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和谐社会的宪政建构 |
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| 中国律师网
2008-09-28 22:13:25.0 孙志新
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孙志新律师在第六届华东律师论坛上做交流
内容摘要：发源于西方社会的宪政，是一种治国理念，是一种寻求政府权力运行与公民权利实现之间良性互动的状态或过程。宪政内含的规则选择理论，内在的实现社会整体利益最大化的价值目标，与和谐社会追求公正、力求实现效率最大化的目标是一致的。针对当前中国的宪政问题，有必要从规则的选择、合理配置权力、制衡公权力、保护私权利、树立宪法权威几个方面入手，实现和谐社会的宪政建构。
关键词：宪政 和谐社会 公权力 私权利
在法治较为成熟的西方国家,随着政治现代化运动的广泛开展,人们已经逐渐认识到宪政所规定的权利义务不仅可以使公民对抗可能的野蛮政治,而且可以防止公民对政府的不满恶化为暴力反抗从而毁灭文明的政治。在此理念之下,运用宪政来维护公民权利,限制政府公权力,实现二者相互制衡,从而促进社会的平衡发展。和谐社会是一个崇尚法治,权力受限制,权利受保护的公平正义的社会,效率与公平是和谐社会的内在要求。宪政治理的目标追求即要实现社会各种利益与价值的综合平衡,其中暗含的正义、公平、和谐发展的精神内核，而这正是和谐社会所要追求的根本价值目标。相比于西方国家而言，我国的宪政刚刚起步，要真正实现社会的宪政治理还有很长一段路。面对着社会经济、政治、文化格局发生的新变化，运用宪政的理念有效、有力地控制公权力，保障私权利，从经济学角度入手，以规则的选择来保证社会利益最大化以及公平正义价值的实现，解决社会中各种矛盾与冲突，对于和谐社会的建构有着重要的理论价值和现实意义。
一、宪政及其发展
（一）宪政的产生及其发展
宪政的概念源于西域的话语，根植于中世纪甚至西方古代社会。在人类社会发展的最初阶段，阶级社会的法律以及一整套国家暴力机器，是统治者驯服、镇压社会普通民众的最有力武器，政府运用暴力的统治与强大的权力来维护其统治。但是暴力的统治都不可避免的通过暴力来更迭。历史一再表明，由于手中掌握着暴力工具，统治者的专横权力一旦失去控制，其所带来的灾难性后果，远非普通人的野性发作所能比拟的，将会对民众乃至整个社会的利益造成极大的损害，甚至严重阻碍社会的进步。那么如何才能约束、控制统治者的行为，及其权力的运行呢？随着社会的不断发展，文明的进步，人民越来越要求自身的解放与权利的保护。在古罗马时期，宪政的雏形以公民习惯权利的形式出现，一直贯穿于中世纪。在英国，地方封建贵族与城市行会成为限制君权的两股力量。公元1215年，英国的一些地主共同联合起来，《大宪章》的制订，第一次把法律的项圈成功地套到了国王的颈上，限制王权尤其是征税权，法律第一次成了驯化统治者的武器。直到1787年美国独立战争之后，制订了人类有史以来的第一部成文宪法，使政府权力明确化、法制化，从而正式开辟了人类历史的宪政时代。对人类历史有重大影响的法国大革命胜利之后，宣布人权宣言，并以此为导向制定宪法，实现宪政，从而结束野蛮的专政政治。
（二）对宪政的理解
宪政，就是有限政府。它是在西方社会文明与民主进程中逐渐发展起来的治理国家和社会的理念，是一种国家权力良性运作，对政治行为和政府活动进行有效控制的状态或过程。它所关注的是最大限度地“保护社会成员彼此不受侵害，……同时将政府侵害公民的机会降至最小程度。”也就是它旨在保障人的权利和自由。在宪政的理念下，保证宪法正当性的前提下，以宪法的规定作为所有法律及政府政策的根本原则与出发点，约束政府行为，维护公民权利，协调社会内部利益的一致，实现社会整体利益的最大化，实现社会和谐。其包含了以下几层意义：
