
106.2拟申请宗地原为个人使用的国有建设用地的,申请人应当和使用人签订拆迁(搬迁)补偿协议。
106.3拟申请的建设用地使用权范围内有中央产、军产、宗教产、文物的,申请人应当和相关单位签署有关用地协议。
106.4拟申请宗地原为其他单位使用,原使用单位因此受到损失的,申请人应当给予适当补偿。
第107条  律师可协助委托人制作和整理以下申请材料,提交给市、县国土资源行政主管部门进行审批:
107.1申请人的工商营业执照或法人代码证书,法定代表人身份证明书及授权委托书。
107.2划拨国有建设用地申请书。
107.3建设项目用地预审意见。
107.4计划主管部门核发的项目审批、核准、备案批准文件。
107.5规划主管部门核发的《建设用地规划许可证》附件及附图,《审定设计方案意见书》及附图。
107.6与原产权单位或个人签订的用地协议、征地补偿协议、拆迁(搬迁)补充协议及相关土地权属证明文件。
107.7其他国土资源行政主管部门要求提交的、与申请事项有关的材料。例如:新征建设用地提交政府征地批准文件及征地部门出具的征地补偿及安置完成证明文件;危旧房改造项目提交市、区(县)两级危改办立项批复;经济适用住房项目提交市开发办经济适用住房立项批复等。
第108条  律师可提示委托人对申请结果的处理方式
108.1申请未得到许可的,在接到《不予行政许可决定书》或者得知未予许可后,委托人不服的,律师应当告知委托人可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
108.2申请被准予许可的,律师可依据特别授权,代理委托人领取《行政许可决定书》《建设用地批准书》(存量建设用地)等许可文书、证件。
第109条  待完成项目用地范围内居民和原用地单位的拆迁安置补偿工作后,律师可代理委托人向市、县国土资源行政主管部门申请办理《划拨决定书》。
第110条  《划拨决定书》送达后,律师可代理委托人接受土地,并依法向市、县国土资源行政主管部门申请土地登记,领取土地使用权证书。
第111条  律师应告知委托人,符合下列情形之一的,已取得的划拨建设用地使用权可能被收回或终止,但委托人可依法获得补偿:
111.1因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因,划拨建设用地使用权人停止使用原划拨的国有土地的;
111.2为了实施城市规划进行旧城区改造或者其他公共利益,需要调整使用土地的;
111.3为特定项目而设定的划拨建设用地使用权,当该特定项目完成历史使命,或该特定项目因故无法达成,或不再需要的,如经有关人民政府核准报废的公路、铁路、机场、矿场等。
第112条  律师应告知委托人处分划拨建设用地使用权受到以下限制:
112.1未经市、县人民政府国土资源行政主管部门批准并办理土地出让手续、缴纳土地出让金,划拨建设用地使用权人不得转让、出租、抵押其建设用地使用权。
112.2对划拨建设用地使用权人未经批准擅自转让、出租、抵押的,国土资源行政主管部门有权没收其非法收入,并根据情节处以罚款。划拨建设用地使用权人的转让、出租、抵押行为不受法律保护。


第三章 律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引

 

第113条  律师可指导委托人了解土地出让信息,提出用地申请
113.1律师应当熟悉当地人民政府及其国土资源行政主管部门公布的办事程序,了解办理土地协议出让所需要准备的文件、证件和资料以及相关税费的缴纳情况等。
113.2律师应当告知委托人,市、县国土资源行政主管部门定期或不定期将国有土地使用权出让计划、细化的地段、地块信息向社会公布,同时明确用地者申请用地的途径和方式,公开接受用地申请。相关信息可以查看相关市、县国土资源行政主管部门的网站或中国土地市场网(
www.landchina.com)。
113.3律师应当告知委托人注意搜集并核实相关的土地出让信息。
113.4律师应当了解委托人对宗地的具体供地意向。
第114条  律师应当告知委托人,在下列情形下可以采取协议方式出让建设用地使用权:
114.1供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地,在供地计划公布后,在规定的时间内,同一宗地只有一个意向用地者的。
114.2原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让,经依法批准,可以采取协议方式,但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外。
114.3划拨土地使用权转让申请办理出让,经依法批准,可以采取协议方式,但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外。
114.4建设用地使用权人申请续期,经审查准予续期的,可以采用协议方式。
114.5法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。
第115条  律师在土地申请审批中的工作
115.1律师应当协助委托人进行地价评估,协助委托人和市、县国土资源行政主管部门协商出让金的底价。
115.2律师应当告知委托人,协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和;有基准地价的地区,协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。低于最低价时,国土资源行政主管部门不能出让建设用地使用权。
115.3律师应当了解该宗土地的出让方案是否报经相应的市、县人民政府批准。
115.4在该宗土地出让方案报经市、县人民政府批准后,律师可代理委托人和市、县国土资源行政主管部门签订《建设用地使用权出让意向书》。意向书应当向社会公示,公示期不得少于5日。
第116条  律师在协议出让土地结果确定后办理的事项
116.1代理委托人和市、县国土资源行政主管部门签订《建设用地使用权出让合同》。
116.2代理委托人领取《建设用地批准书》,缴纳土地出让金,接收土地。
116.3代理委托人办理土地登记,领取《建设用地使用证》。


第四章 律师办理建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让业务操作指引

 

第117条  律师可指导委托人了解土地出让信息,提出用地申请。
117.1律师代理委托人办理以招标、拍卖、挂牌形式出让建设用地使用权申请事宜,应当熟悉当地市、县国土资源行政主管部门公布的办事程序,了解办理建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让所需的文件、证件和资料以及相关税费的缴纳情况等。
117.2律师应当了解市、县国土资源行政主管部门公布的建设用地使用权出让计划,并及时提供给委托人。上述信息可以在市、县国土资源行政主管部门的网站和中国土地市场网(
www.landchina.com)查询。
117.3律师应当核实国土资源行政主管部门公布的信息的真实性。
117.4在提出用地申请后,律师要跟踪了解拟受让宗地的申请用地情况和市、县国土资源行政主管部门决定的出让方式,代理申请人参加招标、拍卖、挂牌等程序。
第118条  律师应告知委托人,符合下列情形之一的,必须通过招标、拍卖或者挂牌方式出让建设用地使用权:
(1)  供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地;
(2)  其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的;
(3)  划拨土地使用权改变用途,《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的;
(4)  划拨土地使用权转让,《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的;
(5) 出让土地使用权改变用途,《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的;
(6)  法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。
第119条  律师代理申请人参加招标、拍卖、挂牌申请阶段的工作
119.1律师应当审查委托人是否具有申请人的资格,是否符合市、县国土资源行政主管部门在招标、拍卖或者挂牌出让建设用地文件中要求具备的申请资格。
119.2律师应当提醒和协助委托人充分了解拟受让地块的情况,包括但不限于宗地的物理现状、土地性质、使用年限、权属、用途、规划条件及周边环境等。
119.3律师代理委托人依照公告的要求提出申请。提出申请时应当依照公告要求的时间和方式,提交相关的申请人资质证明和申请文件。
119.4律师应当注意避免出现申请无效的情形。 符合下列条件之一的,申请无效:
(1)  申请人不具备竞买资格的;
(2)  未按规定缴纳保证金的;
(3)  申请文件不齐全或不符合规定的;
(4)  委托他人代理但委托文件不齐全或不符合规定的;
(5)  法律、法规或者招标、拍卖、挂牌文件规定的其他情形。
第120条  律师代理委托人参加招标活动实施阶段的工作
120.1开标。律师应当代理委托人,按照招标出让公告规定的时间、地点参加开标活动,在开标活动中,要注意检查标箱的密封情况,标箱应当众检查密封情况后当众开启。标箱开启后,律师应当听取招标主持人宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容,对主要内容应当书面记录。
120.2律师应当监督评标过程是否公正。监督评标的主要工作内容包括评标人选是否合乎规定;评标是否在保密的情况下进行;评标结果和宣读的投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容是否一致等。
120.3领取《中标通知书》。
120.3.1委托人中标的,律师可代为领取《中标通知书》,应注意审查其内容是否完备,是否正确无误。《中标通知书》主要内容包括:招标人与中标人的名称、出让标的、成交时间、地点、价款,以及双方签订《国有建设用地使用权出让合同》的时间、地点等。
120.3.2律师应当提醒委托人,《中标通知书》对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,均应依法承担相应的法律责任。
第121条  律师代理委托人参加拍卖出让建设用地使用权活动的实施阶段的工作
121.1在参加拍卖会之前,律师可协助委托人确定出价的策略,确定最高出价。
121.2律师应当代理委托人,按照出让公告规定的时间、地点参加拍卖活动。
121.3在拍卖过程中,律师要注意拍卖程序是否合法,竞价规则是否符合规定。
121.4律师应当注意拍卖是否有底价。
121.5签订《成交确认书》。
121.5.1委托人成为买受人后,律师代理委托人与拍卖人当场签订《成交确认书》。
121.5.2律师应当提醒委托人,《成交确认书》对拍卖人和买受人具有法律效力,拍卖人改变拍卖结果的,或者买受人不按约定签订《建设用地使用权出让合同》,放弃竞得宗地的,应当承担法律责任。
第122条  律师代理委托人参加挂牌活动实施阶段的工作
122.1律师可代理委托人填写报价单并按照规定报价。
122.2律师应当注意,竞买人报价是否存在报价无效的情形。符合下列情形之一的,报价无效:
(1)  报价单未在挂牌期限内收到的;
(2)  不按规定填写报价单的;
(3)  报价单填写人与竞买申请文件不符的;
(4)  报价不符合报价规则的;
(5)  报价不符合挂牌文件规定的其他情形的。
122.3律师在代为报价后,应当注意报价是否得到确认。对于未被确认的报价,应当查明原因,予以更改或补充,以便得到确认。
122.4挂牌截止
122.4.1在参加挂牌截止活动之前,律师要协助委托人确定出价的策略,确定最高出价。
122.4.2在公告规定的挂牌截止时间,律师应当出席挂牌现场,代理委托人参加挂牌截止活动,并对活动是否合法进行监督。
122.5《成交确认书》的签订及其效力
122.5.1委托人成为买受人后,律师可代理其与挂牌人当场签订《成交确认书》。
122.5.2律师应当告知委托人:《成交确认书》对挂牌人和买受人具有法律效力。挂牌人改变挂牌结果的,或者买受人不按规定签订《国有建设用地使用权出让合同》、放弃竞得宗地的,应当承担法律责任。
第123条  招标拍卖挂牌实施后的律师代理工作
123.1代理委托人与市、县国土资源行政主管部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。
123.2代理委托人办理土地登记、领取《建设用地批准书》。
123.3根据委托人的特别授权,律师可代理委托人办理土地登记。
第124条  律师应提醒委托人,符合下列情形的,国土资源行政主管部门可以解除出让合同:
124.1建设用地使用权人延期支付出让金超过60日,经国土资源行政主管部门催缴后仍不能支付建设用地使用权出让金的,国土资源行政主管部门有权解除合同,建设用地使用权人无权要求返还定金,国土资源行政主管部门可请求受让人赔偿损失。
124.2建设用地使用权人造成土地闲置,闲置期间满1年不满两年的,应依法缴纳土地闲置费;土地闲置满两年未开工建设的,国土资源行政主管部门有权无偿收回建设用地使用权。
124.3建设用地使用权人未按照出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的,国土资源行政主管部门根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回建设用地使用权的处罚。
第125条  律师应提醒委托人建设用地使用权可能被提前收回
律师应当告知委托人,在建设用地使用权期间届满前,因公共利益的需要,出让人可以依照法律规定的权限和程序提前收回建设用地使用权。出让人提前收回建设用地使用权的,应当退还相应的出让金,并对建设用地使用权人的房屋及其他不动产,依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障建设用地使用权人的居住条件。
第126条  建设用地使用权期满的处理
律师应当告知委托人,住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。所使用土地范围内的房屋及其他不动产的归属,出让人和受让人有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。


第五章 律师办理国有土地租赁业务操作指引

 

第127条  概念界定
国有土地租赁,是指国家将国有土地出租给使用者使用,由使用者与市、县级以上人民政府国土资源行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同,并支付租金的行为。国有土地租赁属于国家一级土地市场,是国有土地有偿使用的一种形式,是建设用地使用权出让方式的补充。
第128条  律师应当告知委托人申请国有土地租赁行为的性质
律师在指导、代理委托人申请租赁国有土地时,应当告知使用权取得是一个行政许可的申请过程。由委托人向市、县人民政府国土资源行政主管部门提出租赁申请,经其审批,取得租赁国有土地使用权。
第129条  律师应当告知委托人,国有土地租赁适用于下列情形:
129.1原有划拨的建设用地,因发生土地转让、场地出租、企业改制或改变土地用途后依法应当有偿使用的。
129.2对于新增建设用地,租赁只作为出让方式的补充,重点仍应是推行和完善建设用地使用权出让和划拨制度。
第130条  律师应当告知委托人,国有土地租赁不适用于下列情形:
130.1对原有建设用地,法律规定可以划拨使用的仍然维持划拨,不实行有偿使用,也不实行租赁。
130.2对于经营性房地产开发用地,无论是利用原有建设用地,还是利用新增建设用地,都必须实行出让,不实行租赁。
第131条  律师应当告知委托人,取得国有土地租赁使用权的方式有下列几种:
(1)  招标;
(2)  拍卖;
(3)  协议。律师要提醒委托人,采用双方协议方式出租国有土地使用权的租金,不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准。协议出租结果要报上级国土资源行政主管部门备案,并向社会公开披露,接受上级国土资源行政主管部门和社会的监督。
第132条  律师应当告知委托人,为新建项目申请国有土地租赁需要符合下列条件:
(1) 通过建设项目用地预审,落实预审意见;
(2) 取得计划行政主管部门立项批文;
(3)  取得规划行政主管部门用地及建设规模的规划批准文件;
(4)  取得土地权属文件或土地权属来源文件,且土地权属清晰、无争议;
(5)  具备申请国有土地租赁的其他条件。
第133条  律师应告知委托人,为新建项目申请国有土地租赁应当提交以下申请材料:
133.1申请人的营业执照复印件。
133.2国有土地使用权租赁申请表。
133.3土地(年租金)评估报告。
133.4建设项目用地预审文件及落实预审意见的书面材料。
133.5计划部门立项批文,即项目建议书批复和可行性研究报告批复的复印件。
133.6规划批准文件、规划意见书及钉桩成果通知单、建设用地规划许可证。
133.7土地权属文件或土地权属来源文件、与权属单位的协议的复印件及权属单位同意申请人办理土地使用权租赁的证明文件(近期的出具原件)。
133.8租赁合同及其租赁土地的附图。其中申请租赁的建筑物有两种以上用途或地下含经营性用途的,提供各类用途的部位分布表及附图。
133.9特殊情况下的申请材料:
(1)  若不按规划文件确定的用地范围整体办理租赁手续的,需要提供本次申请租赁土地的面积说明。如为共用宗地分摊的,提供租赁用地分摊说明;如为分块租赁的,提供本次拟办理租赁土地的桩点及测绘面积。
(2)  合作建设项目须提交合作建设各方的协议书,及除申请人外的其他各方同意由申请人办理土地租赁的证明文件。
(3)  如申请人为中外合资、合作或外商独资企业,需提供有权机关对中外合资、合作或外商独资企业核发的外商投资企业批准证书及合作、合资企业合同、章程的批复。
第134条  律师应当告知委托人,为现状项目申请国有土地租赁应当符合下列条件:
(1)  已取得房屋所有权证;
(2)  取得国有土地权属文件或土地权属来源文件,且权属清晰、无争议;
(3)  具备申请国有土地租赁的其他条件。
第135条  律师应告知委托人为现状项目申请国有土地租赁,应当提交以下申请材料:
(1)  申请人的营业执照复印件;
(2)  国有土地使用权租赁申请表;
(3)  土地(年租金)评估报告(原件);
(4)  国有土地使用证或土地权属行政主管部门出具的权属证明文件;
(5)  房屋所有权证;
(6)  租赁合同及其附图;
(7)  现有建筑物及面积用途清单及附图;
(8)  特殊情况下的申请材料:如果不按国有土地使用证的用地范围整体办理租赁手续的,需要提供本次申请租赁土地的面积说明。如为共用宗地分摊的,提供租赁用地分摊说明;如为分块租赁的,提供本次拟办理租赁土地的桩点及测绘面积。
第136条  律师应当告知委托人《国有土地租赁合同》的相关要求
136.1租赁期限。租赁期限6个月以上的,承租人应当和市、县国土资源行政主管部门签订书面的租赁合同。短期租赁一般不超过5年,长期租赁最长不得超过20年,期满可以续订。
136.2租赁合同的主要内容。租赁合同的主要内容包括租赁双方当事人的基本情况;租赁宗地的位置和空间范围;租赁年限;租金标准、支付期限及方式;租赁宗地的性质及用途;租赁宗地市政配套设施建设的责任、费用及租期届满时的处置方式;租赁宗地现有建筑物、构筑物及其他附着物的处置方式;租赁宗地待建建筑物、构筑物及其他附着物在租期届满时的处置办法;违约责任;争议的解决方式以及当事人的其他权利和义务等。
第137条  律师代理委托人提交申请材料,除内容符合以上规定外,形式应当符合以下标准:
(1)  提交的材料齐全、符合法定形式;
(2)  原件应使用A4纸打印,复印件统一使用A4纸,图纸可用A4纸或A3纸缩印,但必须清晰;
(3)  全部复印件均应加盖申请人公章。
第138条  律师可代为领取受理申请文件
律师代理委托人向国土资源行政主管部门提交申请后,当场或者5日内领取《行政许可申请受理决定书》,或《行政许可申请不予受理决定书》,或《行政许可申请补正材料告知书》。
第139条  律师可代为及时更正或补充申请材料
在租赁审批过程中,律师应当及时和国土资源行政主管部门保持联系,了解审批的进程,并根据行政机关的要求,及时更正、补充提供相关的材料。
第140条  律师在审批结果确定后的工作
140.1租赁申请不予许可的,律师应当及时领取《不予行政许可决定书》,并告知当事人可以依照《行政许可法》的规定,予以提起行政复议或者行政诉讼。
140.2租赁申请得到许可的,律师要及时领取《行政许可决定书》,并代理委托人签署《国有土地使用权租赁合同》。
第141条  律师可为委托人履行合同提供协助
律师在委托人履行合同过程中,应当及时跟踪,遇到问题及时和市、县国土资源行政主管部门沟通,协商解决。无法协商的,通过行政复议、行政诉讼或者民事诉讼的途径解决。


第六章 律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引

 

