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中华全国律师协会律师办理农民专业合作社设立及相关治理业务操作指引

发布时间: 2013-08-19 15:03:47   作者:本站编辑   来源: 本站原创   我要评论()
摘要: 为指导律师为农民专业合作社(以下简称合作社)的设立以及相关治理提供法律服务,规范律师的执业行为,保...

目录


总则
第一章合作社的设立及变更
第二章成员权利义务的设定
第三章设计合作社的治理结构
第四章合作社各项制度的建立
第五章合作社清算解散阶段的法律服务
第六章法律政策宣讲和其他注意事项


总则


第1条  宗旨


为指导律师为农民专业合作社(以下简称合作社)的设立以及相关治理提供法律服务,规范律师的执业行为,保障律师依法履行职责,充分发挥律师在社会主义新农村建设中的积极作用,依据《中华人民共和国农民专业合作社法》(以下简称《合作社法》)、《中华人民共和国农民专业合作社登记管理条例》(以下简称《条例》)及其他相关法律、行政法规,制定本指引。


第2条  定义及业务范围


2.1本指引所称律师办理合作社设立以及相关治理法律业务,是指律师事务所接受合作社的设立人、成员或者合作社委托,指派律师为合作社设立、规章制度建立、法人治理结构完善、外部治理市场体系健全及清算终止等提供专业法律服务及相关咨询服务。
2.2律师办理合作社设立业务,包括但不限于下列范围:
2.2.1根据委托,参与合作社的筹备工作,组织各方协商、草签设立协议等;
2.2.2根据委托,办理设立人资格的审核、出资等事项,协助召开设立大会、整理设立大会纪要和设立大会决议;
2.2.3根据委托,设计合作社的组织机构设置,制定各机构的产生办法,明确各机构的职责划分、议事规则等;
2.2.4根据委托,起草合作社章程;
2.2.5根据委托,代为准备工商登记所需文件、资料,代为办理工商登记等。
2.3律师在合作社运行阶段提供治理以及其他法律服务,包括但不限于下列范围:
2.3.1根据委托,协助合作社不断完善法人治理结构;
2.3.2根据委托,协助合作社建立各项规章制度,完善理事、监事、经理人员的诚信体系;
2.3.3根据委托,代表合作社参与商业谈判、合同审核等业务,有效防范外部法律风险;
2.3.4根据委托,代理合作社进行商标、专利等知识产权的申请以及相关事务的处理;
2.3.5根据委托,审查拟入社新成员的资格,办理成员入社、退社、除名、更名等事项;
2.3.6根据委托,办理合作社成员账户内的出资份额以及公积金份额转让、继承等事项;
2.3.7根据委托,代为参加诉讼、仲裁、行政复议等活动;
2.3.8根据委托,代为办理登记事项的变更、年检等。
2.4律师在合作社清算终止阶段提供的法律服务,包括但不限于下列范围:
2.4.1根据委托,起草合作社合并、分立协议,办理有关事项;
2.4.2根据委托,指导清算组办理合作社清算解散的有关事项;
2.4.3根据法院的指定担任管理人,办理合作社破产清算的有关事项等。


第3条  特别事项


3.1本指引旨在向律师提供为合作社设立及相关治理提供法律服务方面的指导和经验,而非强制性规定,仅供律师在实践中参考。
3.2律师为合作社设立及治理提供法律服务,应当坚持“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,并依据法律、法规和规章,在委托人的授权范围内,独立开展工作。
3.3律师应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的《法律服务合同》,明确约定委托事项、承办人员、提供法律服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等法律服务事项。
3.4律师从事将农村现有的行业协会、供销合作社或者农村集体经济组织等改制为合作社等方面的业务,可以参考本指引进行。
3.5本指引仅重点提示为合作社提供法律服务所需要注意的事项,对于与一般日常法律服务相通的服务内容,不予赘述。


第一章 合作社的设立及变更

 