1、政府要受到宪法的制约，而且只能根据宪法的条款进行统治并受制于其限制。
事实证明，一般性的法律很容易被统治者的专横权所挣脱，而正当性宪法中所包含的若干法律理念：对人的基本权利和自由的规定，对统治者与政府的权力范围的限制，纵向与横向的制衡、司法独立、违宪审查等等，使其成为法律体系的根本。政府行为只有在充分遵守宪法，尊重宪法精神的条件下进行，才可以防止其权力运行的过度、过限，这样才可能实现宪政的基本宗旨，即保障人的权利和自由，这样才可能促进政府权力运行与公民权利实现之间的良性互动，实现社会整体利益的最大化，从而促进社会向良性循环的方向发展，以至达到一种和谐状态。
2、实施宪政必须实现权力的分权与制衡。
在任何一个社会中，要实现社会的发展与进步，要协调社会内部的诸多矛盾与冲突，必须依赖于社会制度的合理安排与理性调节，不同的制度产生不同的效率，效率越高，社会利益就能在最大程度上得到实现，社会内部的矛盾与冲突就越少，社会也就越和谐。
制度的安排是一个立体结构，在这个结构的上端，就是宪法。相比于其他普通法律，宪法的特殊法律理念使其成为法律体系的根本。因此，宪政是制度中的重中之重，成为生成制度的制度，规则的规则，是元制度、元规则。在经济学中，任何一个以损害别人为代价的财富增进都不符合帕累托最优的定义，因此在社会交往中，只有双方达成“一致同意”，才能在人数众多，利益分化的社会，实现整体利益的最大化，实现社会效率。而在现实社会中，“一致同意”将引致高昂的决策成本，而宪政它作为制度的制度，它所涉及的最基本的人权与产权是建立在“一致同意”基础之上的。所以，由宪政来对其他制度进行安排，使其它“非一致同意规则”建立在“一致同意”的基础之上，从而社会交往双方才能最大程度上达到共识，协调双方利益，实现社会整体利益最大化，促进社会和谐。
选择运用宪政理念来治理国家，首先是对制度的制度的选择，即在社会成员“一致同意”的基础上，以正当性宪法作为最基本的“一致同意的规则”。但在规则选择之后，仍要在元规则基础上再进行“规则内的选择”。即应当建立分散政府权力的合理机构，即立法权、司法权、行政权分立并有适当的制衡。政府各部门之间不仅仅存在对抗与制约，更存在着一种调和，以和谐作为价值准则，三权之间重在合作，既相互区分又相互依赖，通过合作完成选择的目的，实现社会公共幸福的最高价值。
二、宪政与和谐社会
人类历史发展到现代，西方社会的发展取得了显著的成就。在人们惊叹西方的繁荣时，更为其精密有序的宪政秩序所折服。宪政根源于西方的文化与思想传统，是西方历史长期演进而成的一种复杂的理念或状态。
虽然它在西方国家的表现形式在一定程度上体现着西方的基本价值观念和准则，蕴涵着西方社会对人与社会、人与国家关系的理解，但从宪政的自身价值来看，它对于诸如自由、民主、平等、公正价值的体认，以利益协调平衡和追求社会利益最大化为实现的目标，使它不仅适用于西方，而且应为所有的国家所追求，更是我国建设和谐社会的必然选择。
（一）宪政的普适性--和谐社会的理论前提
西方学者对于宪政的认识，来源于他们的自然法思想。他们认为公民享有天赋的生命、自由、财产和追求幸福的权利，所以其宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政府权力的行使，关注的是有限政府和公民权利的有效保障。美国华盛顿大学教授丹.莱夫认为“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度”，斯蒂.M.格里芬认为“宪政是这样一种思想，正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样，它也希望通过法治来约束并向政府授权。”由此可见，宪政自产生以来，它所不断追求的是以宪法为统治社会的根本理念来协调社会中利益与价值的综合平衡，其内在的与现代文明相一致的旨在保护人权和自由的精神内核，决定了它具有普适性。