第142条  律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务的种类
142.1在《国有建设用地使用权出让合同》的签订和履行过程中,律师可以接受建设用地使用权人(建设用地使用权申请人)的委托,代理其处理相关的纠纷,也可以接受市、县人民政府及国土资源行政主管部门(出让人)的委托,代理其主持相关纠纷的调解,或者参加相关纠纷的调解或者诉讼。
142.2律师办理的具体业务,既包括纠纷的调解,也包括纠纷的诉讼。诉讼一般包括民事诉讼和行政诉讼两种。
第143条  律师办理国有建设用地使用权出让合同纠纷的基本原则
143.1律师办理国有建设用地使用权出让合同纠纷案件,应当遵守宪法和法律,坚持对委托人忠诚负责的原则,恪尽职守,勤勉尽责,不受任何单位及其他组织或者个人的非法干涉,依法维护委托人的合法权益和国家法律的正确实施。
143.2律师在办理案件过程中,既要遵守法律法规,又要考虑国家政策的要求,还要注意适用中共中央、国务院及地方各级人民政府文件等政策性规定。
第144条  律师应当对《国有建设用地使用权出让合同》有关纠纷的性质作出认定
144.1《国有建设用地使用权出让合同》的性质在法学理论中尚存在争议。从司法实践看,不是所有的纠纷都作为民事或者行政纠纷处理。纠纷发生后,律师应当区分具体争议事实的不同性质,分别依据民事或者行政程序法律的规定处理。
144.2在具体纠纷案件的民事或行政性质分析上,各地行政机关及人民法院可能存在不同的认识,律师在分析不清的情况下,要审慎研究,不要盲目下结论。
第145条  律师应向委托人了解纠纷的具体情况,并收集相关的证据
律师接受委托后,应当了解纠纷的具体情况,收集相关的证据,依据法律法规和政策,结合具体情况,提出解决纠纷的不同法律方案,供委托人自己决策。律师了解、调查的主要内容包括以下几个方面:
(1) 纠纷产生的阶段。查清纠纷产生在合同的签订过程中还是履行过程中。
(2)  国有建设用地使用权出让合同是否已经签订。
(3)  国有建设用地使用权出让合同项下的宗地是否属于国有建设用地,是否取得规划许可。
(4)  国有建设用地使用权出让合同出让金的缴纳情况。
(5)  其他和出让合同密切相关的事项。
第146条  《国有建设用地使用权出让合同》中民事性质的纠纷事项
民事诉讼主要包括以下几个方面的争议:
(1)  在招标、拍卖或者挂牌过程中发生的争议;
(2)  因《国有建设用地使用权出让合同》是否成立和是否有效而发生的争议;
(3)   因出让人没有按时交付土地,或者交付的土地不符合出让合同的约定而产生的纠纷;
(4)  因受让人超过合同约定的期限6个月仍然没有缴纳土地出让金,或违反合同约定的条件利用土地,或违反法律法规的其他强制性规定致使出让人行使合同解除权引起的争议;
(5)  因合同解除后,合同一方或者双方没有及时退还已经缴纳的土地出让金或者承担合同责任的;
(6)  其他应当依据民事法律处理的事项。
第147条  《国有建设用地使用权出让合同》中行政性质的纠纷事项
行政性质的纠纷事项,主要是指市、县人民政府及国土资源行政主管部门依据行政法律、法规作出行政处理或行政处罚的事项。建设用地使用权人对此不服的,应当依据《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,提起行政复议或者行政诉讼。
第148条  律师应当审查委托人是否签订了书面的《国有建设用地使用权出让合同》
148.1根据《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)第15条的规定,《国有建设用地使用权出让合同》应当采用书面合同形式。依据《合同法》第32条的规定,《国有建设用地使用权出让合同》自双方当事人签字或者盖章时成立。
148.2律师应当注意:依据《合同法》第37条的规定,《国有建设用地使用权出让合同》在签字或者盖章以前,一方已经履行了主要义务、对方已经接受的,合同成立。
第149条  律师应当审查《国有建设用地使用权出让合同》的主体是否适格
149.1出让人应当是市、县人民政府国土资源行政主管部门。其他主体作为出让人签订的《建设用地使用权出让合同》无效。但是,在2005年8月1日之前,开发区管理委员会作为出让方签订的《国有土地使用权出让合同》,在起诉前经有权市、县人民政府国土资源行政主管部门追认的,可以认定合同有效。
149.2法律、法规对受让人没有特别的规定,但要注意招标、拍卖、挂牌中对申请人的特殊要求以及对外商和香港、澳门、台湾地区投资主体投资土地的限制性规定。
第150条  律师应当审查《国有建设用地使用权出让合同》的标的是否符合法律规定
150.1《国有建设用地使用权出让合同》的标的必须是国有建设用地。农村集体土地在没有办理农用地转为建设用地手续之前,不能作为《国有建设用地使用权出让合同》的标的。
150.2律师应当审查出让的土地是否取得了《建设用地规划许可证》,是否符合城市规划。
第151条  律师应当审查出让方式是否符合法律、法规及政策的规定
151.12002年7月1日之前,商业、旅游、娱乐和商品住宅用地允许协议出让。
151.22002年7月1日至2004年8月31日,建设用地使用权出让要严格执行招标、拍卖、挂牌出让的规定。其中属于历史遗留问题范围的,可以采用协议出让的方式,但是必须在2004年8月31日前处理完毕。
151.3自2004年9月1日起,必须严格执行招标、拍卖、挂牌出让国有建设用地使用权的规定,不再允许以历史遗留问题为由,协议出让经营性土地。
151.4自2007年10月1日起,应当依据《物权法》第137条的规定,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
第152条  律师应当审查以协议方式出让的合同中出让金的约定是否合法
152.1经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的建设用地使用权,土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的,应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。
152.2出让人或者受让人请求按照订立合同时的市场评估价格缴纳土地使用权出让金的,应予支持;受让方不同意按照市场评估价格补足,请求解除合同的,应予支持。因此造成的损失,由出让方和受让方按照过错程度承担责任。
第153条  律师应当审查合同相关的出让方案是否得到有权人民政府的审批
153.1出让方案经过有权的人民政府审批以后,出让人和受让人才能签订《建设用地使用权出让合同》。
153.2土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地,受让方请求解除合同的,人民法院应予支持。
第154条  律师应当审查出让人是否具有单方面行使解除权的情形
154.1以出让方式取得建设用地使用权进行房地产开发的,如果受让人超过出让合同约定的动工开发日期满2年仍未动工开发的,出让人可以无偿收回土地使用权,解除《国有建设用地使用权出让合同》;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的,出让人不享有解除合同的权利。
154.2受让方擅自改变建设用地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,人民法院会予以支持。
154.3出让合同或者补充合同中约定的出让人行使解除权的其他条件是否成就。
154.4律师应当注意:解除权的条件成就不意味着合同已经解除。只有解除通知送达给对方后,出让合同才解除。对方对解除合同有异议的,应当在合同约定的异议期限内向仲裁机构提起仲裁或者向人民法院提起诉讼;当事人没有约定异议期间,在解除通知送达之日起3个月后才提起异议的,仲裁机构或者人民法院不予支持。
第155条  律师应当注意到,合同有效,但是不一定判决出让人实际履行交付土地的义务。
在土地出让纠纷审理中,除了依据法律法规的规定,法院还要依据国家政策的规定。在某些情况下,合同虽然符合法律法规的规定,但是违背国家政策,或者存在《合同法》第110条规定的不能履行的情形的,法院不会判决出让人履行合同,只能判决出让人承担合同不能履行的违约责任。
第156条  律师代理出让人处理建设用地使用权出让纠纷时应注意的事项
156.1对一些受让人违反合同义务的行为,律师可提示出让人直接行使行政处罚权;在无法依据行政法律法规处理时,适用民事法律法规处理。
156.2对于下列事项应当通过行政程序处理:
(1)  因为建设用地使用权人闲置土地,致使建设用地使用权被无偿收回的;
(2)  根据社会公共利益的需要,依法提前收回建设用地使用权的;
(3)  建设用地使用权人改变土地用途而没有依法办理相关手续的;
(4)  其他应当通过行政程序处理的事项。
156.3律师在指导委托人行使行政处罚权时,要严格依照法律、法规的规定执行。相对人对行政处罚和行政处理等具有行政复议权和行政诉讼权。
第157条  律师在主持或者参加调解中需要注意的事项
157.1应当注意我国实行最严格的土地管理制度,存在许多禁止性规定。违反土地法律、行政法规禁止性规定的调解内容无效。
157.2如果调解不成,要提醒委托人及时通过诉讼或者行政复议程序解决,以免超过有关诉讼或者行政复议时效的规定而失去胜诉的权利。
第158条  律师代理民事诉讼的注意事项
律师代理民事诉讼,应当依据相关法律规定,按照诉讼程序进行。律师应当按时提交证据,按时出席法庭审理,遵守法律中关于律师执业的规定。
第159条  律师代理行政复议和行政诉讼的注意事项
律师在行政复议或行政诉讼中,应当依据有关法律的规定,按时提交证据,按时出庭,履行律师在行政诉讼或行政复议中作为代理人的义务。


第五编 律师办理建设用地使用权流转业务操作指引


第一章 一般规定


第160条  建设用地使用权流转的概念界定
建设用地使用权,是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。
建设用地使用权流转,是指建设用地使用权属转移或实际使用人发生变更的行为,包括转让、出租、抵押及项目公司股权转让和投资合作等形式,又可分为出让取得的建设用地使用权的流转和划拨取得的建设用地使用权的流转。
第161条  建设用地使用权流转的法律依据
161.1《中华人民共和国中外合作企业法》(以下简称《中外合作企业法》)。
161.2《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)。
161.3《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)。
161.4《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)。
161.5《中华人民共和国城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》)。
161.6《城市房地产开发经营管理条例》。
161.7《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。
161.8《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。
161.9《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。
161.10《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
161.11《最高人民法院关于审理涉及国有建设用地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
161.12《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。


第二章 律师办理建设用地使用权转让一般业务的操作指引

 

第一节 对拟转让的建设用地使用权的调查与审核

   

第162条  律师应进行转让前土地权属调查
律师为客户办理受让建设用地使用权手续提供法律服务,应当在转让前进行土地权属调查,内容包括:
162.1转让人是否已经领取建设用地使用权证。
162.2建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。
162.3转让人是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人。
162.4拟受让的建设用地使用权的取得方式。
162.5转让以出让方式取得的建设用地使用权,是否符合出让合同的有关约定:
(1)  是否已经支付全部土地出让金。
(2)  是否已经按照出让合同约定进行投资开发:属于房屋建设工程的,是否已经完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的,是否已经依照规划对土地进行开发建设,完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设,达到场地平整,形成工业用地或者其他建设用地条件。
162.6以出让方式取得的建设用地使用权的出让年限。
162.7以出让方式取得的建设用地使用权的,是否已按出让合同的约定对土地进行了开发建设,是否属于闲置土地。
162.8转让以划拨方式取得的建设用地使用权,是否按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。
162.9拟受让的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物,以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况。
162.10建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。 如已出租,承租人有优先购买权,应先征得承租人的同意。如地上建筑物、其他附着物已经出租,租赁合同尚未解除且承租人放弃优先购买权的,建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权转移后不影响原租赁合同的效力,新的建设用地使用权人及其地上建筑物、其他附着物所有权人应当继续履行原租赁合同。
162.11拟受让的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无设置抵押等他项权利。
162.12凡需在签订建设用地使用权转让合同前征得他人同意的,该同意的意思表示应为书面形式。
162.13审查拟受让的建设用地使用权有无下列禁止转让的情形:
(1)  司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的;
(2)  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的;
(3)  权属有争议的;
(4)  未依法登记领取权属证书的;
(5)  以划拨方式取得的建设用地使用权,未按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。
(6)  法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
162.14以划拨方式取得建设用地使用权的,转让建设用地使用权时,属于下列情形之一的,经有批准权的人民政府批准,可以不办理建设用地使用权出让手续,但应当将转让收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
162.14.1经城市规划行政主管部门批准,转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第24条规定的项目的。
162.14.2私有住宅转让后仍用于居住的。
162.14.3按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的。
162.14.4同一宗土地上部分房屋转让而建设用地使用权不可分割转让的。
162.14.5暂时难以确定建设用地使用权出让用途、年限和其他条件的。
162.14.6根据城市规划建设用地使用权不宜出让的。
162.14.7县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取建设用地使用权出让方式的其他情形。
第163条  律师应对转(受)让方主体资格进行调查
163.1拟转(受)让建设用地使用权的转(受)让人属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件。
163.2拟转(受)让建设用地使用权的转(受)让人属于国有公司的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。


第二节 建设用地使用权转让合同


第164条  律师应提示委托人转让合同的主要内容
建设用地使用权转让合同应具备以下主要内容:
(1)  转让当事人双方的姓名或者名称、住所、联系方式。
(2)  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围。
(3)  土地所有权性质、建设用地使用权获得方式和使用期限;是否需补交土地出让金,由哪一方补交。
(4)  建设用地使用权的规划用途和规划条件。
(5)  建设用地使用权转让的价格、支付方式和期限。
(6)  建设用地使用权的交付和验收的日期、交付方式。
(7)  该建设用地上是否存在地上建筑物、其他附着物,及其处理方式。
(8)  转让当事人双方的权利义务。
(9)  合同履行过程中发生不可抗力的处理。
(10)  担保。
(11)  违约责任。
(12)  争议的解决方式。
(13)  转让当事人双方约定的其他事项。
第165条  律师应提示委托人注意的事项
165.1建设用地使用权转让时,建设用地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。
165.2建设用地使用权转让后,应提示委托人及时办理与该建设用地使用权有关的立项、规划等批准文件相应的变更手续。
165.3律师要提示委托人关注拟受让的建设用地使用权出让合同规定的土地用途及土地规划条件。建设用地使用权转让后,如受让人需要改变建设用地使用权出让合同规定的土地用途及土地规划条件的,律师应提示委托人,对此应当征得所在地市、县人民政府土地管理部门同意,并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准,依照相关规定重新签订建设用地使用权出让合同,调整建设用地使用权出让金,并办理土地登记手续。
165.4律师应根据代理立场选择最有利的付款方式
165.4.1律师在代表转让人利益时,应尽量采取一次性付款的方式以降低交易风险发生的可能性。
165.4.2律师在代表受让人利益时,应尽量采取分期付款方式。可约定合同签订后支付一部分价款,土地达到约定交付条件、实际交付受让人使用时支付一部分价款,剩余价款于建设用地使用权证办理完成时支付。


第三节 建设用地使用权转让的风险监管


第166条  律师可提示委托人采取保证交易安全的方法
为保障交易的安全性,律师可建议委托人将建设用地使用权转让价款委托律师事务所、房地产交易中心、银行监管或向公证处提存,尽量不要选择中介机构代收代付转让价款。待建设用地使用权证过户至受让人名下后再行支付给转让人。
第167条  律师应提醒委托人注意国家优先购买权
建设用地使用权转让,转让双方必须如实申请成交价格,土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低20%以上的,市、县人民政府可行使优先购买权。
第168条  律师事务所办理委托监管业务的操作流程
转让双方在签署建设用地使用权转让合同后,可将建设用地使用权转让价款和建设用地使用权证交由监管方统一管理,待建设用地使用权转移登记完成即受让人的建设用地使用权证出证后,再由监管方通知转让双方同时领证、领款。其流程一般为:
(1)  监管方与转让双方签订《监管协议》。
(2)  监管方收取资料:单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明;建设用地使用权证或申请权属登记的收件收据;建设用地使用权转让合同。
(3)  受让人转让价款划到监管账户。
(4)  办理过户登记手续。
(5)  土地登记管理部门转移登记,出具新的建设用地使用权证。
(6)  通知转让双方领证、领款。
(7)  三方办理交接、领证、领款、结案。
第169条  律师事务所在办理委托监管业务中应注意的要点
169.1律所及律师在办理委托监管业务时,应设立专门账户,用于存放委托监管资金,不得与事务所或个人账户混淆,防止出现风险。
169.2律所及律师在办理委托监管业务时,应妥善保管委托人所交付的资料,并在办理完成之后及时归还委托人,防止因资料丢失而承担法律责任。
169.3律所及律师在办理委托监管业务,在建设用地使用权转移登记完成后,应及时通知双方领证领款。


第四节 建设用地使用权转让登记


第170条  建设用地使用权转让必须办理登记
170.1未登记的转让不发生效力。建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,应当按照规定办理登记。建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,并依照规定办理过户登记。
170.2律师应特别提示委托人,其建设用地使用权转让未经土地登记管理部门转移登记,不得对抗第三人。为防止转让人一地多售等行为侵害买受人,应及时办理转移登记。配合受让人办理建设用地使用权转移登记是转让人的合同义务,转让人应当积极配合受让人办理该项手续。
第171条  律师代办登记需注意的要点
律师代办建设用地使用权转移登记手续,要取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书,并按有关规定办理授权委托书的公证手续。律师要认真审核登记材料是否齐全、真实,并在建设用地使用权转让合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管,办理完毕及时归还当事人,以免因丢失承担责任。


第三章 律师办理国有建设用地转让特殊业务的操作指引

 

第一节 房地产项目转让(含在建工程转让)

 