第4条  审核设立人的有关情况
4.1应保证设立人数符合法律关于最低人数的限制,即至少要有5名以上设立人。
4.2资格审核:
4.2.1自然人农民身份的审核:合作社的成员为农民的,成员身份证明为农业人口户口簿;无农业人口户口簿的,成员身份证明为居民身份证和土地承包经营权证或者村民委员会(居民委员会)出具的身份证明。
合作社的成员不属于农民的,成员身份证明为居民身份证。
4.2.2对企业、事业单位、社会团体成员的审核,应要求这些设立人提交企业法人营业执照或者其他登记证书、有权决定对外出资的部门的决议等证明文件,如需有关主管部门审批的还需提交审批文件。根据法律规定,具有管理公共事务职能的单位(如村民委员会)不得加入合作社。
4.3按照法律的规定,控制不同身份、性质成员的比例。合作社的成员中,农民至少应当占成员总数的80%;成员总数20人以下的,可以有一个企业、事业单位或者社会团体成员;成员总数超过20人的,企业、事业单位和社会团体成员不得超过成员总数的5%。
4.4设立人有自愿组成合作社的意思表示,并且各个设立人能够对合作社的性质、宗旨、主要业务开展等达成基本共识。
4.5上述审核工作中,律师应当根据合作社的特点和实际情况,要求设立人填写书面表格,提供与原件核实一致的真实、完整、齐备的证明材料等。
第5条  确定出资事项
5.1经设立人协商,应确定合作社出资总额的基本数额,讨论成员是否必须出资,这是内部制度安排的核心问题之一。
5.2协商后决定成员出资应当注意以下事项:
5.2.1可以根据实际情况明确成员最低出资额。
5.2.2进一步明确成员可以出资的方式,一般而言成员出资的方式有现金、实物、知识产权或非专利技术等。
5.3明确成员出资是否需要转移占有。
5.4办理出资的评估、认价、资产转移等事项。
第6条  起草章程
6.1章程是安排合作社基础制度的纲领性文件。律师首先应当区分强制性规范和任意性规范、绝对必要记载事项和相对必要记载事项。其次,要注意考察拟设立合作社各方面的实际情况,为合作社制定最适合的章程。
鉴于章程的复杂性和重要性,本条仅对其他章节中不能涵盖的内容进行介绍,以下第二章到第五章的内容,也应当在章程中予以明确。
6.2章程中的绝对必要记载事项有:
6.2.1名称和住所:一般应采取以下格式确定合作社的名称,区域+字号+行业类别+“专业合作社”;住所应为合作社主要办事机构所在地并且应当在其登记机关辖区内,经登记机关登记的合作社住所只能有一个。
6.2.2合作社的业务范围:农业生产资料购买,农产品销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。农产品的生产、服务活动主要是指国民经济行业分类中的A类,包括农、林、牧、渔业;在具体的章程中可以表述为:
(1) 组织采购、供应成员所需的生产资料;
(2) 组织收购、销售社员生产的产品;
(3) 开展成员所需的运输、贮藏、加工、包装等服务;
(4) 引进新技术、新品种,开展技术培训、技术交流和咨询服务;
(5) 组织本社成员参加有关农业保险;
(6) 组织本社成员在社内开展资金互助等。
上述内容应与工商行政管理部门颁发的《农民专业合作社法人营业执照》中规定的主要业务内容相符。
6.2.3成员资格及入社、退社和除名等方面的规定。
6.2.4成员的权利和义务。
6.2.5组织机构及其产生办法、职权、任期、议事规则。
6.2.6成员的出资方式、出资额。
6.2.7财务管理和盈余分配、亏损处理。
6.2.8章程修改程序:根据法律规定,修改章程的权力应属于成员(代表)大会,而且应当由本社成员表决权总数的2/3以上通过。章程对表决权数有较高规定的,从其规定。
6.2.9解散事由和清算办法。
6.2.10需要公告的事项及发布方式:需要公告的事项主要有成员(代表)大会、理事会、监事会的召开时间、地点、议题和决议,合作社的各项规章制度,盈余分配、亏损承担的方案,成员变动情况等。应该根据当地的实际情况,按照快捷、简便、易于为广大成员了解的原则,决定公告的方式,可选取的方式有张榜公布、社区广播、定期通信、网络传播等。