社会主义国家的一切权力属于人民。社会主义社会的本义是以社会为本位的社会，是共同的、互助的、和谐的社会，是以公平、正义精神为引领的社会。宪政并不因为其被西方社会用于治理国家，而失去其内在的价值追求。作为一种理念与技术，鉴于上述社会主义的本质，它同样适用于我国和谐社会的建构。如果我们忽视宪政的价值追求，只会落入中国晚清立宪运动的巢臼，在“传统与现代的冲突下展开，是一种‘刺激--反映’式的产物”，将其价值放置一边，将它只看作“救国的工具”，这一切必然导致宪政运动的失败。因此，宪政所具备的一个最低限度的普适性，即通过对权力限制和权利保障，最终实现社会利益协调，保护人权，它为适用于我国社会主义和谐社会的建构提供了理论前提。
（二）宪政建构--实现和谐社会的根本价值追求
在中国要建构的和谐社会，应当是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会。它所追求的是经济上平等互利、自治有序、利益协调；政治上实现民主与科学的有效管理；文化上充满着浓郁的民主与科学精神的法治社会，它所要求实现的是一个有法治保障的有序、民主、公平、正义、尊重与保障人的权利的和谐社会。宪政的价值目标是保护与尊重人权，保障社会组织体的稳定有序，实现社会整体利益最大化，与和谐社会追求公平的价值取向，实现效率的最佳境界具有内在一致性，决定了宪政建构是和谐社会的必经途径。
1、公正是和谐社会的核心价值取向
在和谐社会中，并不强调社会主体寻求相同的利益，获得均等的社会财富，它是通过对诸多不同要素的承认和接纳，实现多样化基础上的辨证统一。在对不同利益与价值进行有效协调的情况下，人们将注意力从自己能获得多大的利益转移到自己为什么获得比别人少的利益上来，人们对于社会公正行为给予了越来越多的重视与关注。建设和谐社会，核心价值在于建设社会公正。它给予社会主体平等参与社会分配，谋求自身利益，表达利益诉求的机会和权利；它要求政府行为建立在公正基础之上，信守承诺，努力提升全社会的公平程度，从而保证社会成员能够向着同一终极目标发展。
公正要求社会成员每个人被给予“应得之物”，每个人都获得了理应属于他的东西，则实现了公正。那么，应得之物的“应得”又是从何而来的呢？先从相反的方面来看，比如在赛跑比赛中，裁判员毫无理由地将头奖颁给第四名；一个人明明没有犯罪却被逮捕等等，人们都会觉得自己受到了不应遭受的待遇和明显的不公正。由此可见，不公正来自社会行为对规则的违反。规则的选择“排除了某些有关事态之结局或报酬之确定的考虑，也排除了另外某些明显或预期无关的考虑”，在此基础之上，若社会行为仍违反规则，则人们便觉得该行为是不公正的。所以，从这个意义上说，规则是公正的逻辑前提，是公正的基础，而公正则是规则所要实现的社会价值目标。作为元规则的宪政，正是这种作为公正前提与基础的最根本的规则。社会中的人际互动是在某种规则结构中展开的，要考虑公正问题，就得研究规则问题。要实现和谐社会的公正的价值取向，必须通过宪政的理念，在符合人类基本道德与现代文明的要求的元规则的选择下，进而进行规则内的选择。元规则的选择，其内含的保护人权，制衡公权力与私权利的精神要求，保证了和谐社会中公正的实现。
2、效率是和谐社会的最佳境界
在和谐社会中，社会仍以市场为资源配置的基础，社会主体因受自身利益的驱动，对有限社会资源的需求，必然会产生利益冲突。而和谐社会追求的是社会的效率，即实现整体利益的最大化。只有在社会交易双方“一致同意”时，才能说这一交往行为是有效率的。