第172条  概念界定
172.1房地产项目转让,是指房地产公司将符合转让条件的房地产项目转让给他人,并办理国有建设用地等变更登记手续,从而由受让方取得房地产项目权益的行为。
172.2在建工程转让,是指建设单位(转让方)以变更在建工程的建设主体和建设用地使用权主体的方式,在满足法律规定的转让条件下,将在建工程项下的国有建设用地使用权、在建工程所有权和继续建设的相关权利一并让与受让方,并由受让方支付对价的民事法律行为。
第173条  律师应告知委托人房地产项目转让(含在建工程转让)的基本条件
173.1房地产项目转让(含在建工程转让)的基本条件
173.1.1按照《国有建设用地出让合同》约定已经支付全部国有建设用地出让金,并取得《建设用地使用权证》。
173.1.2按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
173.1.3取得《建设用地规划许可证》。
173.1.4取得《建设工程规划许可证》。
173.1.5取得《建筑工程施工许可证》。
173.2限制转让的范围
173.2.1以出让方式取得国有建设用地的,不符合前述在建工程转让基本条件的。
173.2.2司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。
173.2.3建设用地使用权被依法收回的。
173.2.4房地产项目(含在建工程)权利主体属共有状态,未经其他共有人书面同意的。
173.2.5权属有争议的。
173.2.6法律、行政法规规定禁止转让的其他情形(如建设在集体经济组织的建设用地之上的工程)。
第174条  律师应提示委托人房地产项目转让(含在建工程转让)备案需提交的主要资料
174.1转让方和受让方各自的申请报告。
174.2发展与改革委员会立项批复和建设计划。
174.3红线定点批文及规划方案意见书。
174.4建设用地批准书、建设用地使用证及土地出让合同。
174.5工程建设总平面图。
174.6建设主管部门拆迁批文及安置清单和安置情况说明。
174.7建设主管部门对工程初步设计批复文件。
174.8受让方公司财务报表(上一季度资产负债表及银行当月对账单)和银行资信证明。
174.9转、受让方企业开发(仅房地产开发项目)资质证书、营业执照复印件。
174.10工程项目转让合同或协议原件。
174.11项目建设计划和开发项目不得再转让的保证书。
174.12该转让项目未抵押的依据。
第175条  律师应协助委托人签署房地产项目转让(含在建工程转让)合同
175.1合同签署应注意的事项:
(1) 转让方的名称与政府批准的项目主体是否一致;若属国有企业是否经国有资产主管部门批准,是否通过产权交易机构交易;转让方(非国有企业)是否经公司章程规定的权力机关通过。
(2) 受让方是否具备继续建设受让项目工程的法人资格与实力;若属房地产开发企业,是否具有相应的资质等级;若受让方属外商投资房地产企业,是否通过国家商务部审批与备案。
175.2合同的主要内容:
(1) 房地产项目转让(含在建工程转让)合同的词语定义;
(2) 合同文件解释顺序;
(3) 项目状况:坐落地点、界址、占地面积、项目转让时国有建设用地性质、设施状况等;
(4) 项目报建状况:包括规划参数指标(如建筑密度、建筑容积率等)并列明取得的批文、项目动拆迁、项目涉及的土地或工程的权利限制情况;
(5) 房地产项目转让(含在建工程转让)范围;
(6) 转让对价的构成和支付方式;
(7) 转、受让双方各自承担的债权、债务范围;
(8) 已完工程的质量、工程计量及工程造价的确定;
(9) 转让前相关合同各方(勘测、设计、监理、施工总承包、指定专业分包、材料设备供应商)的合同解除结算、债务承担以及原合同的后续履行衔接;
(10) 转让标的结算交割(包含工程移交、资料移交、施工现场移交)的条件、期限与程序;
(11) 转让前违约责任、工程索赔的处理结果;
(12) 双方对转让条件的保证和承诺;
(13) 工程保修、保修金的返还;
(14) 工程保险、工程担保、履约保函或履约保证金的处理;
(15)  在建工程转让办理项目主体变更登记的时间、提供的文件、税费承担和变更登记的责任主体等;
(16) 其他常规性条款,如生效条件、合同附件、争议解决等事项。
第176条  律师应特别提示委托人,考虑房地产项目转让(含在建工程转让)相关事项的处理
176.1建设施工合同。施工合同的处理涉及后续工程的建设、工程质量责任的区分、工程整体的竣工验收、工程项目竣工备案、物权登记等重大事项。根据行业特点,施工合同的处理有以下几种方式:
(1)  转、受让双方与施工企业协商终止原施工合同,对已完工程进行结算,并约定由转让方承担清偿合同终止后包含但不限于工程价款、各项洽商增价、索赔、保修金、履约保函、履约保证金、违约金等一切债务的给付责任;
(2)  转、受让双方与施工企业协商终止原施工合同,对已完工程进行结算,并约定由受让方承担清偿合同终止后包含但不限于工程价款、各项洽商增价、索赔、保修金、履约保函、履约保证金、违约金等一切债务的给付责任;
(3)  转、受让双方与施工企业协商,由受让方替代转让方继续履行原施工合同,但转让方需提供一份受让方与施工企业共同认可的合同履行情况书面说明和承担施工合同剩余债权债务的范围;
(4)  如施工企业既不同意提前解除合同,也不同意由受让方继续履行合同的,可能影响在建工程转让时,原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担。
176.2抵押借款合同。抵押借款合同的处理方式有:
(1)  转让方经贷款银行同意转让在建工程,提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款,消灭抵押权。这种方式下受让方并未承担债务,但为确保抵押权如期消灭,可要求将相关款项汇入三方约定的专管银行账户,专项用于清偿贷款,以免被转让方挪作他用。
(2)  转让方经贷款银行同意转让在建工程,并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款,消灭抵押权。这种方式下由受让方承担了指定债务,受让方应将款项汇入贷款银行确定的账户。
(3) 转让方经贷款银行同意转让在建工程,并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同,消灭原抵押权,在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。这种方式下受让方承担了指定债务,对各方均有法律风险。
(4) 不经与贷款银行协商,或者贷款银行不同意转让在建工程的,受让方代转让方先行清偿债务,消灭抵押权。这种方式属于债的代为给付,而不是债的承担,双方应约定受让方代为支付的款项直接抵减在建工程转让的对价。
176.3材料、设施采购合同。通常供应商已实际履行材料、设备供货义务的采购合同,相关债权债务仍由转让方自行继续履行为常态,但约定了以标的担保或未付清全款则所有权不转移的合同关系作为例外处理;对于受让方选择由其履行相关债权债务的合同,转让方应向相关供应商发出债权债务转移通知,并征得债权人同意。
176.4建筑施工机械、流转器材租赁合同。通常由转、受让并出租方协商处理,对已实际履行的施工机械、流转器材的租赁合同予以解除终止,债权债务由转让方履行;由受让方与出租方重新签署租赁合同。
176.5商品房预售合同。房地产项目转让前已实行预售的,应约定转、受让双方通知预购业主,并明确因此承担相应责任的处理方法。
目前法律、行政法规尚未对房地产项目转让(含在建工程转让)与商品房预售合同的关系作出明确的规定。一般情况下,在建工程的转让确定之后,转让方应当履行书面通知预售商品房买受人的义务,以确定原预售合同将解除,还是由受让方继续履行;对于继续履行的预售合同受让方需对原件予以审核,并由三方当事人签署预售合同的承继协议。
176.6勘察、设计、工程保险合同。在基础工程开工后的时段,转让方与勘察方的勘察合同、转让方与设计方设计合同的主要义务均已实际履行,但根据合同条款及特点,在继续施工的状态下设计方仍需继续履行附随义务(包含但不限于参加竣工验收并签署意见),勘察方、设计方仍需对自己的工作成果承担质量责任,转让方在合同生效后负有向受让方移交与之相关的包含但不限于合同、履约凭证、来往函件和履约记录等法律文件之义务,并负有书面通知勘察方、设计方之义务;对于已履行支付保险费义务的工程保险合同,转让方之材料移交与通知义务同前述。
176.7房地产项目转让(含在建工程转让)有关税费
176.7.1房地产项目(含在建工程)转让方应缴纳的税费包括:营业税、企业所得税、土地增值税、印花税、城市维护建设税和教育费附加。
176.7.2房地产项目(含在建工程)受让方应缴纳的税费包括:契税、印花税。
176.7.3房地产项目转让(含在建工程转让)办理审批、备案登记过程中实际发生费用的承担由双方在协议中约定。
第177条  律师应协助委托人完成房地产项目转让(含在建工程转让)过户登记
177.1办理权属变更登记所需材料
(1)  转让双方的企业法人营业执照和房地产开发企业资质等级证书;
(2)  国有建设用地证书/房地产权证;
(3)  国有建设用地出让合同;
(4)  建设项目计划表;
(5)  建设用地批准书;
(6)  建设用地规划许可证;
(7)  建设工程规划许可证;
(8)  建筑工程施工许可证;
(9)  建筑工程施工图设计文件审查批准书;
(10)  建设工程质量监督登记书;
(11)  工程设计图纸(平面图、标准层平面图);
(12)  中标通知书、开工报告;
(13)  工程建设监理合同;
(14)  建设工程定验线单;
(15)  施工合同书、施工进度表;
(16)  由开户银行出具的工程项目投入资金达25%以上的书面证明或者质检/监理部门出具的工程项目完成情况证明;
(17)  转让双方签署的房地产项目转让(含在建工程转让)合同书;
(18)  转让双方当事人为企业法人或者其他组织的,还应出具委托代理函,委托专人持其有效身份证件前来办理转让手续;
(19)  登记机关认为必要的其他文件。
建设主管部门受理转让双方的登记申请后,将进行审核,包括对转让双方申报的房地产项目转让(含在建工程转让)价格进行审核,必要时,还须到现场勘察,如发现转让双方申报的价格与建设主管部门核定的价格有出入的,建设主管部门有权将核定的价格作为转让双方缴纳相关税费的计算依据。
177.2移交手续
177.2.1财产移交。转让方应将房地产项目(含在建工程、土地上的建筑物、构筑物及附属设施)按合同的约定移交受让方,现场现状的设施设备的移交按转让合同所附的清单移交。
177.2.2证照、档案移交。转让方应将与在建工程开发、建设有关的所有相关证照、档案包括但不限于相关批文、施工档案(包括各项合同)、技术资料、设计图纸等登记在册,移交给受让方。
177.2.3建设现场移交。不管转让双方是否与施工企业达成有关施工合同终止或者继续履行及债务承担的协议,转让方应将在建工程转让事项书面通知施工企业。由施工企业配合转让方将建设现场移交给受让方。
第178条  律师办理房地产项目转让(含在建工程转让)业务操作提示
178.1律师可接受转让方或受让方委托从事的法律服务的项目或范围
178.1.1拟制房地产项目转让(含在建工程转让)合同。
178.1.2审查房地产项目转让(含在建工程转让)合同,出具法律意见书。
178.1.3策划房地产项目转让(含在建工程转让)或受让的方案。
178.1.4对房地产项目转让(含在建工程转让)转让或受让当事人一方及项目背景与状态出具尽职调查报告。
178.1.5代表项目当事人参加谈判、签约、履约交割。
178.1.6接受项目双方当事人的委托,对转让合同的定金、保证金、价款予以托管服务。
178.1.7对发生争端的在建工程项目,接受当事人的委托代理仲裁或诉讼。
178.2律师提供服务时一般应注意以下方面内容的处理
178.2.1合同的整理、审查与风险评估。
需审查的合同包括:国有建设用地出让合同,房地产抵押贷款合同,勘察、设计、施工合同,材料、设备、设施采购合同,施工机械、流转器材租赁合同、工程保险合同、商品房预售合同、前期物业管理合同等。
审查内容包括:合同效力的合法性,合同内容的公平性,合同履行的状况,违约责任的预计,作为对比权衡合同关系承继与解除的依据。还包括审查房地产项目(含在建工程)审批文件,房地产项目(含在建工程)资产权属是否明确、清晰、无瑕疵,国有建设用地是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求,若不符合需求是否具有依法变更的可能,建设用地规划许可、建设工程规划许可证、施工许可证相关审批手续是否齐备。
178.2.2项目潜在风险,是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险;项目规划是否合理、有无超规划的情况;项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机(如因采光、日照、通风、建设工地噪声等原因引发纠纷或者诉讼,有无抵押登记、是否被查封,导致工期拖延)等;通常与在建工程项目涉及的债务包括:土地出让金、行政规费、银行抵押贷款、工程价款、客户资金等,以及因迟延交付产生的违约金等。
178.2.3规划、功能、设计变更审批,房地产项目(含在建工程)可能会有停、缓建发生,重新开工时原规划、建设许可的设计状况可能会出现不符合当前的规划要求的情况,接盘者需对原设计意见进行相应调整,调整后的设计方案须符合规划要求,且必须获得相应批准;受让方拟对项目的规划、功能、设计作调整、变更,或者原建设单位存在违规操作,则在接盘前需对规划、功能、设计调整、变更,预先向主管部门申请并取得批准。
178.2.4若转让双方与施工企业就施工合同处理协商未果,施工企业在房地产项目(含在建工程)转让过户前提起工程价款诉讼、申请法院查封在建工程的,将发生房地产项目(含在建工程)无法过户或者无法及时过户的法律风险;如果房地产项目(含在建工程)转让已完成变更登记,根据《合同法》和《物权法》的基本原则,施工企业行使工程价款优先受偿权存在障碍,但会造成不必要的纠缠,所以要在签约前对房地产项目(含在建工程)的原施工企业是否存在工程价款优先受偿权予以澄清;转让方通常会将房地产项目(含在建工程)的建设用地使用权作为抵押融资手段,如果建设用地使用权已作抵押,抵押权人享有《担保法》规定的拍卖后优先受偿的权利,会直接影响受让方的接盘工作可行性。
178.2.5在建工程施工进度、质量的估评,工程质量的检验或质量安全鉴定关系到是否接盘及后续的竣工验收,施工进度用于评估确实转让对价和后续建造成本;如果前期工程不合格,或者对于施工中的隐蔽工程没有做好相应的验收工作等,将使工程项目不能通过竣工验收,使接盘者承受巨大损失;工程现状一定时点的状态,不同时点的地上建筑具体构成可能会不完全相同,因此双方应确定现场现状的时点,并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。
178.2.6转让价格的构成和支付方式,房地产项目(含在建工程)的转让价格一般由两部分构成:一部分是受让方直接支付给转让方的净资产(包含建设用地使用权)的对价,另一部分是受让人承担的指定债务;与房地产项目(含在建工程)有关的指定债权债务,项目现状是房地产项目(含在建工程)的转让基准,但房地产项目转让(含在建工程转让)将不可避免地涉及大量与房地产项目(含在建工程)有关的合同的处理,一般转让对价上充分考虑抵减此项因素后,约定选择由受让方承担全部或者部分债权、债务的处理方式;支付方式可由双方约定,一般将合同签订、工程现场移交、工程资料移交和变更登记、审批文件移交等作为支付对价的里程碑式参照依据。
178.2.7声明与保证条款, 该条款目的是为了防范风险、救济违约和处理法律纠纷。该条款主要表述和保证当事人双方主体适格、诚信履约以及意思表示真实。尤其是有关对价的条款,转让的对价只包括转让标的陈述的财产和合同约定的债权、债务,绝对不包括合同条款未约定的以及转让方隐瞒的债务。对于双方约定由受让方承担的有关合同权利义务,如因转让方出具的合同履行情况不实,致使受让方实际承担的债务多于双方的约定,或者实际承担的债权少于双方的约定,受让方有权向转让方追偿;对于双方约定转由受让方承担的有关合同权利义务,如因部分债务转移未征得债权人同意,相关债权人仍向转让方主张债权,则转让方在偿还给部分债务后,有权向受让方追偿。
178.2.8项目转让如果通过市场化的拍卖程序,有利于接盘者减少风险;如果是协议转让,需征得债权人的同意,特别是针对转让标的享有留置权(工程价款法定优先权)、抵押权或相关他项权人,必要时,应在转让前公告债权债务申报,以避免在项目转让后,权利人行使撤销权或优先受偿权。
178.2.9过渡期条款,房地产项目转让(含在建工程转让)合同签订后到标的交割日之间有一段过渡期。过渡期条款主要规定当事人双方在过渡期间的权利义务,如转让方妥善管理在建工程,不得有减损房地产项目(含在建工程)利益的任何行为,转让方在处理与房地产项目(含在建工程)有关的事项时应征求受让方同意,受让方先期进入在建工程参加管理等事项。该条款的主要目的是为了促进在建工程的交割顺利进行,以及维护受让方在过渡期间的利益。
178.2.10若房地产项目(含在建工程)存在未按出让合同约定的期限和条件进行建设或开发,转让合同应约定转让方负责补办政府主管部门认可的手续。
178.2.11项目转让时,按出让合同的土地使用年限已开始使用的,转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除。
178.2.12在建工程资料的完整性,如工程技术档案资料(工程竣工报告、施工管理工作报告、质量自评报告;工程量清单、工程结算书、工程联系单、标外工程量签证单;竣工图、竣工图说明书;单元、分部、单位工程划分明细表,单位工程质量评定表,分部工程质量评定表,各分部的单元工程质量评定表;水泥质保单及试验报告,砂、石料试验报告,砼、砂浆试验报告,砼、砂浆质量强度汇总分析表,砼、砂浆试验质量评定表,钢筋质保单及试验报告,砼配送单;隐蔽工程验收单,中间阶段产品验收单;施工日志,砼施工日志;个案工程形成的其他工程资料),专业工程的相关资料(消防、暖通、煤气、电力等方面的审批、报验资料)。
178.2.13受让方承担的债权债务范围,在转让方和受让方之间应当是清晰明确的,对于转让之前的任何合同义务与债务,无论是继续履行还是终止,双方未约定由受让方承接的,概由转让方承担。
178.2.14受让方承担债务的形式,双方既可以约定由受让方承担原由转让方在相关合同中承担的权利义务,也可以约定与第三方协商将相关合同终止,由受让方承担合同终止后本应由转让方承担的债权债务。
178.2.15合同生效条件,在一般情况下,约定房地产项目转让(含在建工程转让)合同和其他合同附件签署后同时生效;也可约定房地产项目转让(含在建工程转让)合同项下变更事项的备案登记、审批完成后生效。