6.3章程中的相对必要记载事项:
6.3.1设立人的名单以及出资情况。
6.3.2合作社的财产权属以及承担法律责任方式:根据法律的规定,可以表述为:“农民专业合作社对成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产,享有占有、使用和处分的权利,并以上述财产对债务承担责任。农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。”
6.3.3合作社成立的目的、宗旨及合作社的主要业务。
6.3.4合作社成员账户内的出资额和公积金份额的转让、质押和继承等事项。
6.3.5其他应当列入章程的事项。
第7条  设立大会
7.1设立大会筹备阶段,律师主要工作有:
7.1.1草拟设立大会的议题;
7.1.2在合理的时间内公布设立大会召开的时间、地点、大会议题等。
7.2设立大会应完成以下工作:
7.2.1全体设立人一致通过合作社章程。
7.2.2选举产生理事长、理事、执行监事或者监事会。对于小型的合作社可以采取一致通过的形式;对规模比较大的合作社,则应该事先由设立人讨论确定候选人的推荐程序、通过的比例等;以上选举产生人员应当由社员担任。根据《合作社法》规定只有理事长和成员大会是必设机构,其他机构可以根据实际情况设立。
7.2.3形成会议纪要和会议决议:律师可以根据委托,代为整理会议纪要和会议决议,并要求全体设立人签字、盖章。
第8条  办理工商登记及变更
8.1律师可以协助合作社严格按照《合作社法》以及相关法律、法规的规定,完成合作社设立的各项准备工作,并在工商行政管理部门办理登记(不收取费用)。合作社经登记机关依法登记,领取执照后,取得法人资格。
8.2需提交给登记机关的设立文件有:
8.2.1设立登记申请书;
8.2.2全体设立人签名、盖章的设立大会纪要;
8.2.3全体设立人签名、盖章的章程;
8.2.4法定代表人、理事、监事的任职文件和身份证明;
8.2.5载明成员的姓名或者名称、出资方式、出资额以及成员出资总额,并经全体出资成员签名、盖章予以确认的出资清单;
8.2.6载明成员的姓名或者名称、公民身份号码或者登记证书号码和住所的成员名册,以及成员身份证明;
8.2.7能够证明合作社对其住所享有使用权的使用证明;
8.2.8全体设立人指定代表或者委托代理人的证明;
8.2.9国家工商行政管理总局要求提交的其他文件。
合作社的业务范围有属于法律、行政法规或者国务院规定在登记前须经批准的项目的,应当提交有关批准文件。
8.3关于《条例》施行前设立的农民专业合作社的登记
8.3.1《条例》施行前设立的农民专业合作社,已采用公司、非公司企业法人或者合伙企业等组织形式在工商行政管理机关登记,且属于《农民专业合作社法》、《条例》调整范围的,应当自2007年7月1日至2008年6月30日期间,依法办理农民专业合作社登记。具体操作办法:根据申请人的申请,既可以先办理注销登记,再办理设立登记;也可以适用变更登记程序,提交《农民专业合作社变更登记申请书》、债务承接的说明和《条例》规定设立登记应当提交的有关文件。
8.3.2《条例》施行前已在工商行政管理机关登记的农民专业合作社,自愿保留公司、非公司企业法人或者合伙企业等原有组织形式的,不再办理农民专业合作社登记,但其名称中不应当含有“专业合作社”字样。
8.3.3《条例》施行前设立的农民专业合作社,未在工商行政管理机关登记但属于《农民专业合作社法》、《条例》调整范围的,应当自2007年7月1日起,依法向登记机关申请农民专业合作社设立登记。自2008年7月1日起,未经登记,不得以农民专业合作社名义从事经营活动。
8.4合作社变更登记需提交的文件有:
8.4.1法定代表人签署的变更登记申请书;
8.4.2成员大会或者成员代表大会作出的变更决议;
8.4.3法定代表人签署的修改后的章程或者章程修正案;
8.4.4法定代表人指定代表或者委托代理人的证明;
8.4.5针对不同的变更事项所需提供的其他文件。