在宪政经济学家布坎南的理论中，他将决策分为多个层次。越是涉及基本人权和产权的层次，越需要更大比例的多数同意，直到一致同意。其最高层次就是宪政层次。宪法所规定的基本问题符合现代文明社会人们追求自身解放与全面发展的价值目标，所以宪政是最高层次的关于最基本的“一致同意规则”。在这一层次上的规则选择决定了其他层次即规则内的选择，如果选择规则的规则出了问题，被制订出来的规则就更有可能有问题，进而使大多数规则内的选择变得没有效率。因此，运用宪政理念，进行宪政改革，从最根本的元规则入手，才能给社会带来全局性的改善，才能在此“一致同意规则”基础上，保证其他“非一致同意规则”在最大限度上协调利益冲突，促进社会效率的提高，从而实现社会整体利益的最大化。
（三）宪政建构--法治建设的现实选择
和谐社会应当是崇尚法治、权力受限制、权利有保证的公平正义型社会。但是，我国经过改革开放以来二十多年的经济建设，中国社会的规则和资源的分布已经逐渐丛单一中心转变为多中心。改革开放进入中局后，面临系统性的风险，民族主义、两极分化、腐败等问题成为引发社会冲突的触媒。社会和谐面临五个方面的挑战：社会利益分配在城乡之间、地区之间和个人之间出现分化，不同的利益群体开始形成；信访数量上升，群体性上访事件增速惊人；公民对政府不满甚至抵制；社会利益群体之间开始产生严重的不信任和不合作；刑事犯罪率持续上升。
由此可见，中国社会中的诸多矛盾越来越多集中体现在社会权力的冲击上，社会冲突的根源逐渐在权力与利益格局的失衡中显现出来。中国社会不和谐之要因在于社会中不同群体之间权利和利益的失衡，以及强势群体与弱势群体的断裂。
社会和谐需要整体与辨证的治理，危机需要通过宪法与法律的治理予以化解。只有进行法治建设，在法律层面上对政府权力与公民权力进行严格的规定，使政府与公民在行事时，都有法可依，并且有法必依。从而赋予权利，也约束权力。制定法律的本意是为了维护公平正义，因此依法治国的目标也就是要建立一个人与人之间，人与政府之间公平的机制。
公平正义是和谐社会的核心内容，而宪政则是公平正义的捍卫者。以宪政这一元制度的设置为根本，来进行法治建设，从而制定各种法律制度完善法律体系的时候，必然会将宪政所推崇的公平正义的理念贯穿于法治建设的始终。因此，以宪政建构为治国方式，是在我国目前现实状况下进行法治建设的现实选择。通过宪政来有效地实现公权力与私权利的制衡，保障社会利益与价值的平衡，从宏观上为构建和谐社会打下坚实的基础，消除“不和谐”因素存在的根基，社会和谐就在眼前。
三 、和谐社会的宪政建构
自鸦片战争西方用坚船利炮撞开了古老帝国大门之后，中国再也无法按照自己的规程在治乱相循的套路里生存了。古老的中国在强大的西方面前不能不变，虽然这种变是不情愿的、被动的。然而，在“中学为体，西学为用”的变法图强运动中，中国的先进分子透过西方的繁荣富强看到了西方的立宪制度，面对着国家与民族生死存亡的焦虑，中国人在学习西方宪政时，就不可能做到发其端竟其绪而只能用“截取”的方法。中国近代迈出的第一步是由生存危机所引发的，这使得近代知识分子不可能潜心研究西方宪政的核心价值文化，转而是对宪政与富强之间探寻因果关系的实用性思考。近代中国将西方宪政民主从西方文化中剥离出来，忽视其内在的根本，而将宪政作为一个政治问题，来接受其宪政价值的。宪政从它在近代中国的发展来看，最凸显的一极成为了政治，这造成了中国宪政理念的缺乏与不成熟，从而导致了中国社会宪政秩序建设的不完善。
（一）宪政困境
1、混淆宪政经济学中划分的“规则的选择”与“规则内的选择”。