第二节 项目公司股权转让


第179条  概念界定
项目公司股权转让,是指房地产企业的股东将其持有的目标公司的股权转让给他人,从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让:其收购股权具有目的的单一性,仅仅为了获得国有建设用地及房地产项目。
第180条  律师尽职调查
律师尽职调查也称审慎调查(Due Diligence),通常是指,在收购过程中买方对目标公司的资产、负债、经营、财务状况、法律关系以及目标公司所面临的机会和潜在的风险等进行的一系列调查。律师一般接受委托为买方即受让方对房地产项目公司作法律尽职调查。目的是使受让方获得所要受让项目公司的全部情况,以便受让方决定是否收购,或在何种条件下收购。且尽职调查是持续的,贯穿于整个收购过程中的,包括协商、谈判、过渡、交接等过程中。因此也是目标公司股权转让受让方常常委托律师进行的一项重要工作。
第181条  尽职调查的范围和内容
181.1基本调查范围
181.1.1项目公司的主体资格是尽职调查的首要内容。即调查项目公司设立的程序、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,股东身份及资格是否合法有效,股东是否已足额出资,资产是否已交接并办理变更登记等。
181.1.2查验项目公司是否有效存续,其经营范围和经营方式是否合法合规,项目公司是否正常年检。项目公司的章程对公司经营期限的约定,是否存在提前终止的情形,章程对股权转让有无限制或反收购条款,该等约定是否构成收购障碍或需要增加收购成本。
181.1.3项目公司的主要财产和财产权利也是尽职调查的重要内容。对于项目公司财产的调查主要体现为以下几个方面:项目公司拥有生产经营设备、土地房屋等固定资产、商标、专利等无形资产情况;上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷;项目公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权,是否已取得完备的权属证书,若未取得,取得该等权属证书是否存在法律障碍;项目公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制,是否存在担保或其他权利受到限制的情况;项目公司有无租赁房屋、国有建设用地等情况以及租赁的合法有效性等。
181.1.4项目公司的重大债权债务通常是客户特别关注的内容,也常常是陷阱所在。律师应核查项目公司金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况,是否真实有效存在,是否有法律或合同依据;项目公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性。项目公司需要提供对外担保情况,是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险;同时还必须了解项目公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。其中,对于担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注。
181.1.5项目公司的诉讼、仲裁或行政处罚也是应当予以重视的内容。律师应当核查项目公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件;同时应当关注项目公司转让方或项目公司的其他股东是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,因为如果股东存在此类情况,其又不具备被执行能力,可能会对项目公司股权结构产生影响;与此相关联,尚需了解项目公司股东所持项目公司股份有无质押;此外,还应当调查项目公司董事、高管人员是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,因为如存在此类情况,可能会对项目公司的正常经营产生负面影响。
181.1.6项目公司的税务、消防、技术等方面也应引起适当关注,必要时作为尽职调查的内容之一。由于地方政府存在名目繁多的税收优惠、财政补贴,如果项目公司享受优惠政策、财政补贴等政策,该政策是否合法、合规应当关注,以免今后被追缴。同时关注项目公司是否涉及消防、质量和技术监督等方面的违法违规情况。
181.1.7项目公司高管人员的聘用合同、普通员工劳动合同、社会保险的缴纳也必须关注,虽然通过收购股权方式,不涉及劳动合同的变更,但也经常会有意想不到的麻烦,有必要了解具体情况,在协议中针对不同人员作出妥善安排。
181.2律师对项目公司的调查事项:
181.2.1项目公司的开发资质。律师应核查项目公司是否具备开发资质,具备几级开发资质,结合项目情况,确认项目公司是否具有与项目相适应的开发资格和能力。
181.2.2项目公司是否合法取得国有建设用地。这是房地产项目公司必查内容,这也是客户受让项目的关键所在。关于土地情况需要核查的是,项目公司是否取得国有建设用地;签约的主体是否真实有效;其取得土地的方式是协议、招标、拍卖出让还是转让,国有建设用地主体是否已通过多次转让,土地用途有无变更;是否存在土地开发限制条件;是否已取得土地权属证书,或是否存在取得的法律障碍;土地费用包括契税等是否已支付完毕,土地是否已抵押,如有,相关的抵押合同对权利的限制等。
181.2.3项目开发情况亦是房地产项目公司必不可少的调查内容。除了需了解项目基本概况,包括项目性质、容积率等规划指标外,特别需要关注的是项目是否根据进展取得了相应的政府批文,如建设规划许可、工程规划许可、建筑施工许可、销售许可。由于受让方的目的是取得项目公司名下的国有建设用地及开发权,因此项目的合法性至关重要,除了核查项目应有的政府批文外,还需特别审查实际开发情况与政府批文是否存在不符的情况,与规划设计相对照是否存在变更情况,该等变更是否需要再次报批,同时还需审查是否进行了在建工程抵押。律师需要特别关注的是项目公司是否存在违规操作的问题,已进行的开发建设是否存在重大安全或质量隐患,特别要说明的是,关于工程施工质量等问题可能非律师专业知识所能及,但律师一定要提醒客户专门核查。
181.2.4项目公司签订的关于项目开发的重大合同亦需关注,如规划设计合同、设备采购合同、建筑施工合同,该等合同的签订是否履行必要的程序,如招标程序,合同内容是否全面、详尽;是否可能存在潜在纠纷;是否有权利义务约定不明情况等。
181.2.5对于有的项目已进行预售的,律师需审查销售合同中是否存在无法履行的承诺以及相应的违约责任,该等责任可能造成多大损失等。
181.3尽职调查的风险和防范。建议律师事务所和律师从以下几方面加强风险防范:
181.3.1尽职调查应通过律师团队共同完成,事先制订全面调查方案,明确每个成员的工作和责任,负责律师应把握工作重点和难点,调查中应集思广益,建立合理有效的沟通协调机制,从而保证调查的有效性和针对性,满足客户需求。
181.3.2律师接受委托开展尽职调查,应向客户声明给予客户的是事实陈述和法律建议,商业决策权力和风险应由客户自行承担。
181.3.3对于未了解的情况、不确定的事实应出具有条件的和保留的意见,并尽可能全面详细披露调查所得并声明未关注到的事项。
181.3.4要善于沟通,包括与被调查对象的沟通和与客户的沟通,争取理解和支持,同时务必做好工作记录。这是证明律师勤勉尽责的依据。
181.3.5事务所要建立风险控制和质量控制程序,通过内部审核程序,把好质量关。
第182条  项目公司股权转让合同
182.1重要内容。股权转让合同的重要条款有:
(1)  转让标的;
(2)  股权转让价款及支付时间和方式;
(3)  公司股权的交割时间及方式;
(4)  股权转让过渡期间的权利行使及责任;
(5)  股权转让方的单方承诺、合同的变更与解除;
(6)  违约责任;
(7)  争议解决方式。
需要特别重视的条款是:公司信息的披露义务及披露不实的违约责任;股权转让方对违约责任的担保方式;公司印章的移交以及移交前后的界限划分;股权转让生效前后债务的承担;合同的生效及公司股权转让的生效;工商变更登记手续的办理主体及时间。
182.2项目公司股权转让区别于一般公司股权转让合同的特别条款
182.2.1鉴于条款。该条款主要表述目标公司的情况;股权转让方的主体资格、持有目标公司的股权和转让该股权的意愿;股权受让方的主体资格、受让该股权的意愿;目标房地产项目的情况,包括:项目概况,如坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等,土地现状,如项目转让时国有建设用地性质、取得方式及使用期限,项目现状,如项目报批现状包括规划参数并列明取得的批文,项目动拆迁、开发现状(如停建、缓建),项目涉及的土地或工程的权利限制情况等。以便为下一步合同内容的阐述奠定一个事实基础。
182.2.2声明与保证条款。该条款目的是为了防范风险、救济违约和处理法律纠纷。该条款主要表述和保证当事人双方主体适格、诚信履约以及意思表示真实。尤其是有关价格的条款,股权转让的价格与转让方出资额、目标公司的净资产、房地产项目的开发有重大关系。转让股权的价格包括转让股权所包含的各种股东权利和义务,但不包括出让方隐瞒的债务或者应当披露的事实。这是判断当事人是否诚信履行披露义务的基础。应当要求转让方就转让方的财务和资产状况的真实性、是否设定担保或存在司法冻结、是否存在法律上的诉讼、仲裁或行政处罚作出承诺和保证。并就违反承诺和保证所应承担的法律责任作出约定。
182.2.3过渡期条款。股权转让合同签订后,从签订之日到股权交割日之间有一段过渡期。过渡期条款主要规定当事人双方在过渡期间的权利义务,如转让方妥善经营和管理目标公司,不得有减损目标公司资产或其他利益的行为,转让方签订新的重大合同或有重大投资应征求受让方同意,受让方先期进入目标公司参加公司经营管理等事项。该条款的主要目的是为了促进股权交付工作的顺利进行,以及维护受让方在过渡期间的利益。
第183条  律师应对合同签订设定风险防范措施
183.1公司股权转让的主要风险是转让无效。导致股权转让无效的因素有很多,如:转让主体(出让方和受让方)、法律程序、登记手续的合法性和有效性。又如:股权转让不符合公司章程的特别规定、股权转让后没有及时到工商企业登记机关办理变更登记、中外合资企业股权转让没有经过外经委(商务部门)审批、国有股权出让没有经国有资产管理部门审批办理产权界定及登记并根据产权交易中心出具的产权交割单办理股权和工商变更登记手续等情形,均会造成股权转让无效。转让无效的直接后果就是受让方不能实现收购房地产项目的目的。转让无效的风险应通过专业律师的审慎行事来避免。
183.2公司股权转让方式中,律师应提醒股权受让方其面临的另一重大风险就是对转让方原有的、不可知的债务的承担以及承担之后向转让方追偿而不得的风险。为控制这一风险,可要求转让方对项目公司情况进行披露并承担披露不实的违约责任,在股权转让合同中设定转让方声明和保证条款。保证的内容应主要包括已提供的文件与资料均真实且无遗漏;除已披露的债权债务外不存在其他债权债务;项目公司未设定披露外的保证、抵押、质押等担保;公司的财产完整无瑕疵等。同时,应当对上述保证陈述约定相应的违约责任以及合同解除权,并由转让方提供相应的担保。
183.3为保障受让方资金支付的安全,在付款安排上,宜拉长付款过程,转让方完成一定义务后受让方支付一定款项,要注意双方义务的对接。律师可建议受让方在办完股权变更手续后预留部分尾款,以抵扣可能的支出。


第四章 律师办理建设用地使用权抵押业务的操作指引

 

第一节 对拟设定抵押的建设用地使用权的调查与审核

 

第184条  律师应对拟设定抵押的建设用地使用权进行前期土地权属调查律师为客户办理建设用地使用权抵押手续提供法律服务,应当首先告知抵押(权)人,在设定建设用地使用权抵押前应当进行调查,确定该建设用地使用权是否具备抵押的法定条件。调查内容包括:
184.1抵押人是否已经领取建设用地使用权证。
184.2建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。
184.3抵押人是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人。
184.4拟抵押的建设用地使用权的取得方式。
184.5抵押以出让、转让方式取得的建设用地使用权,是否已经支付全部土地出让金。
184.6以通过出让、转让方式取得的建设用地使用权设定抵押的,不得违背该建设用地使用权出让合同的规定;抵押期限不得超过出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
184.7抵押以划拨方式取得的建设用地使用权,土地行政管理部门依法办理了抵押登记手续,即视同已经获得具有审批权限的土地行政管理部门的批准,不必再另行办理建设用地使用权抵押的审批手续。
184.8拟抵押的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物,以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况。
184.9拟抵押的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。如已出租,抵押人应当书面告知承租人;拟抵押的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无已经设置抵押,如有,须先征得原抵押权人同意,并应将已设定抵押权状况告知新的抵押权人。
184.10拟抵押的建设用地使用权是否为多个主体共有。
184.11凡需在签订建设用地使用权抵押合同前征得他人同意的,该同意的意思表示应为书面形式。
184.12审查拟抵押的建设用地使用权有无以下禁止抵押的情形:
(1)  司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的;
(2)  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的;
(3)  权属有争议的;
(4)  未依法登记领取权属证书的;
(5)  以划拨方式取得的建设用地使用权,未按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。
(6)  法律、行政法规规定禁止抵押的其他情形。
184.13审查拟抵押的以划拨方式取得的建设用地使用权是否符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的条件。
第185条  律师应提示委托人对拟抵押建设用地使用权进行地价评估
185.1律师应告知抵押权人建设用地使用权抵押应当进行地价评估,以该评估价格作为抵押合同的签订依据。
185.1.1以出让方式取得的建设用地使用权,由抵押权人进行地价评估或由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可后,签定抵押合同。
185.1.2以划拨方式取得的建设用地使用权,由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估,经土地管理部门确认,并批准抵押,核定出让金数额后签定抵押合同。
185.2拟担保的债权不能超出拟抵押的建设用地使用权的价值。建设用地使用权抵押设立时,拟担保的债权不得超过建设用地使用权的价值。抵押后,如该建设用地使用权价值提高,该建设用地使用权的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押,否则,超出其余额部分不具有优先受偿的效力。
第186条  律师应提示委托人的注意要点
186.1律师在代理委托人时,应进行如下特别调查
186.1.1拟抵押的建设用地使用权属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意抵押的书面文件。
186.1.2拟抵押的建设用地使用权属于国有资产的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。
186.2律师要合理提示抵押权人关注拟抵押的建设用地使用权的土地用途及土地规划条件。以建设用地使用权设定抵押的,在抵押合同有效期间,抵押人必须继续履行建设用地使用权出让合同规定的各项义务。


第二节 建设用地使用权抵押合同


第187条  律师应提示委托人建设用地使用权抵押合同应具备的主要内容
187.1抵押当事人的姓名或者名称、住所、联系方式;
187.2建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围;
187.3土地使用证编号、建设用地使用权出让合同编号;
187.4担保范围,如被担保债务的本金、利息、罚金、违约金及有关税费;
187.5抵押当事人双方的权利义务;
187.6合同履行过程中发生不可抗力的处理;
187.7抵押登记事项办理;
187.8违约责任;
187.9争议的解决方式;
187.10抵押当事人约定的其他事项。
第188条  律师应提示委托人在抵押合同履行过程中应注意的事项
188.1抵押合同应对被担保的主债权种类、抵押财产约定明确。
188.2抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,建设用地使用权转移为债权人所有。
188.3在抵押期间,抵押人的行为使抵押建设用地使用权价值减少的,抵押权人可以要求抵押人停止其行为,或者提供与减少的价值相当的担保。
188.4抵押权终止期限不得超过建设用地使用权出让终止期限。
188.5抵押期间,抵押人转让已办理抵押登记的建设用地使用权的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。
188.6转让抵押建设用地使用权的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保。
188.7抵押人转让抵押建设用地使用权所得的价款,应向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。


第三节 建设用地使用权抵押登记


第189条  律师应特别提示抵押(权)人建设用地使用权抵押应办理登记
建设用地使用权抵押未经土地管理部门抵押登记,不能发生抵押权成立并生效的法律效果。异地抵押的,必须到土地所在地的原建设用地使用权登记机关办理抵押登记。抵押人有积极配合办理抵押登记的义务。
第190条  律师代办建设用地使用权抵押登记时需注意的要点
190.1取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书,并按有关规定办理授权委托书的公证手续。
190.2律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在建设用地使用权抵押合同签署后15日内及时办理,律师对原件要妥善保管,办理完毕要及时归还当事人,以免因丢失承担责任。


第四节 建设用地使用权抵押权的实现


第191条  律师应告知委托人抵押权实现的条件
有下列情况之一的,抵押权人有权处分抵押的部分或全部建设用地使用权,直至偿还全部债务:
(1)  抵押人未按合同规定履行债务,又未能与抵押权人达成延迟履行协议的;
(2)  抵押人死亡或被依法宣告死亡,抵押人的继承人、受遗赠人、代管人拒不履行债务或无继承人、受遗赠人代其履行债务的;
(3)  抵押人被依法宣告解散或者破产的。
第192条  律师应告知委托人抵押权实现的方式
192.1抵押权人可以以下列方式处分抵押的建设用地使用权:
(1)  委托中介机构出售;
(2)  委托政府指定的拍卖机构拍卖;
(3)  抵押合同约定的其他方式。
以建设用地使用权设定抵押的,抵押权人实现抵押权时,其权利及于建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物。
192.2在依法以建设用地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将建设用地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对建设用地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果,将建设用地使用权折价,经抵押权人同意,将折价后的建设用地使用权抵偿给抵押权人,建设用地使用权由抵押权人享有。
第193条  律师应告知委托人抵押权人实现抵押权过程中需注意的事项
193.1抵押权人处分抵押的建设用地使用权时,应事先书面通知抵押人和利害关系人;抵押建设用地使用权为共有或出租的,还应同时书面通知共有人和承租人。共有人和承租人依法享有优先购买权。
193.2抵押权人与抵押人在建设用地使用权抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,建设用地使用权转移为抵押权人所有的内容无效。
第194条  律师应告知委托人抵押权处分的终止情形
194.1抵押人履行了全部债务。
194.2抵押人或抵押权人已就该抵押合同向人民法院提起诉讼。
第195条  律师应告知委托人处分抵押的建设用地使用权所得款项的分配顺序
195.1支付处分抵押的建设用地使用权的费用。
195.2扣除抵押建设用地使用权应缴纳的税款。
195.3偿还抵押权人的债权本息及违约金。
195.4剩余金额交还抵押人。
建设用地使用权是以划拨方式取得的,依法处分该建设用地使用权后,应从所得的价款中缴纳相当于应缴纳的建设用地使用权出让金的款项后,抵押权人方可优先受偿。


第五章 律师办理建设用地使用权出租业务的操作指引

 

第一节 对拟设定出租的建设用地使用权的调查与审核

 

第196条  律师应对拟设定出租的建设用地使用权提供前期土地权属调查
196.1出租人是否已经领取建设用地使用权证。
196.2建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。
196.3出租人是否是国有土地使用证上载明的建设用地使用权人。
196.4拟出租的建设用地使用权的取得方式。
196.5出租以出让、转让方式取得的建设用地使用权,权利人是否履行了出让、转让合同约定的义务。
196.5.1建设用地使用权人是否已经支付全部土地出让金或转让金。
196.5.2是否已经按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地。
196.6出租以划拨方式取得的建设用地使用权,是否已按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批,签订出让合同,以出让方式取得的建设用地使用权出让合同中规定的出让年限减去已使用年限后的剩余年限是否长于出租期限。
196.7出租以划拨方式取得的建设用地使用权,是否已按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批,签订出让合同,补交土地出让金或者有批准权的人民政府同意以出租所获收益抵交建设用地使用权出让金。
196.8出租人以承租方式取得建设用地使用权的,是否具有合法的再出租的权利,包括是否具有出租他项权利证书,原出租合同是否允许再出租,或者再出租时是否获得了原出租人的同意。
196.9拟出租的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物,以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况,建设用地使用权出租,地上建筑物、其他附着物随之出租。
196.10拟出租的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。如已出租,不得再行出租。
196.11拟出租的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无已经设置抵押。如有,抵押人应书面告知承租人该建设用地使用权已抵押,如未书面告知,出租人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任。
196.12拟出租的建设用地使用权是否为多个主体共有。
196.13凡需在签订建设用地使用权出租合同前征得他人同意的,该同意的意思表示应为书面形式。
196.14审查拟出租的建设用地使用权有无禁止出租的情形。
196.14.1司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的。
196.14.2已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的。
196.14.3权属有争议的。
196.14.4未依法登记领取权属证书的。
196.14.5以划拨方式取得的建设用地使用权,未按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。
196.14.6法律、行政法规规定禁止出租的其他情形。
196.15审查拟出租的以划拨方式取得的建设用地使用权是否符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的条件。
第197条  律师应提示委托人注意对方的主体资格
197.1拟出租建设用地使用权的出租人属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意出租的书面文件。
197.2拟出租的建设用地使用权出租人属于国有公司的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。
第198条  律师应提示委托人在出(承)租建设用地使用权时应注意的事项
198.1出租人在签订租赁合同前应了解承租人使用土地的用途是否与出让合同中规定的用途一致。
198.2承租人确需改变建设用地使用权出让合同规定的土地用途的,应要求出租人先行向所在地市、县人民政府土地管理部门申请变更土地用途,并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准,依照相关规定重新签订建设用地使用权出让合同,调整建设用地使用权出让金,并办理登记手续。在该手续办理完毕后,方可与出租人签订建设用地使用权租赁合同。


第二节 建设用地使用权出租合同


第199条  律师应告知委托人建设用地使用权出租合同的主要内容建设用地使用权出租,应当订立书面形式的建设用地使用权出租合同,主要内容包括:
(1)  出租当事人的姓名或者名称、住所、联系方式;
(2)  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围;
(3)  建设用地使用权证编号、建设用地使用权出让合同编号;
(4)  土地用途;
(5)  出租期限;
(6)  租金及其支付期限和方式;
(7)  出租当事人双方的权利义务;
(8)  优先购买权的约定;
(9)  租期届满后对承租人在租赁土地上新建建筑物是否给予补偿;
(10)  合同履行过程中发生不可抗力的处理;
(11)  出租登记事项办理;
(12)  违约责任;
(13)  争议的解决方式;
(14)  出租当事人约定的其他事项。
第200条  律师可向委托人提出保证建设用地使用权出租交易安全的建议
200.1不要在合同中约定一次性缴纳承租期限内的全部租金,尽量约定年付租金的方式,以防止出租人在合同履行过程中单方解除合同而使承租人难以追回已付未到期租金。
200.2在合同中一次性约定较长的租赁期限,以防止由于租赁期限过短导致在租期届满后出租人不再续签合同使承租人无法继续使用土地,而使承租人先期投入资金和预期商业利益遭受损失。
200.3土地租赁可以分为短期租赁和长期租赁,短期租赁一般不超过5年,长期租赁最长不得超过国务院规定的建设用地使用权出让最高期限。