第二章 成员权利义务的设定

 

第9条  合作社成员的权利
合作社章程中应明确列举成员的权利,成员的权利主要有以下三类:
9.1合作共益权,即成员享有为合作社的整体利益而依法或者依章程执行任务、参与活动的权利。具体包括选举权和被选举权;知情权,具体体现为查阅本社的章程、成员名册、成员大会或者成员代表大会记录、理事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告和会计账簿;对合作社各项事务的管理权、监督权和表决权;合作社成员大会召集申请权、决议取消请求权等权利。
9.2自益权,即合作社成员在法律和章程规定的范围内,为自身利益而行使的权利。具体包括收益权,即按照章程规定或者成员大会决议分享盈余;与合作社进行交易或使用合作社提供的服务的优先权、优待权、请求合作社开展某项业务或提供某种服务的请求权等;自由退社权;退出时的取回权;享有本社终止后的剩余财产分配权等。
9.3救济权,即合作社成员在自己的利益受到损害或者需要时请求组织提供帮助、实施救助的权利。具体包括获得帮助权、获得救济权及其他保障权。在条件具备的情况下,还可以考虑通过合作社在成员的社会保障包括医疗、养老等方面作出制度安排。
第10条  成员义务
10.1合作社章程中应明确列举成员的义务,成员的义务主要体现在以下几个方面:
10.1.1在合作社的日常经营管理活动中,成员应当遵守组织的章程和制度规定,执行成员(代表)大会和理事会的决定,支持理事会、监事会履行职责;维护合作社的合法权益,保护合作社的财产、维护合作社的商誉等。
10.1.2合作社成员还应当依照章程的约定缴纳出资,严格履行与本社签订的各项协议,按规定的生产质量标准和要求组织生产、提供产品等。
10.1.3按照章程的规定,承担合作社亏损。
10.2在具体安排成员的权利义务时,可以考虑按照成员身份、性质的不同,对其持股比例、投票权和其他权利义务的规定上作出适当的区别对待。