虽然宪法是我国的根本大法，但政府部门在行使公权力的过程中往往因技术性问题而改变规则，因具体的经济合理性来否定规则。相比于一般法律规则而言，宪法规则比较抽象，不够直观，人们往往容易辨认对自己的直接伤害，而很难预见违反宪法所带的灾难。因此，人们在进行“规则内选择”之时，在实施具体操作之时，往往忽略了宪政作为元制度，元规则的重要，不可动摇的基础地位。
2、政府各部门权力过大从而瓦解宪政。
由于政府行使公权力时，仅仅注重实际的操作规则，而忽视元规则的存在，使得行政部门经常利用一些特殊事件来设定行政法规，自我授权设立审批项目，以政策的名义擅自更改宪法规定的基本制度，从而造成了行政部门权力过大。
3、试图以立法机构的权力制衡行政部门，却忽视了立法机构越界侵权。
行政权力过大时，人们普遍想到利用立法机构的权力来制衡行政权力的行使，甚至有不少人误以为实行宪政就是确立立法机构至高无上的地位。而立法机构的权限过大，也会给宪法带来损害，因为立法机构也会有越界侵权的可能，“立法违宪”的事例并不是没有发生过。
4、在社会中普遍缺乏对宪政的理解。
宪政文化传统的淡薄与缺乏，使得中国社会的民众对于宪政的理解可谓少之甚少，很多人将“宪政”等同于“宪法”，将宪政与民主混为一谈，对宪政的误解在很大程度上阻碍了中国社会的宪政建设。
（二）和谐社会的宪政建构
我国所要建成的和谐社会是一个以多元、开放和互助为存在前提，以理性、人本和认同为内核，以合作、互动和自由为目标，和而不同的理性社会。以宪政为和谐社会的治理方式，有效有力地限制公权力，保障私权利，从而实现社会中的实体利益的平衡与协调，实现社会公平正义，和谐发展。
1、宪政是规则的规则，实现对规则的选择是宪政建构的基础。
前面已经论述过，宪政作为生成社会制度的制度，它不是一种简单的制度安排，它是规则的规则，是元制度，元规则。只有保证选择规则的规则是合理有效的，才能进而保证在此基础上进行的规则内的选择是有效的。应当明确清晰地区分“规则的选择”与“规则内的选择”，一旦规则的选择确定了，那么“规则内的选择”必须以此为基础，以实现“规则的选择”为目的，而不能因为某些技术性原因或具体的经济合理性而忽视“规则选择”的原则性、指导性地位。
要建设和谐社会，实现社会效率，追求社会正义，这一切归根到底都源于规则的选择。元规则是社会一致同意规则，它是其他“非一致同意规则”的基础，它的效率对于社会的效率实现有着全局性的意义。规则是公正的前提，只有保证元规则是符合人类基本要求与现代文明精神的，且其它规则是在此基础上选择的，才能保证公正的实现，才能实现和谐社会的核心价值追求。
2、实现公民与政府的良性互动，制衡公权力与私权利是宪政建构的主要任务。
和谐社会讲求社会的协调与平衡发展。一方面，它尊重人，它充分尊重人格，保障人权，维护现代社会公法所确立的公民权利；另一方面，它也保障政府运作的稳定有序，防止人们以暴力推翻文明的政治秩序。因此，运用宪政来建立对权利主体和公权力主体的双向制约和激励，是和谐社会宪政建构的主要任务。
⑴ 合理配置权力，进行分权与制衡。
孟德斯鸠认为，实行立法权、行政权和司法权分立的目的是为了保障自由，“当立法权和行政权集中在一个人或同一机关之手，自由便不复存在了”，“如果司法权不同立法权、行政权分立，自由也就不存在了”，“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权力”，“一切便完了”。可见宪政建构，并不是要强调立法、行政或司法机构哪一个机构权力最高，而是讲求权力在三个不同部门之间得到合理的分配。同时，在和谐社会中，寻求社会共同体的稳定有序运转，要求这三个机构由对抗转为妥协。三个部门在分权的同时，应相互合作，相互配合，相互制约，形成一个稳定协调的整体。横向上，将政府权力分为立法、行政与司法三权；在纵向上，也应该实施中央与地方制约，实现权力纵向上的制约。我国单一制的国家体制决定了应由中央统一授权地方，在中央的统一领导下，根据各地具体情况，地方充分发挥主动性与积极性，行使地方政府权力。通过对权力进行横向与纵向上的分权，形成一个以权力制约权力的“制衡”格局，为协调社会利益冲突作好铺垫与准备。