第三节 建设用地使用权出租登记


第201条  律师应提示出(承)租人办理登记
201.1建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物出租,未依照规定办理登记,出租行为无效。
201.2在土地权利终止后15日内,应督促承租人或由出租人亲自持合同或者有关证明资料向土地管理部门申请注销登记。
第202条  律师代办建设用地使用权出租登记的注意要点
202.1本指引中所涉及的建设用地使用权出租登记流程,专指承租人从国家土地管理部门直接承租建设用地使用权的情况。出让、划拨及出租获得的建设用地使用权再出租的情况,没有相关规范性文件规定其登记流程。
202.2律师代办建设用地使用权出租登记或注销登记手续,要取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书,并按有关规定办理授权委托书的公证手续。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在建设用地使用权出租合同签署后15日内及时办理出租登记,律师对原件要妥善保管,办理完毕及时归还当事人,以免因丢失承担责任。


第六章 律师办理建设用地使用权投资合作业务的操作指引

 

第一节 对拟投资的建设用地使用权及投资合作项目的调查与审核

 

第203条  律师应对拟投资的建设用地使用权提供前期土地权属调查
203.1投资方是否已经领取建设用地使用权证。
203.2建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。
203.3投资方是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人。
203.4拟投资的建设用地使用权的取得方式。
203.5以出让方式取得的建设用地使用权进行投资的,是否履行了出让合同约定的义务:
(1)  是否已经支付全部土地出让金;
(2)  是否已经按照出让合同约定完成相应的开发建设投资。
203.6以出让方式取得的建设用地使用权的出让年限。
203.7划拨方式取得的建设用地使用权进行投资合作,是否按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。
203.8以划拨方式取得的建设用地使用权进行投资合作,是否符合划拨供地项目目录。
203.9拟投资的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物,以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况,以建设用地使用权进行投资、合作,地上建筑物、其他附着物应一并作出处理。
203.10建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。
203.11拟投资的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无设置抵押等他项权利,如有,投资合作应当首先取得他项权利人的同意。
203.12凡需在以建设用地使用权投资前征得他人同意的,该同意的意思表示应为书面形式。
203.13审查拟投资、合作的建设用地使用权有无下列投资合作障碍:
(1)  司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的;
(2)  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的;
(3)  权属有争议的;
(4)  未依法登记领取权属证书的;
(5)  以划拨方式取得的建设用地使用权,未按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批;
(6)  法律、行政法规规定禁止投资、合作的其他情形。
第204条  律师应协助委托人对投资方及项目进行审查
204.1主体是国有企业改制成立的公司,还是与私营资本或者外国投资合作成立的公司。
204.2拟投资的建设用地使用权属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意出资的书面文件。
204.3拟出资的建设用地使用权属于国有或集体资产的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。
204.4以建设用地使用权投资与外商成立企业,应审查土地使用或者经营项目是否涉及国家安全、军事安全,是否符合外商投资政策。
204.5审查投资合作项目是否符合划拨用地目录。
204.6审查投资合作项目是否改变了土地用途,或者使用规划,如有改变,应提示当事人报请审批,并补交土地出让金或者土地使用费。


第二节 建设用地使用权投资合作合同


第205条  律师应告知委托人建设用地使用权投资合作合同的主要内容
以建设用地使用权进行投资、合作,应当订立书面形式的建设用地使用权投资、合作合同,律师应为委托人审查合同,合同除应具备一般投资合作合同应具备的条款外,还应具备以下有关建设用地使用权的内容:
(1)  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围。
(2)  建设用地使用权获得方式和使用期限;是否需补交土地出让金,由哪一方补交。
(3)  建设用地使用权的规划用途和规划条件。
(4)  投资合作建设用地使用权的年限。
(5)  建设用地使用权投资、合作的作价。
(6)  建设用地使用权交付和验收的日期、交付方式。
(7)  该建设用地使用权上是否存在地上建筑物、其他附着物,及其处理方式。
(8)  报请政府审批的有关约定。
(9)  投资协议过程中遇政府征用土地的处理方式。
(10)  投资、合作土地在投资合作期间权属的转移。
(11)  投资、合作期满后土地权属及地上建筑物的处理。
(12)  投资、合作当事人约定的其他有关土地使用事项。
第206条  律师应提示委托人签订建设用地使用权投资合作合同的注意要点
206.1关注拟投资合作的建设用地使用权的土地用途及土地规划条件。
206.1.1投资合作人应了解使用土地的用途是否与出让合同中规定的用途一致。
206.1.2投资合作人确需改变建设用地使用权出让合同规定的土地用途的,应依法办理变更手续。
206.2律师应提示以土地作价出资的一方及时履行出资义务,将建设用地使用权转移至新公司名下并将土地交付使用,否则应承担出资不实的违约责任。
206.2.1已办理土地过户手续但未交付土地。属于对出资义务的违反,构成了对公司利益和股东权益的事实上的侵犯。因此出资者应对公司和其他股东负违约责任,有补足出资的义务。同时,债权人在公司财产不足以清偿其债务时,亦有权诉请对此项土地强制执行。
206.2.2已交付土地但未办理土地过户登记手续。在此种情况下,公司虽获得了土地占有和利用的实际财产利益,但这种占有和利用却未得到法律的肯定和保护,这种出资只是事实上的出资而非法律上的出资,也构成出资义务的不履行行为,因而,公司或其他股东有权要求该出资人履行土地登记过户的义务,而出资人拒绝登记,甚至以未办登记过户为由而要求收回土地的行为都是典型的恶意违约,当事人同样可通过诉讼程序诉请司法救济,请求强制登记过户。
206.2.3既未交付土地,亦未办理土地过户手续。此种情况属于完全不履行土地出资义务的行为,此种行为在公司法上构成违法行为,并产生相应的法律责任,包括该股东继续出资的责任、其他股东或公司的发起人连带认缴的责任以及由此给公司造成损害的赔偿责任。不过,在此情况下,公司对出资人约定用于出资的土地既不存在事实上的控制,也不享有任何物权意义上的权利,因而不可能通过物权追及的诉讼而取得该土地的使用权,而只可通过债权诉讼获得救济。


第三节 投资合作中建设用地使用权的流转


第207条  公司成立时建设用地使用权的转移
207.1公司成立时建设用地使用权需转移至新公司名下。
207.1.1以建设用地使用权投资、合作成立公司的,建设用地使用权应转移到新公司名下。
207.1.2建设用地使用权转移到新公司后,与该建设用地使用权有关的立项、规划等批准文件应办理相应的变更手续。
207.1.3投资、合作项目利用土地,必须符合土地利用规划和城市规划,如有变化,应当经过土地行政主管部门和规划部门审批。
207.2土地市场价格评估。律师应提示投资方,以建设用地使用权进行投资,应按照国家有关规定,由具有土地评估资格的评估机构通过合法程序评估,按提供土地时的市场价格作价确定。其评估结果须经县级以上人民政府土地管理部门确认。
207.3建设用地使用权的转移过户。
207.3.1投资合作中办理建设用地使用权转移手续应提交下列资料:
(1)  建设用地使用权证;
(2)  双方签订的《投资、合作协议》;
(3)  有关机关的批准文件;
(4)  土地价值评估报告;
(5)  土地提供方和新公司的营业执照文件;
(6)  变更建设用地使用权的申请;
(7)  要求提交的其他文件。
207.3.2过户登记的审核时限和权证的领取:
(1)  律师应告知当事人:按规定登记机构应当自受理建设用地使用权转让登记申请之日起20日内完成审核。符合规定条件的,应当将转移事项记载于登记册,并通知受让人领取《建设用地使用权证》;不符合规定条件的,不予登记,并书面告知申请人。
(2)  领证时受让人(或代理人)需携带身份证件(原件)和已缴契税、手续费、登记费、印花税收据及受理时的收件收据(原件),仔细核对《建设用地使用权证》登记事项与申请登记事项是否一致。
207.3.3律师代办登记。律师代办建设用地使用权转移登记手续,要取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书,并按有关规定办理授权委托书的公证手续。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在建设用地使用权转让合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管,办理完毕及时归还当事人,以免因丢失承担责任。
第208条  投资合作终止时建设用地使用权的回转
208.1土地投资方退出但合作企业并没有终止的。组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的,如果联营体并不因此解散,应当清退退出方作为出资投入的财产。
208.2合作企业清算、终止的。如果投资方希望在投资、合作终止后能够收回其投资的建设用地使用权,则应在投资、合作合同中对该事项作出明确约定。该等约定应包含如下内容:
(1)  投资、合作的清算。投资合作因合同到期、提前终止清算或者破产,股东均应办理包括建设用地使用权等资产债务的清算。
(2)  建设用地使用权回转。在投资合作到期或者提前清算、破产且处理完毕债务后,建设用地使用权属于股东可分配权利。如双方约定该权利回转投资方的,投资方在剩余土地使用期限内继续使用土地。建设用地使用权回转时仍应办理权属转移登记。


第四节 建设用地使用权投资合作常见问题处理


第209条  律师可提示委托人以国有划拨建设用地使用权作为股东出资的处理方式
209.1如果以国有划拨建设用地使用权作为出资,必须到房地产管理局办理转让建设用地使用权申报、登记手续,申报登记时应提供下列文件的复印件:
(1)  建设用地(规划)许可证、建设用地批准书、土地权属证件及有关文件;
(2)  房屋所有权证;
(3)  经主管部门批准的项目可行性研究报告;
(4)  成立合资、合作企业的合同文本;
(5)  主管部门关于成立合资、合作企业的批复;
(6)  土地规划和利用设计条件。
209.2经审查符合有关规定且手续齐备的,经批准后可依法签订或补签建设用地使用权出让合同,经国家土地管理部门按照法律规定进行审查评估,并由投资方按规定向国家土地管理部门缴纳建设用地使用权出让金,将该建设用地使用权的价值折成股本金后,方能作为股东的出资。
第210条  律师可提示委托人拟投资的土地或其附着物已经出租的处理
如地上建筑物、其他附着物已经出租,投资合作应先征得承租人的同意。能够解除的,进行投资合作时应由投资方解除租赁关系。租赁关系无法解除的,建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物进行投资后不应影响原租赁合同的效力,新的建设用地使用权人及其地上建筑物、其他附着物所有权人应当继续履行原租赁合同。如何处理租赁关系,投资合作合同中应该有相关约定。
第211条  律师可提示委托人处理合作开发房地产合同纠纷的注意事项
211.1这里所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供建设用地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。实践中对合作开发房地产合同(下称“合同”)性质的认定如下:
(1)  合同约定提供建设用地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为建设用地使用权转让合同。
(2)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。
(3)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。
(4)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。
211.2合作开发房地产利润分配纠纷的处理
211.2.1投资数额超出合同的约定,对增加的投资数额的承担比例,当事人协商不成的,按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。
211.2.2房屋实际建筑面积少于合同的约定,对房屋实际建筑面积的分配比例,当事人协商不成的,按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的,按照约定的利润分配比例确定。
211.2.3房屋实际建筑面积超出规划建筑面积,经有批准权的人民政府主管部门批准后,当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的,按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例,当事人协商不成的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。
211.2.4当事人违反规划开发建设的房屋,被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除,当事人对损失承担协商不成的,按照当事人过错确定责任;过错无法确定的,按照约定的投资比例确定责任;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定责任。
211.2.5合同约定仅以投资数额确定利润分配比例,当事人未足额交纳出资的,按照当事人的实际投资比例分配利润。


第六编 律师办理涉外土地法律业务操作指引


第一章 一般规定


第212条  涉外土地法律业务的相关概念界定
212.1本编所指的“外商投资房地产”中的“外商”即外国投资者,是指外国企业、机构和个人,以及具有中国法人资格的外商投资企业。涉及港澳台投资者的土地法律业务,参照对外国投资者的规定而适用本编的内容。
212.2本编所指的“境外投资者”,包括外国投资者和港澳台投资者。
212.3本编所指“外商投资房地产企业”是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营,或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。
第213条  本编的适用范围
213.1本编主要适用于律师从事涉外土地业务中的非诉讼法律服务,主要包括律师为境外投资者投资的土地项目:草拟、审查、修改投资意向书、合同文本等相关法律文件;提供律师尽职调查等专项法律服务;参与谈判;出具法律咨询意见书等阶段性或全过程法律服务。
213.2律师代理有关外商投资房地产法律业务的相关诉讼案件时,本操作指引具有相应的参考作用。
213.3本编主要侧重对涉外土地法律业务的操作指引,未涉及的内容,可参照结合本操作指引第五编。
第214条  办理涉外土地法律业务主要法律依据
214.1《中华人民共和国外资企业法实施细则》(以下简称《外资企业法实施细则》)。
214.2《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。
214.3《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称《外汇管理条例》)。
214.4《外商投资项目核准暂行管理办法》。
214.5《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》。
214.6《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的通知〉有关问题的通知》。
214.7《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》。
214.8《关于外商收购境内建设用地使用权外汇登记有关问题的批复》。
214.9《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》。
214.10《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
214.11《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》。
214.12《外商投资产业指导目录(2007年修订)》。
第215条  外商投资房地产领域的分类规定
215.1鼓励类项目。(外商投资房地产领域已经没有鼓励类项目)
215.2限制类项目
215.2.1土地成片开发(限于合资、合作)。
215.2.2高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营。
215.2.3房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。
215.3禁止类项目:高尔夫球场的建设、经营。
第216条  商业存在原则
境外机构和个人在境内购买非自用房地产,其目的是用于出售、出租等经营活动,属于投资经营行为,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等规定,应依法申请设立外商投资企业,并在核准的经营范围内开展经营活动。境外投资者未按照外商投资法律的规定取得《外商投资企业批准证书》和《营业执照》的,不得进行房地产开发和经营活动。
所以,境外投资者在中国投资房地产业,必须遵循商业存在原则,设立外商投资房地产公司。
第217条  项目公司原则
外商在中国境内从事房地产的开发和经营,申请设立房地产公司,必须遵循“项目公司”原则,即先取得建设用地使用权、房地产建筑物所有权,或者已经与土地管理部门、土地开发商、房地产建筑物所有人签订建设用地使用权或者房产权的预约出让、购买协议。如果上述条件不具备,审批部门则不予批准设立外商投资房地产公司。


第二章 境外投资者以出让方式取得建设用地使用权

 

第一节 外商参与建设用地使用权招标、拍卖、挂牌的特殊要求

 

第218条  取得建设用地使用权的方式主要有三种:出让、转让和划拨。其中,以出让方式取得建设用地使用权包括招标、拍卖、挂牌以及协议出让四种形式。一般情况下,外商是通过参与招标、拍卖、挂牌取得建设用地使用权的。
第219条  外商以出让方式取得国有建设用地使用权与境内企业、个人区别不大,依据《外汇管理条例》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》以及其他规范性文件的规定,外商参加境内土地管理部门组织的“招、拍、挂”出让建设用地使用权的特殊规定在于,外商需要申请开立“临时土地保证金账户”。
第220条  律师代理外商参与建设用地使用权“招、拍、挂”相关业务时的注意事项
220.1临时土地保证金账户资金结汇须经外汇局逐笔核准,结汇用途仅限于购买建设用地使用权及地表附着不动产,具体审核材料由各地方外汇管理局根据实际情况规定。
220.2外国投资者在已收购的建设用地使用权注册成立经济实体前,不得以该建设用地使用权在境内从事出租、转售、抵押贷款等经营活动。
220.3外国投资者在支付土地保证金后,如未设立外商投资企业,应向外汇局申请关闭临时土地保证金账户,账户剩余资金及返还的土地保证金经外汇局批准可以汇出境外。
220.4外国投资者汇入临时土地保证金账户的外汇资金可以作为日后外商投资企业设立后的外方出资(注册资金)。


第二节 外商取得建设用地使用权投资设立房地产开发企业


外商以出让方式取得国有建设用地使用权的,应当根据商业存在原则的要求,申请设立外商投资房地产开发企业,律师在办理相关业务时应当注意以下方面。
第221条  对外商投资设立房地产企业的注册资本与投资总额要求
根据《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《城市房地产开发经营管理条例》、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的意见〉有关问题的通知》的相关规定,对外商投资设立房地产企业的注册资本和投资总额的要求,可以归纳为:
(1)  房地产开发企业的最低注册资本为100万元人民币(请注意各地方政府可能有更高要求),其他类房地产企业参照《公司法》及其他相关法律的规定,即独资企业最低注册资本为10万元;非独资企业最低注册资本为3万元。
(2)  投资总额在300万美元以下(含300万美元)的,其注册资本应不低于投资总额的70%。
(3)  投资总额在300万美元至420万美元的,其注册资本不得低于210万美元。
(4)  投资总额在420万美元(含420万美元)以上的,其注册资本应不低于投资总额的50%。
第222条  对外商投资设立房地产企业的投资回报要求
外商投资房地产企业的投资各方可以约定不按照出资比例分取红利(中外合资企业投资各方不得约定不按照出资比例分取红利),不得约定保证任何一方收取固定回报或者变相固定回报的条款。
第223条  对外商投资设立房地产企业外汇用汇的要求
根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》、《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》的相关规定:
(1)  从2006年9月1日开始,境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业,或收购合资企业中方股权,必须以自有资金一次性支付全部转让款,否则外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。
(2)  外商投资房地产企业的中外投资各方,不得在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中,订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款,否则外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。
(3)  从2007年5月23日开始,外商投资房地产企业有以下两种情形的,也不能办理外汇结汇手续:① 未完成商务部备案手续的;② 未通过外商投资企业联合年检的。


第三章 外资并购境内房地产开发企业

 

第一节 境外投资者并购的一般要求

 

境外投资者并购境内房地产开发企业主要有两种方式:一是股权并购,即普遍意义上的项目公司股权转让;二是资产并购,即普遍意义上的项目转让。
第224条  对境外投资者并购境内房地产企业的转让金支付要求
境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业,须妥善安置职工,处理银行债务,并自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
第225条  对境外投资者并购境内房地产企业转让主体的要求
对有不良记录的境外投资者,不允许其在境内进行上述股权并购和资产并购(项目转让)活动。
第226条  并购境内房地产企业的外国投资者的保证
投资者应提交履行《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等保证函。
第227条  律师应提醒委托人,相关的审批、工商变更登记等手续,应按照《公司法》及相关要求办理。
第228条  返程投资应履行的审批程序
228.1境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,应报商务部审批。
228.2当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
第229条  境外投资者并购境内房地产企业的债权债务的处理
229.1外国投资者做股权并购的,并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。
229.2外国投资者做资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
229.3外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权、债务的处置另行达成协议,但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。
229.4债权债务的处置协议应报送审批机关批准。
第230条  对境外投资者并购境内房地产企业的并购要求
外资并购需要设立外商投资房地产开发企业,或者需要将被并购企业变更为外商投资企业的,该外商投资房地产开发企业应当满足本编第二章第二节“对外商投资设立房地产开发企业的要求”。
第231条  以上是外商投资并购境内房地产开发企业过程中,外商作为并购主体需要特别注意的事项,其他需要注意的事项,请参照本操作指引第六编第三章的相关内容。