第三章 设计合作社的治理结构

 

第11条  设计合作社组织治理结构的原则
11.1律师应当认识到合作社是互助性的经济组织,合作社以其成员为主要服务对象。在财产权的落实上坚持“民有”原则,在经营权上落实“民管”原则,在利益分配上落实“民享”原则。
11.2律师在帮助合作社设计组织治理结构时,要充分体现合作社是互助性经济组织这一本质特征,注意防止出现两方面的问题:
11.2.1应考虑到我国农村现行组织政权的架构对合作组织的自治、民主管理可能产生的现实影响力,要与村民自治在制度上作适度隔离,注意“政企分开”。
11.2.2要防止资本力量对合作社组织本质的异化作用,在合作社的组织机构及其职责、议事规则、社员权利与义务等多方面进行制度安排,防止其异化成以追求利润最大化为根本目的的公司或者企业。
11.3在坚持合作社民主管理原则的同时,律师应注意以下几个问题:
11.3.1考虑到管理成本、决策效率以及成员能力的局限性,注意民主管理的侧重点应该放在民主控制上,这里的民主管理应该是指建立一种通过民主程序对合作社实施控制的新型法人治理机制。合作社的所有权和控制权属于全体成员。
11.3.2应注意区分合作社与公司制企业在治理结构上的异同,共同点是都要注重权力的分配和制衡;不同点是委托人和主要的受托人都是合作社成员,这里的委托代理关系具有很强的内部性。合作社的成员是管理者的选举者、监督者,同时又是管理者管理的对象,在内部控制上呈现出一种内部循环的特征。因此在治理结构安排上要更关注节约决策成本、提高决策效率。
11.3.3充分考虑我国普遍存在的合作社规模发展不平衡,城乡发展不平衡以及区域发展不平衡等情况,根据当地的实际,科学架构合作社的内部组织体系。理论上,合作社的组织机构设计可采取成员(代表)大会、理事长(理事会)、监事会(执行监事)、经理四层模式。实践中,除必须设立的成员大会和理事长外,是否需要设立其他机构,要根据实际情况具体处理。
11.4要明确各组织机构的职权和议事规则。这两方面的设计都要充分考虑到降低成本、提高效率,同时还要注意防范可能出现的组织制度风险。
第12条  成员(代表)大会
12.1成员(代表)大会是成员大会和成员代表大会的合称。成员大会是合作社必须设立的机构,由全体成员组成,是合作社的权力机关,行使以下职权:
12.1.1修改章程;
12.1.2选举和罢免理事长、理事、执行监事或者监事会成员;
12.1.3决定重大财产处置、对外投资、对外担保和生产经营活动中的其他重大事项;
12.1.4批准年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案等;
12.1.5对合并、分立、解散、清算作出决议;
12.1.6决定聘用经营管理人员和专业技术人员的数量、资格和任期;
12.1.7听取理事长或者理事会关于成员变动情况的报告;
12.1.8章程规定的其他职权,例如规定成员大会也可以委托审计机构对本社的财务进行审计;批准或者审核入社、退社、除名等(该项权利也可以由理事长或者理事会行使)。
12.2成员代表大会
12.2.1成员代表大会不是必须设立的机构,成员超过150人的合作社可以按照章程规定设立成员代表大会。
12.2.2成员代表大会可以行使成员大会的部分或者全部职权。如果需要设立成员代表大会,应在成员大会和成员代表大会之间进行权责的划分。
12.2.3在章程中,明确约定如何选举产生代表、代表的人数、代表资格、代表的任期、离职、权利义务等。
12.3成员(代表)大会的议事规则:
12.3.1根据法律规定,成员(代表)大会的议事定足数为:出席大会的成员必须占总数的2/3以上,注意这里的计算基数是成员总数。
12.3.2《合作社法》规定成员(代表)大会的决议定足数为:对于一般事项,应为所有表决权的半数以上;对于重大事项,例如合作社修改章程、合作社的分立、合并、解散的决议必须是全体表决权的2/3以上通过,注意这里的计算基数是所有表决权数。此外,章程可以对一些特殊事项规定较高的表决数。
12.3.3成员大会的表决应该坚持一人一票为主的原则,同时恰当地运用好附加表决权。附加表决权是指按照章程的规定,出资额或者与本社交易量(额)较大的成员,可以享有附加表决权。法律规定本社的附加表决权总票数,不得超过本社成员基本表决权总票数的20%。附加表决权按照什么样的比例确定到每个有资格的成员上,由章程规定。享有附加表决权的成员及其享有的附加表决权数,应当在每次成员大会召开时告知出席会议的成员。此外,章程可以限制附加表决权行使的范围。例如在必须经绝对多数同意才能通过的事项中,限制附加表决权的使用。
12.3.4关于委托投票的规定。成员(代表)因故不能到会,可书面委托其他成员(代表)代理,在章程中应规定一个成员(代表)最多可以代理多少投票权。
12.4成员大会会议
12.4.1定期会议:定期成员大会每年至少要召开一次,章程可以规定更多的定期会议,例如每半年或每季度。定期会议的召开时间、召集程序、召开前的准备工作等应由章程加以规定,可以参照《公司法》关于董事长召集会议的程序。