⑵ 正当运行权力，有效保护人权。
和谐社会，是以人为本的社会，建立以尊重人权，尊重现代公法所确立的公民权利为中心的秩序，是和谐社会追求的目标。宪政所要处理的关系之一是政府与公民的关系，它通过对政府权力运作进行有效合理地限制，消除公权力运行过程中给私权利造成的非法侵犯。它以保权利为核心，以尊重与维护人权为宗旨，进而促进社会和谐。政府权力的正当运行及对其的必要限制，是在规则选择的基础上，进行的规则内的选择，是一种制度的实现，是宪政建构的重要任务。
宪政建构中，政府权力的适当运行，及对其的合理限制，首先应当提供给社会各个阶层或利益团体参与政府事务的权利与机会，建立社会民众实现自身利益诉求的表达机制，畅通民众利益诉求渠道，利用人大开放政府与民众进行政治对话和沟通的合法场所，使政府意识到不同利益、不同意见、不同阶层、不同群体的存在，并将民意充分反映到政策中去。其次，应当促使政府对不同利益阶层的利益实现给予关注，运用政府权力在宏观上协调利益冲突与矛盾，重视弱势群体的生存与发展，为其基本生存提供社会保障，让社会各成员在政府权力的关注下得到充分与和谐的发展。再次，应当充分注重尊重与保障人权。作为一种超越权威，由平等人格和本性自由的观念中生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利，人权相比于作为法定权利的公民权利，有其所不具备的长处。在和谐社会的宪政建构中，政府权力的运作应当以人权为出发点与落脚点，在面对不同利益的权衡时，应做出有利于保护人权的选择与推理。最后，应当建立适当的利益救济机制。当公权力与私权利发生冲突时，公民权益因公权力的滥用而受到非法侵犯时，应当给予其及时、高效、公正的司法救济途径，对于公权力的合法性与合宪性进行审查，从而纠正公权力的过度放任行使，维护公民的合法权益。
3、树立宪法权威，形成全社会的宪政信仰，是宪政建构的道德支持。
宪政不仅仅是一套控制政府行为的合法性技术，它同时指向一套价值观念。作为一种人文制度，它背后隐藏着深厚的人文精神。和谐社会不排斥思维方式的多元化，但要达到和谐一致，必须以一定的共同理念为原则与基础。因此要真正实现和谐社会的宪政建构，必须将宪政理念作为根本，将其渗透入全社会民众的心中，树立宪法权威，形成宪法信仰，为宪政建构提供道德支持。
中国近代立宪缺乏宪政的文化传统与价值基础，必然会出现制度与精神、技术与理想的脱节。纲常维系的中国社会里，人只意识到自己是一个家族或社会的成员，没有把自己与社会角色分离开来，义务本位与集体本位扼杀了个人独立性和主体意识。因此，在现代中国要树立宪政权威，必须唤起人们对于自身利益的追求，对于人性解放与人权维护的关注与重视，只有这样，人们才能具有对宪政的热情。才能将宪政理念作为社会共同的基本理念，自动维护并服从于宪政治理。
宪政的实现依赖于公民对宪政的普遍认同，来源于公民对于宪政价值追求的信仰。宪政的建构需要社会民众宪政信仰的支持，如果没有这种支持，宪政难以真正实现，在此基础上的和谐社会也成为空话。
综上所述，建设和谐社会必须进行宪政建构，以宪政来有效地限权力保权利，实现社会利益与价值的综合平衡，达到和谐社会的根本价值追求。宪政建构是一项长期而复杂的历史工程，是一个漫长的制度演化过程和试错过程。真正走向我们理想中的和谐社会仍任重而道远。
（作者：孙志新，北京市京大律师事务所济南分所本文被评为第六届华东律师论坛优秀论文）
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