第二节 外资股权并购境内房地产开发企业的审批


第232条  外商投资股权并购境内房地产开发企业,应向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件:
(1)  被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议,或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议。
(2)  被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书。
(3)  并购后所设外商投资企业的合同、章程。
(4)  外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议、股权购买协议。境内公司增资协议应适用中国法律,并包括以下主要内容:
① 协议各方的状况,包括名称(姓名),住所,法定代表人姓名、职务、国籍等;
② 购买股权或认购增资的份额和价款;
③ 协议的履行期限、履行方式;
④ 协议各方的权利、义务;
⑤ 违约责任、争议解决;
⑥ 协议签署的时间、地点。
(5) 被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告。
(6) 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件。
(7) 被并购境内公司所投资企业的情况说明。
(8) 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)。
(9) 被并购境内公司职工安置计划。
(10) 债权债务处置协议。
(11) 资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果。
(12) 并购各方是否存在关联关系的说明。
(13) 并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、建设用地使用权的取得等,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。

 
第三节 外资资产并购境内房地产开发企业的审批


第233条  外商投资资产并购房地产开发企业(项目整体转让或土地转让),应向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件:
(1)  境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议。
(2)  外商投资企业设立申请书。
(3)  拟设立的外商投资企业的合同、章程。
(4)  拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议,或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议。资产购买协议应适用中国法律,并包括以下主要内容:
①  协议各方的状况,包括名称(姓名),住所,法定代表人姓名、职务、国籍等;
②  拟购买资产的清单、价格;
③  协议的履行期限、履行方式;
④  协议各方的权利、义务;
⑤  违约责任、争议解决;
⑥  协议签署的时间、地点。
(5) 被并购境内企业的章程、营业执照(副本)。
(6)  被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明。
(7)  经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件。
(8)  被并购境内企业职工安置计划。
(9)  债权债务处置协议。
(10) 资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果。
(11) 并购各方是否存在关联关系的说明。
(12) 依照前款的规定购买并运营的境内企业的资产,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。


第四章 其他涉外土地法律业务

 

第一节 外商投资项目核准

 

第234条  外商投资项目核准权限
234.1国务院核准权限。总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目,由国家发展改革委员会对项目申请报告审核后报国务院核准。
234.2国家发展改革委员会核准权限。总投资(包括增资额,下同)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目,由国家发展改革委员会核准项目申请报告。
234.3地方发展改革部门核准权限。
234.3.1总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目,由地方发展改革部门核准,地方政府根据实际情况划分各级地方政府的核准权限。
234.3.2限制类项目只能由省级发展改革部门核准,其核准权不得下放。
第235条  外商投资项目核准范围
根据《核准办法》的规定,下列外商投资项目均需要进行核准:
(1)  外商投资新设中外合资、中外合作、外商独资企业;
(2)  外商并购境内企业;
(3)  外商投资企业增资,其中,增资项目的核准权限划分是以新增的投资额为准;
(4)  外商投资企业境内再投资;
(5)  外商投资企业申请其他新项目。
第236条  申请外商投资项目立项核准提交的文件、证件
外商投资立项核准应当提交项目申请报告及附件,包括如下文件及证件:
236.1项目申请报告。项目申请报告应当包括以下内容:
(1)  项目名称、经营期限、投资方基本情况;
(2)  项目情况介绍(包括建设规模、主要建设内容及产品,采用的主要技术和工艺,产品目标市场,计划用工人数);
(3)  项目建设地点,对土地、水、能源等资源的需求,以及主要原材料的消耗量;
(4)  环境影响评价;
(5)  涉及公共产品或服务的价格;
(6)  项目总投资、注册资本及各方出资额、出资方式及融资方案,需要进口设备及金额;
236.2项目申请报告的附件。项目申请报告的附件应当包括以下内容:
(1)  投资各方的企业注册证(中方:营业执照;外方:商务登记证);
(2)  经审计的最新企业财务报表(包括资产负债表、损益表和现金流量表);
(3)  开户银行出具的资金信用证明;
(4)  投资意向书;
(5)  银行出具的融资意向书;
(6)  省级或国家环境保护行政主管部门出具的环境影响评价意见书;
(7)  省级规划部门出具的规划选址意见书;
(8)  省级或国家国土资源管理部门出具的项目用地预审意见书;
(9)  以国有资产或建设用地使用权出资的,需有相关主管部门出具的确认文件。


第二节 外商投资企业审批权限


国家对外商投资企业采取设立审批制,即设立或变更设立(并购)外商投资企业之前,应先报有权限的商务部门(对外经济贸易合作部门)审批,取得《外商投资企业批准证书》后,方可登记、注册、设立或变更设立外商投资企业。
外商投资新设、并购境内企业,以及转投资限制类外商投资产业的,均需要按照设立(变更)审批制的要求,取得《外商投资企业批准证书》;外商投资企业转投资鼓励类、允许类产业的,则不需要设立审批。
第237条  2009年3月5日之前的外商投资企业审批权限
237.1商务部审批权限。投资总额1亿美元(含1亿美元,包括单次增资)以上的鼓励类、允许类;5000万美元以上的限制类项目的审批。
237.2地方商务部门审批权限。投资总额1亿美元以下的鼓励类、允许类;5000万美元(含5000万美元,包括单次增资)以下的限制类项目的审批。
地方的审批权限按照各地的规定不同,划分的标准亦有所不同。
第238条  商资函[2009]7号对外商投资企业审批权限的变更
2009年3月5日,中华人民共和国商务部发布了《关于进一步改进外商投资审批工作的通知》(商资函[2009]7号),进一步改进了外商投资审批权限,主要体现在以下几个方面:
(1) 原在商务部审核权限内的鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业设立、增资、合同/章程及其变更事项,均由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区审核。
(2) 经商务部批准设立的外商投资企业,除由国家发展改革委员会核准的限额以上增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项外,其他变更事项均由地方商务主管部门审核。
(3)  外国投资者和外商投资企业并购境内企业的,鼓励类、允许类并购交易额1亿美元及以下、限制类交易额5000万美元及以下的,由地方商务主管部门会同工商、税务、外汇等相关部门根据相关法律、法规规定和《关于外国投资者并购境内企业的规定》审核。
(4)  扩大副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区的外商投资审批权限,商务部此前下放至省级商务主管部门的审批管理事项,副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区亦享有同等审批管理权限。
第239条  2009年3月5日起外商投资企业的审批权限
239.1商务部审批权限
239.1.1投资总额1亿美元(含1亿美元)以上的鼓励类、需要国家综合平衡的。
239.1.2投资总额1亿美元(含1亿美元)以上的允许类。
239.1.35000万美元以上的限制类项目的审批。
239.1.4投资总额(包括增资额,下同)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目的增资事项,以及控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项。
不包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元,控股权不发生转变的。
239.2地方商务部门审批权限。地方商务部门指省级商务主管部门、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区。
239.2.1投资总额1亿美元以上的鼓励类且不需要国家综合平衡的。
239.2.2投资总额1亿美元以下的允许类项目。
239.2.35000万美元(含5000万美元)以下的限制类项目的审批。
239.2.4除投资总额(包括增资额)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目中增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项以外的变更事项。
包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元,控股权不发生转变的。


第三节 外商投资企业境内再投资的审批


第240条  外商投资企业境内再投资鼓励类、允许类房地产领域的,不需要审批。
第241条  外商投资企业境内再投资限制类房地产领域的审批
241.1外商投资企业在限制类领域投资设立公司,或者购买被投资公司股权的,应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门(商务部门)提出申请,并应提供下列材料:
(1) 外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议。
(2) 外商投资企业的批准证书和营业执照(复印件)。
(3) 法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告。
(4) 外商投资企业经审计的资产负债表。
(5) 外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料。
(6)  投资者签名、盖章的被投资公司的章程,章程应当载明下列事项:
①  公司名称和住所;
②  公司经营范围及产品国内外销售比例;
③  公司注册资本;
④  投资者的名称或姓名;
⑤  投资者的权利和义务;
⑥  投资者的出资方式和出资额;
⑦  投资者转让出资的条件;
⑧  公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;
⑨  公司的法定代表人;
⑩  公司的解散事由与清算办法;
投资者认为需要规定的其他事项。
241.2省级外经贸主管部门(商务部门)接到上述申请后,按照被投资公司的经营范围,征求同级或国家行业管理部门的意见,并自收到被咨询部门同意或不同意的意见起10日之内,作出书面批复。


第四节 外商投资房地产企业备案


2008年7月1日,商务部发布实施《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》,专门对外商投资房地产业备案工作进行规制。
第242条  外商投资房地产企业备案核对事项
省级商务主管部门需根据相关规定的要求对下述材料的合法性、真实性、准确性进行核对:
(1)  公司提供的建设用地使用权、房地产建筑物所有权,或签订的建设用地使用权或房产权预约出让/购买协议等文件是否依法取得,真实有效,符合相关规定;
(2)  投资设立(增资)的公司符合项目公司原则,投资(包括增资)仅限于经批准的单一房地产项目;
(3)  公司注册资本占投资总额的比例不低于50%;
(4)  公司提供的材料证明外方股东不属于境内公司/自然人在境外设立的公司;公司各股东之间不存在关联关系,不属于同一实际控制人;
(5)  公司中外投资各方未订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款;
(6)  项目投资依项目建设进度分期投入,公司提供了资金用途和分期投入的承诺。
第243条  外商投资房地产企业备案的效力
经商务部备案后,对完成备案的外商投资房地产企业名单予以公告。未经备案的外商投资房地产企业不予办理外汇登记等手续。并且,2007年5月23日,商务部、国家外汇管理局《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》还规定,外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续的外商投资房地产企业,不予办理资本项目结售汇手续。


第七编 律师办理农村集体土地使用权业务操作指引


第一章 概述


第一节 农村集体土地的法律制度


第244条  集体土地是指农民集体所有的土地,也叫做劳动群众集体所有的土地。集体土地是我国土地所有制的一种形式。我国实行土地的社会主义公有制,土地的所有制形式包括国家所有(全民所有)和劳动群众集体所有两种形式。
第245条  法定形式
《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第10条规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”
《土地管理法》规定:农村宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。
第246条  集体土地的经营管理
246.1农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。
246.2已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。
246.3已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。
第247条  集体土地的征收和征用。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
第248条  集体所有的土地可以由集体或者个人承包经营,从事农林牧渔生产。


第二节 耕地保护制度


第249条  耕地是我国最重要的自然资源。我国实行最严格的耕地保护制度,特别是采取追究刑事责任的办法,确保耕地数量的相对减少。耕地的保护制度是指我国《宪法》、《土地管理法》、《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)及其实施条例等一系列有关耕地管理的法律、法规的总称。我国《刑法》规定了非法占用耕地罪。它是指违反土地管理法规,非法占用耕地改作他用,数量较大,造成耕地大量毁坏的行为。
249.1违反土地管理法规,是指违反了《土地管理法》、全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《土地管理法实施条例》)、《土地复垦规定》、《关于制止农村建房用地的紧急通知》、《基本农田保护条例》、《国家建设征用土地条例》、《中华人民共和国水土保持法》(以下简称《水土保持法》)和《中华人民共和国农业法》(以下简称《农业法》)等与土地管理相关的法律、法规。
249.2非法占用耕地,是指未经法定程序审批、登记、核发证书、确认土地使用权,而占用耕地的行为。通常表现为:
(1)  未经批准占用耕地,即未经国家土地管理机关审理核查,并报经人民政府批准,擅自占用耕地的;
(2)  少批多占耕地的,即部分耕地的占用是经过合法批准的,但超过批准的数量,且多占耕地的数量较大的;
(3)  骗取批准而占用耕地的,主要是以提供虚假文件、谎报用途或借用、盗用他人的名义申请等欺骗手段取得批准手续而占用耕地,且数量较大的。
249.3改作他用,是指改变耕地的种植用途而作其他方面使用,诸如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土、采河倾倒废物等。
249.4征用农村集体土地的审批权限
(1)  基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地超过70公顷的,由国务院批准。
(2)  征用上述规定以外的土地,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。
(3)  违反上述有关土地管理的审批程序或所规定的数量而多征用、使用耕地的行为,就是违反土地管理法的非法占用耕地的行为。
249.5司法实践中也可根据当时当地耕地面积的大小、质量优劣的状况等情况,综合衡量非法占用耕地的数量是否较大。
249.6造成耕地大量毁坏,是指非法占用耕地导致耕地种植功能基本丧失,如造成土地板结、沙化、盐渍化、水土严重流失、土壤肥力消失等。
249.7非法占用耕地罪的主体可以是自然人,也可以是单位。
249.8法律禁止任何单位或者个人非法占用耕地。但是,任何单位或者个人可以在不违反有关耕地保护管理制度和通过正常的审批程序的前提下,依法占有耕地,享受对耕地的使用权,并接受国家的统一管理和监督。
249.9农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。凡违反该程序私自占用数量较大耕地的居民,均可构成非法占用耕地罪。
249.10单位非法占用耕地,主要是指单位在国家建设用地、本单位发展建设和乡(镇)村建设用地过程中,违反土地管理法规,非法占用耕地改作他用,数量较大,造成耕地大量毁坏的行为。这里的单位,既包括国有的公司、企业、事业单位,也包括集体所有的公司、企业、事业单位以及合资或独资、私人所有的公司、企业以及国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、人民团体和社会团体。
249.11行为人非法占用耕地的动机多种多样,但不影响犯罪构成。对非法占用耕地罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。


第三节 基本概念界定


第250条
250.1农用地,是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
250.2地产权,指存在于土地之上的排他性完全权利,是有关土地财产的一切权利的总和。
土地产权的构成包括土地所有权、土地使用权、土地租赁权、土地抵押权、土地继承权、地役权等多项权利。
250.3土地的用益物权,是指权利人依法对他人的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。
250.4农村宅基地使用权,是指农村村民建造房屋时依法提出申请,经批准后取得的宅基地使用权。
250.5农村土地承包经营权,是指公民、法人依法对集体所有的或国家所有而由集体使用的土地按照法律规定和法定期限,通过与发包人签订承包合同的方式所取得的占有、使用、收益的权利。
250.6权利流转,指拥有某项权利的主体依法将其全部或部分权利通过转让、出租、入股等方式让与他人,是民事权利的转移。
250.7集体土地的征收和征用。
250.7.1土地征收,是指国家为了公共利益的需要,依法将集体所有土地转为国家所有并给予补偿的行为。
250.7.2土地征用,是指国家为了公共利益的需要,依法强制使用集体土地,在使用完毕后再将土地归还集体的一种行为。
250.7.3两者都是为了公共利益需要,都要经过法定程序,都要依法给予补偿。但这两个概念的区别也是很明显的。
250.8土地用途管制制度是《土地管理法》确定的加强土地资源管理的基本制度。通过严格按照土地利用总体规划确定的用途和土地利用计划的安排使用土地,严格控制占用农用地特别是耕地,实现土地资源合理配置,合理利用,从而保证耕地数量稳定。
250.8.1各类非农建设占用耕地,要严格按土地利用总体规划和年度计划供地,严格把好农用地转用、土地征用审批关,严格执行耕地 “占一补一”的补偿制度,严格依法征地和执行征地补偿安置制度。
250.8.2土地利用规划是实施用途管制的依据,而用途管制是落实土地利用规划的手段和措施。
250.9城中村,是指在城市发展的进程中,由于农村土地全部或部分被征收,农村集体成员由农民身份转变为居民身份后,仍居住在原村落,同时又被城市所包围的一种状态。


第二章 农村集体建设用地

 

第251条  法律依据
251.1《土地管理法》。
251.2《关于深化改革严格土地管理的决定》。
251.3《关于2005年深化经济体制改革的意见》。


第一节 农村集体建设用地使用权


第252条  取得条件
252.1乡(镇)村公共设施、公益事业基本建设用地。
252.1.1农村集体经济组织可依法对用于本集体经济组织公益性活动的非农用地享有土地使用权。
252.1.2农村集体经济组织依法设立的学校等公益性组织也可对用于其从事公益性活动的非农用地享有土地使用权。
252.2农村兴办的乡(村)企业或联营企业用地。
252.3根据《担保法》,使用农村集体用地抵押权实现的时候,可以允许使用农村土地。
252.4农民宅基地。
第253条  操作提示
253.1根据我国现行的《土地管理法》,使用农村集体土地,法律规定只有上述四种情况是合法使用农村土地的形式。除此以外,都是国家现行法律不允许的。
253.2目前有的地方性法规已经打破这一局面,实际操作中要具体问题具体分析。
第254条  集体土地使用权的终止。法定终止情况有:
(1)  国家征用集体所有土地的。
(2)  乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要收回集体土地使用权的。
(3)  用地者撤销、迁移等而停止使用集体土地的。
(4)  用地者违法或违约被集体土地所有者收回土地使用权的。例如,依据《土地管理法》第37条的规定,承包土地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的土地。
第255条  操作提示
255.1因上列第一种情形终止集体土地使用权的,集体经济组织应将其获得的征地补偿安置费,按照有关法律、行政法规的规定支付给原集体土地使用权人作为补偿,或者以其他方式对原集体土地使用权人进行补偿安置。
255.2因上列第二种情形终止集体土地使用权的,由农村集体经济组织对原集体土地使用权人给予适当的补偿。土地承包经营权的终止情形及法律后果,还应依据农村土地承包法的规定确定。
第256条  乡(镇)建设用地使用原则
256.1应当符合乡(镇)土地利用总体规划。乡(镇)土地利用总体规划是村庄、集镇及其他村镇设施建设用地的最高规划,一切乡村建设都必须服从。按照《土地管理法》的规定,乡(镇)土地利用总体规划将划分土地利用区,根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,并予以公告。乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业和农村村民建住宅,都应当使用土地利用总体规划的村庄和集镇建设用地区域内的土地,农村道路、水利设施等需要使用村庄和集镇建设用地区域外的土地的,应当符合土地用途的要求,否则将被视为违反土地利用总体规划,是不允许的。
256.2符合土地利用年度计划。国家将每年下达土地利用年度计划,控制建设用地的总量,乡镇企业,乡(镇)村公共设施、公益事业,农村村民建设住宅,也不能突破土地利用年度计划确定的控制指标。
256.3符合村庄和集镇规划。根据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定,村庄是指农村村民居住和从事各种生产的聚居点,集镇是指乡、民族乡人民政府所在地和经县级人民政府确认的由集市发展而成的,作为农村一定区域经济、文化和生活服务中心的非建制镇。在村庄和集镇规划建设区内的建设都应当服从村庄和集镇规划,并取得村庄和集镇规划行政主管部门的同意,方可申请用地。
256.4坚持合理布局,综合开发,配套建设。
256.4.1合理布局,是指通过土地利用总体规划、村庄和集镇规划对各项设施的用地进行合理安排,使土地利用趋于合理,提高土地利用率,改善村庄和集镇的功能。
256.4.2综合开发,是指村庄、集镇建设用地区内,乡镇企业、乡(镇)公共设施、公益事业和农村住宅建设应当由乡(镇)村统一组织开发,统一安排用地,主要利用现有建设用地。
256.4.3配套建设,是指农村的住宅与公共设施、公益设施等应当同步建设,使其能发挥村庄和集镇应有的功能,方便生活,改善环境,形成完善的生产和生活服务体系。
256.5涉及农用地的,依法办理农用地转用和用地审批。乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业和农村村民建住宅必须依法办理建设用地审批手续,涉及占用农用地的,还必须办理农用地转用审批。