12.4.2临时会议:有下列情形之一的,应当在20日内召开临时成员大会:
(1) 30%以上的成员提议;
(2) 执行监事或者监事会提议;
(3) 章程规定的其他情形,例如成员人数或者比例不符合法律规定,或者经营遇到严重困难等。
12.5成员(代表)大会应当将所议事项的决定作成会议记录,出席会议的成员应当在会议记录上签字。
12.6议题的提前通知:召开成员(代表)大会前,须按照章程规定的时间和程序公告会议内容、议题等,不能对公告中没有记载的事项进行表决。
第13条  理事会和理事长
13.1理事长是合作社的法定代表人。理事、理事长必须是本社成员。
13.2一般情况下,理事长的职权包括以下方面:
13.2.1组织召开成员(代表)大会,执行成员(代表)大会决议;
13.2.2向成员(代表)大会提交需讨论审议的财务预算方案、盈余分配方案、亏损承担方案、工作发展计划等各项议案等;
13.2.3根据成员(代表)大会通过的人数、资格、任期等,决定聘任或者解聘合作社的管理和工作人员;
13.2.4讨论决定内部业务机构的设置及其负责人的任免;
13.2.5讨论决定入社、退社、除名和更名等事项;
13.2.6管理本社的日常运转工作;
13.2.7管理本社的资产和财务;
13.2.8履行章程和成员(代表)大会授予的其他职责。
13.3规模较大的合作社还可以设立理事会,由理事会通过民主程序行使其职权。设立理事会,在章程中应规定:
13.3.1理事会和理事长之间权责的划分;
13.3.2理事会的会议召开频率包括定期会议和临时会议,章程应对会议的召集程序、议事规则(要坚持一人一票原则)等作出规定。理事会应当将所议事项的决定作成会议记录,出席会议的理事应当在会议记录上签字。理事个人对某项决议有不同意见时,须将其意见记入会议记录。
13.4章程应对理事长(理事)产生的办法、任职资格、任期等作出详细规定。
第14条  执行监事和监事会
14.1执行监事和监事会均不是合作社必设的机构,是否设立、如何设立都应由章程规定或者成员(代表)大会决议,一般情况下,规模较小的合作社可以只设立一名执行监事,较大的可以考虑设立监事会,并选举监事长。
14.2如需设立,应明确规定执行监事或者监事的产生办法、任职资格:
14.2.1执行监事和监事都必须是本合作社的成员;
14.2.2理事长、理事、经理、财务人员不能担任监事,应对其任期、权责、议事规则(监事会的表决要坚持一人一票原则)等作出详细规定。
14.3执行监事和监事会的职权
14.3.1监督理事长(会)对成员(代表)大会决议和本社章程的执行情况;
14.3.2监督检查本社的生产经营业务和财务收支及盈余分配情况;
14.3.3监督成员履行义务情况;
14.3.4向成员(代表)大会提出工作报告;
14.3.5列席理事会议,向理事会提出工作建议;
14.3.6设立执行监事或者监事会的农民专业合作社,由执行监事或者监事会负责对本社的财务进行内部审计,审计结果应当向成员大会报告;
14.3.7提议临时召开成员(代表)大会;
14.3.8履行成员(代表)大会授予的其他职责。
14.4在章程中规定,监事会会议的召开程序和议事规则,具体包括:
14.4.1监事会定期会议召开频率和时间、召集临时会议的条件。
14.4.2一般情况下,监事会议由监事长主持,应对监事会的议事定足数和议决定足数作出规定。
14.4.3应当将所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签字。监事个人对某项决议有不同意见时,须将其意见记入会议记录。
第15条  经理和财务管理机构
15.1经理和财务会计机构不是合作社的必设机构,是否设立、如何设立要由章程规定或者由成员(代表)大会作出相应的决议。理事长或者理事可以兼任经理,但是不能兼任财务会计。合作社不论规模大小,都应设专人分别从事会计、出纳工作,并建立财务定期公开制度。
15.2是否聘任经理由成员(代表)大会决定,具体人选可以由理事会或者理事长推荐、决定。设立经理的合作社,其具体的生产经营活动由经理负责,需经过章程规定或者理事会、理事长授权。经理按照章程规定或者理事会的决议,可以聘请其他工作人员。
15.3在合作社发展的初级阶段,应该从非生产性支出最小化的管理目标出发,严格控制管理人员的规模,按照人尽其能的原则进行安排。
第16条  其他特别规定
16.1关于执行和管理机构人员的补贴
16.1.1监事、理事是否领取补贴以及补贴数额可以由成员(代表)大会进行表决。
16.1.2经理及其他工作人员有权取得相应的报酬,具体事项可以由成员(代表)大会或者理事会、理事长决定。理事、理事长可以兼任经理,但是这种情况下,其报酬的数额应由成员大会(代表)大会决定。
16.2大型合作社还可以考虑在理事会、监事会内部设立不同的委员会。
16.3在章程中规定成员代表、理事、理事长、监事候选人推荐程序。
16.4不设监事、监事会的合作社应注意加强成员(代表)大会的监督职能,必要时可以建立外部审计制度。