第二节 农村集体建设用地使用权的流转


第257条  常见的流转形式
257.1以建设用地使用权为条件的联营和入股。
257.1.1农村集体经济组织可以通过符合乡(镇)土地利用总体规划的非农经营用地使用权作价入股或出资及联营的形式与其他单位、个人设立公司、合伙等企业,土地使用权由该企业享有,由此产生农地使用权的流转。但属于非法人联营企业的,土地使用权仍由该集体经济组织享有。
257.1.2非上述农村集体经济组织投资设立的企业,不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权,应依法取得或者继受取得国有土地使用权。
257.2以集体建设用地使用权为条件的房屋出租
257.2.1农村经济组织一方自行申报用地建设的各项手续,自行建造或由承租方出资建造房屋,将房屋及其场地使用权租给承租人使用。出资方先注入资金启动土地拆迁、平整工作,农村集体经济组织一方则负责申报用地手续取得规划用地许可权,从而以此为条件,由出资一方盖好房屋,产权不变,此类房屋承租年限较长,一般期满后续租。租赁期满,如双方不再续租,则出资盖房一方腾退房屋交还场地使用权。
257.2.2操作提示
(1)  以房屋租赁方式流转农村土地使用权的应当是非农建设用地;
(2)  房屋不能是违章建筑,否则,占用农地兴建违章建筑出租为法律所禁止。
257.3以集体房屋场地同时作为抵押所导致的流转。
257.3.1农村经济组织根据《担保法》的规定,以其所有的房屋作抵押,当抵押期满后,抵押权人依法行使抵押权,将房屋连同相应的土地使用权变更到自己名下,从而产生农村集体土地使用权的流转。
257.3.2操作提示
(1)  被抵押的房屋应当具备规划和建设用地的各项手续;
(2)  应当在政府主管部门办理抵押登记手续;
(3)  多次抵押的,其抵押总额一般不应超过房屋价值,当事人有约定的除外;
(4)  此种流转一般要改变土地性质,由农村集体所有变为国有。
257.4农村经济组织与他人联营、入股的企业发生破产清算,导致集体建设用地使用权流转的。
257.5城中村改造中与他人联建房屋所发生的集体建设用地流转。
257.6地方性法规允许的农村集体建设用地公开“招、拍、挂”所发生的流转。
257.7操作提示
257.7.1当承租和出租的不是农村现有房屋场地,而是正在新建、改扩建后的房屋租赁时。应注意:
(1)  只有当用地、建房手续齐全,工程竣工,房屋租赁合同才可履行,否则可能意味着合同自始至终无效或不能继续履行。
(2)  合同履行前期出资方(一般是承租人)的风险较大,其应对用地项目的审批情况认真考察,审慎抉择。出租方则要考虑如遇国家征地拆迁,出租收益与拆迁补偿的利益平衡问题,应在合同条款中约定清楚相关补偿的归属,避免事后发生冲突。
257.7.2当出现上述257.3、257.4、257.5情形下的流转时,目前大部分城市是先将农村集体土地征为国有,然后由土地使用人(非农村集体经济组织一方)签订国有土地使用权出让转让协议,从而完成土地使用权的各项手续。
257.7.3律师在处理不同地区的涉农土地业务时,要注意不同地方的法律规范性文件,因地制宜,灵活掌握。
(1)  目前出现的农村集体建设用地直接进入一级市场,公开进行“招、拍、挂”的地方性试点情况,有地方法规为依据,虽然也是农村集体土地使用权的流转,但并不发生土地所有权性质的改变。
(2)  对出现的农村集体建设用地使用权流转后不改变农村集体所有性质的,应注意集体成员和相应的集体组织之间的关联性和共有关系、权利的承继问题。


第三节 非农建设用地


第258条  非农用地使用权人的权益及法律适用
258.1对土地享有占有权、使用权,其收益权适用有关公司法、合伙企业法、合同法的规定。
258.2对法律没有禁止性规定的,依约定处置。
258.3非农建设用地使用权不得转让、出租,但因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
258.4因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权流转时,继受取得土地使用权的企业不属于本农村集体经济组织投资设立的企业的,应办理国家土地征用和国有土地出让手续,向国家上缴土地使用权出让金。这样,破产、兼并、分立后继受取得土地使用权的企业取得国有出让土地使用权。
258.5非农建设用地使用权可与厂房一同设定抵押。
258.5.1设定抵押须经集体土地所有者同意,并出具书面证明。
258.5.2抵押权实现拍卖、变卖抵押物时,须办理国家土地征用和国有土地出让手续。
258.5.3拍卖、变卖所得价款,应先扣除征地补偿安置费付给集体土地所有者(集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外),并扣除出让金上缴国家,余额依《担保法》规定处置。
第259条  使用农村集体土地的用地预申请
259.1在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外,单独选址的建设项目使用农村集体土地的,建设单位应当向土地所在地的市、县人民政府土地行政主管部门提出用地申请。建设单位提出用地申请时,应当填写《建设用地申请表》,并附相应的材料。
259.2市、县人民政府土地行政主管部门对材料齐全、符合条件的建设用地申请,应当受理,并在收到申请之日起30日内拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案,编制建设项目用地呈报说明书,经同级人民政府审核同意后,报上一级土地行政主管部门审查。
259.2.1农用地转用方案,应当包括占用农用地的种类、位置、面积、质量等。
259.2.2补充耕地方案,应当包括补充耕地或者补划基本农田的位置、面积、质量,补充的期限,资金落实情况等,并附相应的图件。
259.2.3征收土地方案,应当包括征收土地的范围、种类、面积、权属,土地补偿费和安置补助费标准,需要安置人员的安置途径等。
259.2.4供地方案,应当包括供地方式、面积、用途,土地有偿使用费的标准、数额等。
(1)  建设只占用国有农用地的(如国有农场),市、县人民政府土地行政主管部门只需拟订农用地转用方案、补充耕地方案和供地方案。
(2)  建设只占用农村集体所有建设用地的,市、县人民政府土地管理部门只需拟订征收土地方案和供地方案。
259.2.5建设项目用地呈报说明书。建设项目用地呈报说明书应当包括项目用地安排情况、拟使用土地情况等,并应附下列材料:
(1)  经批准的市、县土地利用总体规划图和分幅土地利用现状图,占用基本农田的,还应当提供乡级土地利用总体规划图;
(2)  由建设单位提交的、有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书;
(3)  地籍资料或者其他土地权属证明材料;
(4)  以有偿方式供地的,还应当提供草签的土地有偿使用合同及说明和有关文件;
(5)  为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的,还应当提供城市规划图和村庄、集镇规划图。
259.3建设用地审查。有批准权的人民政府土地行政主管部门应当自收到上报的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案并按规定征求有关方面意见后30日内审查完毕。
259.3.1建设用地审查应当实行土地行政主管部门内部会审制度。
259.3.2农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经有批准权的人民政府批准后,同级土地行政主管部门应当在收到批件后5日内将批复发出。
259.3.3未按规定缴纳新增建设用地土地有偿使用费的,不予批准建设用地。
259.4方案的组织实施。经批准的农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案,由土地所在地的市、县人民政府组织实施。
259.4.1建设项目补充耕地方案经批准下达后,在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外单独选址的建设项目,由市、县人民政府土地行政主管部门负责监督落实。
259.4.2在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内,为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的,由省、自治区、直辖市人民政府土地行政主管部门负责监督落实。
259.4.3在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,经依法批准后,市、县人民政府土地行政主管部门应当公布规划要求,设定使用条件,确定使用方式,并组织实施。
第260条  操作提示
260.1建设项目用地预审文件有效期为两年,自批准之日起计算。
260.2已通过用地预审的项目,如需对土地用途、建设项目选址等进行重大调整,应重新申请预审。
260.3除基础设施项目按照政府有关部门关于加快基础设施项目前期工作有关的规定执行外,其他建设项目在审批或核准前,应依照本办法规定完成预审,未经预审或未通过预审的,不得批准或核准建设项目,不得办理农用地转用、土地征收、供地等手续。
第261条  建设单位的用地预审申请的程序要求
261.1属于政府投资审批类项目的办理程序:
261.1.1项目建议书和可行性研究报告分开审批的,按照以下程序办理:
(1)  向发展改革行政主管部门申请,请求其受理并审查建设单位申报的项目建议书(立项报告);
(2)  发展改革行政主管部门书面征求规划行政主管部门的规划意见,规划行政主管部门回复发展改革行政主管部门规划意见;
(3)  发展改革行政主管部门批复项目建议书,其中应明确规划行政主管部门确定的建设项目用地有关性质、规模和布局等意见;
(4)  建设单位持项目建议书(立项)批复等材料向国土资源行政主管部门提出用地预审申请。
261.1.2项目建议书和可行性研究报告合并审批的,按照以下程序办理:
(1)  向发展改革行政主管部门申请,请求其受理并审查建设单位申报的项目建议书(代可行性研究报告)或核准材料,领预审告知单;
(2)  发展改革行政主管部门书面征求规划行政主管部门的规划意见,规划行政主管部门回复发展改革行政主管部门规划意见;
(3)  发展改革行政主管部门向建设单位核发项目办理用地预审告知单,其中应明确规划行政主管部门确定的建设项目用地有关性质、规模和布局等意见;
(4)  建设单位持项目告知单等材料向国土资源行政主管部门提出用地预审申请。
261.2属于非政府投资核准类的建设项目办理的程序同上(261.1.2)。
261.3属于非政府投资备案类的建设项目,按照以下程序办理:
261.3.1发展改革行政主管部门受理并对建设项目进行备案,核发项目备案表;
261.3.2建设单位持项目备案表向规划行政主管部门申请规划意见书;
261.3.3规划行政主管部门核发规划意见书。
第262条  建设用地单位申请用地预审,应提交下列材料:
262.1建设项目用地预审申请表;
262.2建设项目用地预审申请报告;
262.3需审批的建设项目,按下列要求提供:
(1) 项目建议书(立项报告)和可行性研究报告分开审批的,提供项目建议书及其批复、可行性研究报告;
(2) 项目建议书和可行性研究报告合并审批的,提供发展改革行政主管部门核发的项目办理用地预审告知单和项目建议书(代可行性研究报告);
(3) 需核准的建设项目,提供发展改革行政主管部门核发的项目办理用地预审告知单;
(4) 需备案的建设项目,提供发展改革行政主管部门核发的项目备案表和规划行政主管部门核发的规划意见书。
第263条  用地预审的办理程序包括:
(1)  申请和受理,由建设单位向国土资源行政主管部门提出申请。
(2) 审查和决定,国土资源行政主管部门对用地单位的申请依法进行审查。
(3)  期限,国土资源行政主管部门应自受理预审申请之日起20个工作日内完成审查工作。在20个工作日内不能完成的,经国土资源行政主管部门行政负责人批准,可以延长10个工作日,并应将延长期限理由告知申请人。
第264条  用地预审的主要内容
264.1建设项目用地选址是否符合土地管理法律、法规规定的条件,是否符合土地利用总体规划;
264.2建设项目是否符合国家供地政策;
264.3建设项目用地标准和总规模是否符合有关规定;
264.4占用耕地的建设项目,补充耕地初步方案是否可行,资金是否有保障。
第265条  城市规划区内集体所有的土地出让,应具备的法定条件
265.1由国家先行征收;
265.2先转让给国家;
265.3经集体土地所有者同意;
265.4经集体经济组织2/3以上的成员同意。


第三章 农村宅基地第266条  主要法律依据


266.1《确定土地所有权和使用权的若干规定》。
266.2《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》。
266.3《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。
266.4《村镇建房用地条例》。
第267条  宅基地使用权范畴
267.1宅基地使用权人对宅基地享有占有权、使用权、收益权和有限制的处分权。
267.2宅基地使用权纠纷,是民事主体之间就宅基地使用权产生的确权纠纷或侵权纠纷。
267.3律师可代理当事人采取的处理方式。
267.3.1协商解决。只要当事人同意协商,既可以在诉讼之前协商解决,也可在诉讼期间或诉讼后协商解决。
267.3.2行政解决。即根据《土地管理法》第16条第2款的规定请求有关政府机关予以解决。这是一个法定的前置程序。享有宅基地使用权的一方当事人,如果未经有关政府确权,不能以对方当事人侵权为由向人民法院提起民事诉讼,人民法院也不能受理。
267.3.3诉讼解决。根据《行政复议法》和《土地管理法》的规定,当事人之间就宅基地使用权确权纠纷,如果一方或者双方对政府的处理决定不服,可以申请行政复议,或者在收到政府的处理决定通知之日起30日内,直接向人民法院提起行政诉讼。申请行政复议的,当事人对行政复议决定不服,还可以依法向人民法院提起行政诉讼。
第268条  操作提示
268.1处理农村宅基地确权纠纷,应参考宅基地历史状况、现实使用状况、原有的地基、界石等证据来综合分析判断,并依据法定程序办理确权手续。
268.2处理农村宅基地侵权纠纷,应以宅基地权属证明(宅基地使用证)作为侵权判断主要依据,如无权属证明的,应先解决权属问题。


第四章 农村土地承包经营权

 

第269条  主要法律依据
269.1《中华人民共和国农村土地承包法》。
269.2《农业部农村土地承包经营权流转管理办法》。
269.3《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》。
269.4《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。


第一节 土地承包经营权


第270条  取得的方式和途径
270.1原始取得。家庭承包经营的土地是当前维系农民与集体、农业与工业、农村与城市的最重要的纽带,是政府能够借以影响和控制农村、确保其政策被执行的工具,是农民就业、生存的保障体制,也是当前农民增加收入的主要途径。
原始取得主要指集体经济组织的成员或本集体经济组织以外的单位或个人,通过依法订立承包合同所取得的土地承包经营权。
270.2流转取得及其途径。
270.2.1当事人通过签订承包经营权的转包合同取得。
270.2.2当事人通过转让合同,从原始承包人那里得到土地承包经营权。
270.2.3当事人通过出租合同,从原始承包人那里得到土地承包经营权。
270.2.4当事人通过入股合作合同,从原始承包人那里得到土地承包经营权。
第271条  对承包合同制度的保护
271.1承包期内,发包方一般不得收回承包地。依法收回承包地的,承包方对其在承包地上的投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。
271.2承包期内,发包方一般不得调整承包地。
271.3因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,而对承包地作个别调整的,承包土地的调整方案,必须经村民会议2/3以上成员,或者2/3以上村民代表同意,并须经乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
承包合同约定不得调整的,按照其约定。
第272条  土地承包经营权流转
272.1一般方式为:转包、转让、出租、入股、互换。
272.2其他方式的承包
272.2.1荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营。
(1)  以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;
(2)  以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定;
(3)  无论哪种承包经营,均要签订承包合同。
272.2.2将整片土地承包经营权作价折股,分配给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。


第二节 农村土地承包经营权的具体流转


第273条  流转的法定形式
273.1转包,是指承包方将承包的土地转承包给新承包方,原承包方为转包人,新承包方为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务,并向转包人提供一定数量的转包费。转包需经发包方备案,但不必经发包方同意。
转包只适用于家庭承包的情形。
273.2出租,是指承包方将土地租赁给其他公民、法人或者其他组织使用,由承包方向出租方交纳租金,只需发包方备案即可进行。
承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给他人后,转包人或者出租人并不退出土地承包合同,承包方与发包方的关系不变,由承包方直接向发包方承担义务。
273.3互换,承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换是一种互易合同。互易后,互换的双方取得对方的土地承包经营权,丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后,还应与发包人变更原土地承包合同。
273.3.1双方互换的,不必经发包人同意,但互换合同应经发包人备案。
273.3.2互换未经登记,不得对抗善意第三人。
273.4入股,是指将农地量化股份,把土地承包经营权转化为股权,实行股份合作制经营的一种流转方式。
我国现行法律只是把入股当作“四荒”土地承包经营权的法定流转方式之一,对于家庭承包的土地承包经营权并未赋予这种法定地位。
273.5转让,是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件有偿转移给其他公民、法人或者其他组织的一种农村土地流转方式。
土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织之外的个人和单位,本集体经济组织成员有优先受让权。
273.5.1转让后,土地承包经营权发生转移,由受让人向发包方履行义务,原承包方完全退出承包经营关系。
273.5.2通过家庭承包获取的土地承包经营权转让的,必须经发包方同意。
273.5.3转让未经登记的,不得对抗善意第三人。
273.5.4土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织之外的个人和单位,但本集体经济组织成员有优先受让权。
273.6土地承包经营权抵押,是指承包方为了确保自己或者他人债务的履行,将土地不转移占有而提供相应担保。当债务人不履行债务时,债权人就土地承包经营权作价变卖或者折价抵偿,从而实现土地承包经营权的流转。
我国现行法律只允许“四荒”土地承包经营权抵押,而大量的家庭承包方式下的土地承包经营权是不允许抵押的。
273.7继承,是指“四荒”土地承包经营权以及林地家庭承包经营权,承包方死亡的,由其继承人依法在承包期内继承土地承包经营权。
国家法律并未赋予除林地和“四荒”地以外的家庭承包土地的承包经营权的继承权。
273.8代耕,是指承包方在承包期内依法将承包地委托给第三人(即代耕方)暂时代为经营的行为。
无论哪一种方式的流转,流转的期限不能超过原承包期的剩余期限。
第274条  其他方式的承包
274.1直接通过招标对荒山、荒沟、荒丘、荒滩(简称“四荒地”)等实行承包经营。
274.2通过公开拍卖方式,对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等实行承包经营。
274.3通过公开协商方式,对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等实行承包经营。
274.4将整片土地承包经营权作价折股,分配给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。
第275条  操作提示
275.1招标、拍卖方式承包“四荒地”的,承包费通过公开竞标、竞价确定。
275.2以公开协商方式承包“四荒地”的,承包费由双方议定。
275.3无论哪种承包经营,均要签订承包合同。
275.4农村土地承包经营权流转合同一式四份,流转双方各执一份,发包方和乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。
275.5承包方将土地交由他人代耕不超过1年的,可以不签订书面合同。
275.6承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地的,流转合同应当由承包方或者其书面委托的代理人签订。
275.7农村土地承包经营权流转当事人可以向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证,但乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证。
第276条  土地承包经营权流转合同应包括的内容
276.1律师可告知委托人包括但不限于如下内容:
(1)  双方当事人的姓名、住所;
(2)  流转土地的四至、坐落、面积、质量等级;
(3)  流转的期限和起止日期;
(4)  流转方式;
(5)  流转土地的用途;
(6)  双方当事人的权利和义务;
(7)  流转价款及支付方式;
(8)  流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理;
(9)  违约责任。
276.2操作提示
276.2.1起草土地承包经营权流转合同时,可以参考由省或市级人民政府农业行政管理部门确定农村土地承包经营权流转合同文本格式。
276.2.2律师应提示委托人农村土地经营权流转合同应依法进行登记。
276.2.3进行土地承包经营权流转时,应当依法向相关部门领取土地承包经营权证书和林业证书,同时报乡(镇)政府备案。
276.2.4流转合同未经登记的,采取转让方式流转土地承包经营权中的受让人不得对抗第三人。
第277条  常见的流转业务操作程序
277.1土地承包经营权转包程序
277.1.1承包方向受转包方发出转包的意见并磋商签订土地承包经营权转包合同。
277.1.2将土地承包经营权转包合同报送发包方备案。
277.1.3受转包方依法经营农村承包地。
277.1.4转包期限届满后,土地交还转包方,由原承包方依法经营农村承包地。
277.1.5操作提示
(1)  土地承包经营权转包后,应报发包方备案。
(2)  转包的期限不得超过承包期的剩余期限,宜签订中、短期合同,期满续签。这样便于应对客观情况的变化,有利于合同的履行。
277.2土地承包经营权出租程序
277.2.1承包方向承租方发出土地承包经营权出租的建议。
277.2.2出租方与承租方磋商农村土地承包经营权出租合同的内容。
277.2.3出租方与承租方依法签订书面形式的农村土地承包经营权出租合同。
277.2.4农村土地承包经营权出租合同报送发包方备案。
277.2.5承租方依法经营农村承包地。
277.2.6承包方向出租方履行农村土地承包经营权出租合同规定的义务,一般分年度履行,包括向出租方支付出租价款。
277.2.7承包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务。
277.2.8租赁期限届满后,由承包方依法经营农村承包地。
277.2.9操作提示
(1)  土地承包经营权出租后,出租方(即原承包方)的物权性质的土地承包经营权仍存在,发包方与承包方之间的承包关系不变,承租方取得的只是债权性质的农村承包地租赁权。
(2)  租赁期间,承租人依法享有生产经营自主权、产品处置权和产品收益权。
(3)  租赁期间,不得随意弃耕抛荒,不得损坏农田水利设施,不得给土地造成永久性损害;不能改变土地的土地所有权的性质和土地的农业用途,未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
(4)  租赁的期限不得超过承包期的剩余期限,最长不得超过20年。
(5)  出租方依法转让土地承包经营权的,承租方是农户的,则承租方在同等条件下有优先受让权。届时发包方与承包方之间的承包关系和承包方与承租方之间的农村承包地租赁关系同时消灭。
(6)  承包方依法转让土地承包经营权的,不因此消灭经营权的租赁,新的承包人应接替原承包人(出租方)继续履行原土地承包经营权租赁合同的内容。这是转让不破租赁原则的体现。
(7)  如出租方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的,如果承租协议无禁止转租条款,出租方可以出具委托书,载明委托的事项、权限和期限等,并由委托人签名或者盖章。
(8)  承租方在出租期间因投入而提高土地生产能力的,土地出租合同到期或者未到期由出租方依法收回承包土地时,承租方有权获得相应的补偿。具体补偿办法可以在土地承包经营权出租合同中约定或双方通过协商解决。
(9)  土地出租期间,承租人将土地进行再流转,必须取得出租人的书面同意。
277.3土地承包经营权互换程序
277.3.1一方向另一方发出土地承包经营权互换的建议。
277.3.2双方磋商土地承包经营权互换合同的内容。
277.3.3双方依法签订书面形式的土地承包经营权互换合同。
277.3.4土地承包经营权互换合同报发包方备案。
277.3.5双方一般应向县级以上地方人民政府申请登记,未经登记不得对抗善意第三人。
277.3.6获益方需补给对方互换差价。
277.3.7土地承包经营人依法经营互换后的农村承包地。
277.3.8土地承包经营权人向发包方应履行互换后的物权性质土地承包经营权法定义务和该承包合同规定的其他约定义务。
277.3.9操作提示
(1)  以两个通过家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。
(2)  互换土地承包经营权的当事人,仅限于发包方内的农户(即本集体经济组织的农户)。
(3)  承包经营权可以等价互换,也可以不等价互换,在不等价互换情况下,获益方需补给对方互换差价。