第四章 合作社各项制度的建立

 

第17条  入社制度
17.1入社成员应具备相应的资格。章程中对成员资格的规定,除要体现法律规定外,还可以根据本社的特点进行约定,主要是约定成员应是某类农产品的生产经营者或者某类农业生产经营服务的提供者、利用者。
17.2在新成员入社方面,应坚持入社自愿原则,不能采取任何方式强迫农民入社。
17.3对入社条件可作出如下规定:
17.3.1新成员要认同合作社的宗旨和经营理念,愿意遵守合作社的各种规章制度,自愿承担相应的义务。
17.3.2根据章程中的有关规定,履行出资的义务。
17.3.3对于非农身份的新成员以及非自然人新成员的加入,在上述新成员加入后,不能使合作社不同身份、性质成员的比例违反有关法律、法规的规定。
17.4在入社程序上,可以作如下规定:
17.4.1新成员自愿申请,要提交经其签字或者盖章的书面形式的申请书。
17.4.2在新成员提交有效申请以及其他证明材料(主要是主体资格的有关证明)后的若干时间内,根据章程的约定,由有权的合作社机构(主要是成员大会或理事长、理事会)进行审批。
17.4.3在成员名册上,登记新成员的名单,并报送登记机关。
第18条  退社制度
18.1应坚持退社自由原则,克服成员“恐合”心理。为了保证合作社的正常运转,维护正常的市场秩序和其他成员的合法权益,应对退出的程序作出具体的制度安排。
18.2退社的程序:
18.2.1拟退社成员提出书面申请,明确自愿退社并自愿承担相应责任的意思表示。
18.2.2在提出退社申请的时间方面,自然人成员要求退社的,应当在财务年度终了的3个月前向理事长或者理事会提出;企业、事业单位或者社会团体成员退社,应当在财务年度终了的6个月前提出。根据合作社类型的不同,章程还可以对提出退社申请的时间另作规定。例如在农忙时节(例如春耕、夏种、秋收时)、农副产品集中上市等特殊时间段内不能提出申请或者成员资格的终止相应推迟等。
18.2.3由于非自然人成员或者出资额较大、掌握关键技术的成员退社可能会对合作社以及其他成员的利益造成损失,因此可以在章程中对这些成员的退社作出某些特殊限制,也可以规定相应的责任承担制度。
18.2.4成员资格的终止:根据《合作社法》规定,退社成员的成员资格自财务年度终了时终止。
18.2.5成员资格终止后的权利:主要是取回权和收益权。取回权的标的物是记载在该成员账户内的出资额和公积金份额,但是不包括国家财政补助以及他人捐赠形成的财产。合作社章程应当对取回权行使的方式和期限作出规定。收益权是指成员有权利按照法律和章程规定的比例取得其成员资格终止前的可分配盈余。
18.2.6成员资格终止后的义务:成员在其资格终止前与合作社已订立的合同,应当继续履行,但章程另有规定或者与合作社另有约定的除外。此外,成员在退社时,也应该承担合作社的亏损和债务,承担的比例和方式由章程规定或成员(代表)大会通过有关决议。
第19条  出资制度
19.1合作社的财产来源主要有:社员出资入股,合作社经营中积累,国家扶持资金或者社会各界的捐助等。
19.2成员出资主要形式有现金、实物、知识产权或非专利技术等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
土地承包经营权在社会保障基本建立的前提下可以出资。
19.2.1在制度设计上,应支持、鼓励普通农民成员以非货币的形式出资,联合普通农民,用以抵御大市场的风险并提高与其他市场主体竞争的能力。
19.2.2应将成员的技术、实物等非货币出资量化成货币,章程中应对如何量化作出规定。对实物、技术等作价出资可以由全体社员协商确定。
19.2.3如果章程规定对于出资要转移占有,还应该履行相应的手续。例如,对于不动产出资应办理转移登记;对于知识产权出资,例如专利技术或者商标权等,要办理权利转让登记。非专利技术的出资人,保证无保留地向合作社提供该项技术。
19.3合作社的资本总额、认缴方式和程序都要由章程作出规定。此外,还应注意到,由于入社、退社自由原则,合作社的出资额总是处在一个相对变化的状态下。
19.3.1在出资转让制度安排上,应作出允许成员之间内部转让的规定,对外转让应作严格的限制,并规定同等条件下内部成员的优先购买权,程序上可以规定转让应经过社员大会或理事会依章程规定的程序条件进行讨论通过。不论是内部转让还是对外转让,都要保证成员人数、不同成员所占比例等符合法律的规定。
19.3.2关于出资更名,发生继承、析产等事项时,取得合作社出资份额的人员并不必然会成为合作社的新成员。如果取得出资份额的是本社成员,提出要求即可。如果不是本社成员,应由成员(代表)大会或者理事长(理事会)决定是否将其接受为新成员,如果不允许则应按照退社的有关规定办理,章程中应对此规定详细的程序。
19.3.3是否允许成员以自己在合作社的出资为自己或者其他自然人、法人的债务提供担保,应由章程规定或成员(代表)大会决议通过。
第20条  分配制度
20.1在设立分配制度时,既要保证对各种生产经营要素给予适当回报,注意吸引合作社发展的稀缺资源,保证经济组织的效率和生产力水平的提高,又要维护合作社的特征,不断扩大公共积累,从而为成员带来更持久的收益。
20.2确立分配制度要严格遵守法律规定的资本报酬有限原则、按交易额二次返利原则,同时还要注意长期利益和短期利益兼顾原则等。
资本报酬有限原则是指在合作社中不以出资的多少为分配盈余的主要根据,相反,由于合作社的互助性质和为成员服务的宗旨,在盈余分配上要限制资本的回报。
按交易额二次返利原则是指成员除在和本社进行交易当时获取相应收益外,在财务年度结算后,合作社应将可分配盈余的大部分按照各成员与本社交易额(量)的比例返还给成员。
20.3分配的顺序一般应是:弥补亏损、提取公积金(公积金的种类和比例具体由章程或者成员大会决定)、按照交易额二次返利、按出资比例分配。
20.4章程中对可分配盈余在按交易额二次返利额度、按出资比例分配额度之间确定合理的比例,注意不得低于法律规定的“六四分成”,也就是说按出资分配不得超过法定的40%的比例。也可以在章程中对比例的确定规定具体的程序,一般应由理事长提出方案,由成员(代表)大会作出决议。
可分配盈余是指在弥补亏损、提取公积金后的当年盈余。


第五章 合作社清算解散阶段的法律服务

 

第21条  合作社分立或合并
21.1参与合作社合并、分立的协商、谈判,起草合并、分立协议,尤其要注意合并、分立前后各个主体之间权利义务的界定,合并、分立前后债权债务的承担。
21.2参与合并、分立后新设合作社的设立工作。
21.3办理吸收合并后,原有合作社的注销工作。
第22条  合作社的解散和注销
22.1合作社解散的原因
22.1.1章程规定的解散事由出现;
22.1.2成员大会决议解散;
22.1.3因合并或者分立需要解散;
22.1.4依法被吊销营业执照或者被撤销。
22.2因本条第1款中第1项、第2项、第4项原因解散的,应当由成员大会推举或者人民法院指定本社成员组成清算组,开始解散清算。律师根据清算组的委托,参与清算工作。
22.3在合作社破产清算阶段,接受法院的指定担任破产管理人或者接受破产管理人的委托,办理与破产相关的法律事务。尤其要注意以下几点:
22.3.1合作社因章程规定的解散事由出现而解散的,或者人民法院受理破产申请时,退社自由的原则要受到限制,即在上述两种情况下,不能办理成员退社手续。
22.3.2在解散、破产清算时,合作社接受国家财政直接补贴形成的财产,不得作为可分配剩余资产分配给社员,应根据国务院规定的办法处置。
22.3.3注意合作社破产时在清偿顺序上的特殊规定,根据法律的规定合作社破产时的财产要按照以下顺序分配:
(1) 破产费用;
(2) 共益债务;
(3) 清偿破产前与农民成员已经发生但是尚未结清的款项;
(4) 抵押债权;
(5) 合作社员工的工资和社会保险费用;
(6) 所欠税款;
(7) 一般债权。
22.4成立清算组的合作社应当自清算结束之日起30日内,由清算组指定的代表或者委托的代理人向原登记机关申请注销登记,并提交下列文件:
22.4.1清算组负责人签署的注销登记申请书;
22.4.2合作社依法作出的解散决议,农民专业合作社依法被吊销营业执照或者被撤销的文件,人民法院的破产裁定、解散裁判文书;
22.4.3成员大会、成员代表大会或者人民法院确认的清算报告;
22.4.4营业执照;
22.4.5清算组全体成员指定代表或者委托代理人的证明。
22.5因合并、分立而解散的合作社,应当自作出解散决议之日起30日内,向原登记机关申请注销登记,并提交法定代表人签署的注销登记申请书、成员大会或者成员代表大会作出的解散决议以及债务清偿或者债务担保情况的说明、营业执照和法定代表人指定代表或者委托代理人的证明。
22.6经登记机关注销登记,农民专业合作社终止。


第六章 法律政策宣讲和其他注意事项

 

第23条  法律政策宣讲
23.1考虑到农村的现实情况,律师在各阶段为合作社提供法律服务的时候,都应注意向广大社员、管理人员提供相关法律和政策的咨询,使用通俗易懂的语言耐心讲解。对合作社成员以及相关人员的教育和培训是律师的职责之一。律师要通过自己的工作,弥补普通农民在合作意识、合作素质、合作能力上的缺陷。
23.2律师还应该随时注意搜集与农业生产、合作社发展有关的新法律、法规、部门规章、行政法规以及有关政策等,及时提供给合作社并对其中可能对合作社的生存、发展产生影响的部分进行提示和讲解。
23.3用语要尽量精简、通俗易懂。
第24条  对待合作社发展的原则
24.1对于农民专业合作社应当采取先发展后规范、边发展边规范、用发展促规范的原则;
24.2在初期相关制度设计上要注意费用最小化;对合作社存在的各种问题,应做到抓大放小,即关键问题、原则问题一定要落实,非原则性问题允许在今后的发展中逐渐建立更完善的解决方式,为今后的制度创新留够空间。
第25条  其他注意事项
随着合作社的发展,农民专业合作社将出现以下趋势:
25.1随着逐渐演变成基层社—联合社—总社格局,律师应适度超前,关注新的动向,对立法、政策制定等提出建议。
25.2结合国情和借鉴国外合作社的发展经验,不断探索研究,引领农民专业合作社的制度创新。

 

(本指引由全国律协民事专业委员会负责起草,主要执笔人:徐永前、张国臣、贾可)

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