第三节 土地承包经营权的纠纷及解决


第278条  概念界定
278.1土地承包经营权纠纷,是民事主体之间就土地承包经营权产生的确权纠纷或侵权纠纷。
278.2土地承包经营权纠纷解决途径
278.2.1协商调解。因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。
278.2.2仲裁。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。
278.2.3诉讼。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以直接向人民法院起诉。
278.3当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的,可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。
278.4律师操作提示
278.4.1如果一方已经依法登记,则该人享有的是一种物权性质的权利;其他未进行依法登记的仅为合同权利人,在性质上属于债权。两者相较,前者优先。
278.4.2如果均未依法登记,则两者权利性质同属债权,应依承包合同生效的时间先后确定。
278.4.3如根据以上方法仍不能确定,则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属。
278.4.4已经发生争议的,在争议解决前的强行先占不得作为确定土地承包经营权的依据。


第五章 城中村改造的法律问题

 

第279条  主要法律依据
279.1《城市房屋拆迁管理条例》。
279.2《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。
279.3《最高人民法院行政审判庭关于拆迁强制执行的有关问题的答复意见》。
279.4《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》。
279.5《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》。


第一节 城中村改造中的法律关系


第280条  城中村及其改造
在改革开放后的三十多年里,一些经济发达地区城市的建成面积迅速扩张,原先分布在城市周边的农村被纳入城市的版图,被高楼大厦所包围,成为“都市里的村庄”。
城中村的城乡结合部,以低矮拥挤的违章建筑为主、环境脏乱、治安混乱、基础设施不配套、游离于城市管理体制之外,成了都市的顽疾,改造城中村势在必行。
第281条  城中村改造的常见模式
281.1由政府主导,主要是政府完成前期土地开发,然后采取市场化的招标拍卖方式。这种方式由于前期拆迁安置成本高,政府难以做到资金的平衡,政府财政资金有限,目前还没有过大规模开展此类土地的开发。
281.2村民在政府指导与支持下,自筹资金,自行完成改造。这种模式需要政府支持力度比较大,比如在基础设施、公建设施及资金等方面,适用于村集体及村民筹资能力强,村规模较小的情况。
281.3开发商主导的开发模式。开发商资金雄厚,开发经验丰富,既可以缓解政府资金的压力,使财政资金可以投入更多的基础设施及公益事业上,又可以避免行政力量的介入,减少社会问题,这种模式是目前较为自觉的改造模式。
第282条  城中村改造中的法律关系
282.1民事法律关系。
282.1.1拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿合同关系
(1)  在拆迁过程中,拆迁人与被拆迁人之间所发生的民事关系主要是拆迁补偿安置的问题,拆迁当事人可以以拆迁补偿安置协议的形式确定双方的权利和义务。拆迁补偿安置协议是约定拆迁当事人之间民事权利与义务关系的合同,适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》。
(2)  依法成立的拆迁补偿安置协议,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除协议。
(3)  补偿安置方式如下:
① 产权调换;
② 货币补偿。
(4)  被拆迁人对上述补偿安置方式有选择权,补偿安置协议必需满足被拆迁人对补偿安置方式的选择。否则,拆迁合同无效。
282.1.2拆迁人与城中村内物业承租人的法律关系,应注意:
(1)  拆迁租赁房屋,应衔接好补偿与租赁的关系。
(2)  《城市房屋拆迁管理条例》第27条规定:“拆迁租赁房屋,被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的,或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的,拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”
(3)  拆迁租赁房屋应当考虑两个因素:
① 保护房屋所有权人的合法权益,所有权人可以选择货币补偿和产权调换的补偿方式;
② 保护承租人的合法权益。应当说,拆迁租赁房屋涉及补偿安置和解除合同等两个法律关系。两个法律关系表面上是独立的,但实际上是关联的,故在处理两个法律关系时应当一并考虑。
282.1.3拆迁人与抵押权人之间的法律关系,应注意:
(1)  对于设立了抵押权的房屋进行拆迁的,应该处理好补偿与抵押的关系。
(2)  抵押权人与被拆迁主体之间的抵押权关系和房屋拆迁补偿是两个独立的法律关系。
(3)  在拆迁设立了抵押权房屋时应注意以下两点:
①  保护房屋所有权人的合法权益。作为被拆迁人同时又是抵押权人的相对义务人,有权对拆迁补偿的形式做出选择,而不是只听命于拆迁人。
②  维护抵押权人的合法权益。如果房屋所有权人选择产权调换的方式,应由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。如果房屋所有权人选择货币补偿的方式,则抵押权人对货币享有优先受偿权。
282.1.4拆迁人与继受人之间的法律关系,应注意:
(1)  继受人实质上是所拆迁房屋的间接受益人,对所拆迁的房屋享有期待利益。
(2)  拆迁人与继受人之间的法律关系,是实际主体对名义主体在拆迁权益上的继受关系。
282.1.5拆迁人与拆迁公司之间的法律关系,应注意:
(1)  拆迁人与其所委托的房屋拆迁公司之间是拆迁委托关系。
(2)  拆迁人依法可以自行拆迁,但实践中一般都委托具备拆迁资格证书的房屋拆迁公司实施拆迁与补偿安置工作。拆迁公司可以自己的名义与被拆迁人等相对人签订补偿协议。
282.1.6操作提示
(1)  被拆迁人是指房屋的所有权人、土地的所有权人或土地使用权人。征地拆迁中涉及的承租人或承包人(指农村企业承包人)并不是被拆迁人,除非被拆迁人同意的,拆迁人不可以抛开被拆迁人而与承租人或承包人签订拆迁补偿安置协议。
(2)  拆迁公司在受到委托后,成为形式上的被拆迁人的相对人。拆迁纠纷、安置协议纠纷中的法律主体是拆迁公司,而非房地产公司或市政建设部门。
282.2行政法律关系。
282.2.1土地征收法律关系。
(1)  土地征收是指国家依据公共利益的理由,取得农村集体所有的土地,稍有不慎即可能造成对公民和法人合法财产的严重侵害,因此必须由法律严格规定征收的法定条件。
(2)  征收的法定条件有三项:
①  为了公共利益的目的;
②  必须严格依照法律规定的程序;
③  必须予以公正补偿。
282.2.2拆迁行政许可法律关系。
(1)  拆迁许可证的申请和发放程序要求:
①  根据法律规定,拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。申请行政许可是进行房屋拆迁的前置程序。
②  申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门申领。
③  拆迁人应提交下列资料:
A.   建设项目批准文件;
B.    建设用地规划许可证;
C.    国有土地使用权批准文件;
D.    拆迁计划和拆迁方案;
E.    办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
④  市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查;经审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。
(2)  对违章建筑的行政处罚。
①  强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第68条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”
②  强制拆除等措施必须交由具有执法权的人民法院执法部门。地方人民政府在行使这项权利的时候,要充分保护当事人正当、合法的权利。对行政处罚不服的,当事人仍然可以提起诉讼。
(3)  强制拆迁。被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定,逾期不拆迁的,由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。
(4)  城市房屋拆迁的行政裁决。
拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限,经协商达不成协议的,由拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。
282.2.3裁决是诉讼的前置程序。根据国务院的《城市房屋拆迁管理条例》和最高人民法院的2005年第9号司法解释规定,拆迁安置补偿纠纷不经裁决直接诉讼的,法院不予受理。


第二节 城中村改造过程中的法律业务


第283条  土地使用权及地上附着物权属的确认
对改造范围内土地利用现状要进行勘测,主要包括:
(1)  改造范围内土地权属、集体土地、国有划拨土地、国有出让土地(含年限)的范围、面积、位置、用途(用途如村民住房用地、市场用地、乡镇企业用地)等情况,需附图说明。
(2)  提供土地证复印件。同时地上附着物的权属确认,由实际权属人提供相应的权属证明以及附着物的概括,然后交由当地土地管理部门审核以确定补偿标准。
政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议问题。
第284条  政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议
框架协议的意义
284.1对村集体经济组织或者开发商改造地位的确认。
284.2对村集体经济组织或开发商的权利范围以及改造计划性质给予确定。只有签订了相关的改造框架协议,才使得改造者的地位得到确认。
284.3确认该改造计划的性质。因为正常的房地产开发的资金来源与城中村改造项目的资金来源有着明显不同,同时就地价以及相关配套项目的办理,均有着很大程度上的优惠,而律师的介入,就是帮助起草相关的改造协议,并协调相关的法律关系。
第285条  拆迁改造主体资格的确定及拆迁许可证办理
285.1确定拆迁人主体。拆迁涉及后面项目的改造,拆迁是改造的基础条件,以什么主体办理拆迁许可证,以及如何办理,这些关乎民事权利和义务的主体,需要慎重考虑。律师应当提供相关的法律意见以及协助委托人办理。
村内股份制合作企业自行改造建设及与他人合作的改造建设。
(1)  自行改造。其特点是自行申报,主体清晰,资金自筹独享政策优惠,回迁安置的成分单一,便于管理。可自行拆迁或委托拆迁公司拆迁。
(2)  与他人合作改造。受托律师应至少做到:
①  明确利益分配和责任分工以及如何承担拆迁风险的问题。
②  律师需要提供相关法律意见和确立相关协议的关注点。
③  明确谈判的焦点。
285.2村外其他机构参与城中改造竞拍过程中的法律问题:
285.2.1应做好招标文件的起草以及招标或挂牌成功后协议的签署。
285.2.2关注招投标程序的合法化问题。
第286条  拆迁中的证据保全
286.1城市房屋拆迁过程中以下几种情况应注意采取证据保全
286.1.1对产权不明的房产如何进行拆迁。
(1)  拆迁产权不明确的房屋,拆迁人应当提出补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。
(2)  拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。
286.1.2对代管房屋的证据保全。
(1) 代管人亦属于被拆迁人,但由于代管人对被拆迁房屋没有所有权、处分权、在所有权人不在的情况下,拆迁人应就被拆迁的房屋面积、建筑材料的构成、房屋的新旧程度等有关证据进行保全。
(2) 如果代管人是房屋拆迁主管部门的,补偿、安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。
286.1.3对有产权纠纷的房屋的证据保全。
(1)  拆除产权有纠纷的房屋,在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内纠纷未解决的,由拆迁人提出补偿安置方案,报县级以上人民政府房屋拆迁主管部门批准后实施拆迁。
(2)  拆迁前,房屋拆迁主管部门应当组织拆迁人对被拆除房屋作勘察记录,并向公证机关办理证据保全。
286.1.4对设有抵押权的房屋的证据保全。
(1)  对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的,应由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。
(2)  如果双方在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内达不成协议的,由拆迁人按有产权纠纷的方式实施拆迁,并进行相应的证据保全工作。
286.1.5对租赁房屋的证据保全。
(1)  拆除出租住宅房屋,应当实行产权调换,原租赁关系继续保持;
(2)  因拆迁而引起变动原租赁合同条款的,应当作相应修改;
(3)  应对原租赁合同、产权变更书、变更后的租赁合同等作必要的证据保全。
第287条  对拆迁造成停产、停业的经济补偿
287.1因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的,拆迁人应该给予适当补偿。
287.1.1适用范围只限定在产权调换。
287.1.2适当补偿的标准由各地具体规定,实际操作中可以委托评估机构进行评估。
287.1.3作价补偿的由评估机构在评估时考虑由拆迁引起的经济损失。
第288条  拆迁担保房屋
288.1如果抵押房屋拆迁,选用了货币补偿方式,应当先由抵押权人和抵押人协商重新设立抵押权或者先偿还债务,使抵押房屋原有的抵押权消失,被拆迁人方能向拆迁人领取补偿金。
288.2如果抵押人和抵押权人不能订立新的抵押协议或者不能清偿到期债务,拆迁人有权暂不支付拆迁补偿金。
288.3按照《合同法》的相关规定,拆迁人和被拆迁人都有及时通知抵押权人的义务。有的地方则有具体规定,对没有在拆迁期限内与抵押权人重新设立抵押或者清偿原债务的,对其补偿款由拆迁人交公证机关或房屋拆迁管理部门提存或代保管。
288.4所得的拆迁补偿金属于抵押财产。房屋抵押权因房屋被拆迁而消灭,其补偿金作为抵押财产,使抵押权人的权益得到保障。
第289条  抵押房屋拆迁采用产权调换方式的操作。
如果被拆迁人在抵押房屋拆迁时,选用了产权调换方式,其补偿操作应注意以下几点:
(1)  抵押人和抵押权人应当就产权调换后的房屋作为房屋抵押物而重新签订抵押合同。新的抵押合同必须依法成立并登记生效。否则,拆迁人不得与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议,即使订立也因违反担保法的规定而无效。
(2)  抵押权人与抵押人在拆迁期限内达不成新的抵押协议的,该房屋视为产权有争议的房屋,由拆迁人提出拆迁补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前,房屋拆迁管理部门应当组织拆迁人对被拆迁房屋作勘察记录,并由拆迁人向公证机关办理证据保全。
(3)  抵押房屋拆除未达成新的抵押协议,抵押权人应及时提起诉讼,避免债权落空。当然,拆迁人也可主动起诉,要求法院确认原抵押合同无效或撤销原抵押合同,维护自身之合法权益。
第290条  拆迁共住房屋的操作
290.1被拆迁的共有人确认。
290.1.1住宅房屋拆迁,对被拆迁户的划分标准是以房屋产权证为准,按照房屋所有权证上分割的份额,给予补偿。
290.1.2共同居住但房产证上未注明的,如长期居住、单独立户的,可以作为独立房屋使用人给予补偿。
290.1.3其共有人不在拆迁范围内长期居住,或者其住房不能独立使用,或者没有单独立户的,只能给予房屋所有权人补偿。
第291条  常见的律师业务内容
291.1尽职调查,提供法律咨询意见。
291.2代为办理政府审批法律手续。
291.3对项目开发融资提供法律意见,起草、审查融资协议,参与商业谈判和签约,协助处理融资过程中的争议。
291.4对项目补偿安置出具法律意见,参与拆迁补偿谈判,起草、审查拆迁补偿安置协议,协助处理拆迁补偿纠纷。
291.5出具合作建设方案和风险控制的法律咨询意见,对合作方进行资信调查,参与合作建设谈判,起草,审查合作建设合同。
291.6对拆迁人与合作方新设联合开发公司的,提供从公司设立、机构设置到申请工商注册登记等全过程的专项法律服务。
291.7对违法建筑物申报登记、申请补办确认产权手续提供服务。
291.8就项目土地使用权事宜,起草、审查《土地使用权出让合同》,协助办理出让手续。
291.9就项目建设规划、施工许可等提供法律咨询意见。
291.10对项目改造所涉城管、环保、公安、民政等其他行政许可事宜,提供法律咨询意见,参与办理相关手续。
附则
第292条  本指引根据2009年6月20日之前国家颁布实施的法律、行政法规、规章、司法解释及其他相关文件的规定,结合当前律师办理土地实务操作方法制定。若国家的法律、法规及规范性文件发生变化,应以新的法律、法规及规范性文件为依据。

 

(本指引由全国律协民事专业委员会负责起草,主要执笔人:李晓斌、刘正东、程建平、常旻、周胜、张庆华、孟凡胜、徐西华、张茜、肖潇)

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