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《劳动合同法》背景下用人单位对策及其评价

中国律师网 2008-09-28 21:52:53.0 张照东叶勇

张照东律师在第六届华东律师论坛做交流

　　
　　【内容摘要】《劳动合同法》的颁布施行对用人单位的用工管理和劳动合同制度带来重大影响，很多用人单位为了降低用工成本和法律风险，采取各种应对之策。本文从《劳动合同法》对《劳动法》的修改出发，针对《劳动合同法》背景之下用人单位可能采取的各种对策进行评析，希望借此引导作为用人单位的企业在法律许可范围内化解风险、维护自身合法权益的同时，也要适当考虑劳动者的利益，顺应国家劳动立法价值取向的变化趋势，构筑和谐的劳动关系。

　　【关键词】劳动合同法用人单位应对之策评价

　　2007年6月29日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布，自2008年1月1日起施行。这是自《劳动法》颁布实施以来，我国劳动和社会保障法制建设中的又一个里程碑。《劳动合同法》的颁布实施，对于更好地保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会主义和谐社会建设，具有十分重要的意义。

　　与《劳动法》相比，新法在劳动合同管理规范上做出了一系列调整。面对新法的调整，企业在管理上应做哪些改变，应采取哪些措施以减少新法带来的各种风险及纠纷？人力资源管理者应如何调整思路，如何在选育用留四个环节上贯彻新法，提高员工管理水平？随着新法的颁布实施，上述种种问题已成为众多企业经营者、人力资源工作者和各级劳动与社会保障部门关注的重点。本文针对《劳动合同法》背景之下，用人单位可能采取的各种对策进行评析，希望借此引导作为用人单位的企业在法律许可范围内化解风险、维护自身合法权益的同时，也要适当考虑劳动者的利益，顺应国家劳动立法价值取向的变化趋势，构筑和谐的劳动关系。

　　一、《劳动合同法》对《劳动法》的主要修改

　　我国于20世纪80年代中期开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度。《劳动法》实施以来，适应社会主义市场经济体制要求的、用人单位与劳动者双向选择的新型用人机制基本形成，劳动力这一最重要的生产要素按市场规律得以合理配置，为经济社会的平稳快速发展做出了重要贡献。《劳动合同法》既坚持了《劳动法》确立的劳动合同制度的基本框架，包括双向选择的用人机制，劳动关系双方有权依法约定各自的权利和义务，依法规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等；同时又对《劳动法》确立的劳动合同制度做出了较大修改，使之进一步完善。《劳动合同法》对《劳动法》的修改体现在很多方面，但是对用人单位影响较大的主要体现在以下几个方面：

　　1、不签订劳动合同的后果加重

　　《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反，《劳动合同法》明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　2、无固定期限合同门槛降低

　　《劳动法》中虽然也规定了无固定期限的劳动合同，但是实际上很难订立，因为相当大程度上取决于企业方面是否同意。《劳动合同法》放低了订立无固定期限劳动合同的门槛，规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外，用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　3、对劳务派遣的约束

　　《劳动合同法》针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　《劳动合同法》明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。规定劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

　　《劳动合同法》规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量。为了防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

　　4、合同终止的经济补偿金

　　《劳动合同法》增加规定劳动合同因下列情形而终止时，用人单位也应当依法支付经济补偿：（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，固定期限劳动合同期满终止的；（2）因用人单位被依法宣告破产，或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，而终止劳动合同的。根据《劳动法》规定，用人单位在解除劳动合同时，一般需要支付经济补偿金，而在终止劳动合同时，一般不需要支付经济补偿金。用人单位订立短期劳动合同并终止与订立长期劳动合同并解除相比，可以减少解雇成本。增加规定固定期限劳动合同期满终止也应当支付经济补偿金，可以消除用人单位减少解雇成本的动机，以经济手段引导用人单位与劳动者订立长期或者无固定期限劳动合同。

　　5、对违约责任的限制

　　劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。根据《劳动法》规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。一些用人单位借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高的违约金，从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：一是在培训服务期约定中约定违约金，二是在竞业限制约定中约定违约金。除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金，《劳动合同法》没有做出禁止性规定。

　　二、《劳动合同法》背景下用人单位的应对之策及其评价

　　1、连续订立二次固定期限劳动合同问题

　　《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同。对此，用人单位的应对之策有四种：第一种是两个劳动合同中间停止一段时间后，然后再重新聘用这样就不构成“连续”。这种做法存在的问题是，在停止聘用期间必须依法办理劳动合同关系终止手续和重新聘用的用工手续，手续比较麻烦。第二种是设立两家公司轮流交叉签订劳动合同，这样就不会与同一家用人单位连续订立两个劳动合同。这种做法存在的问题是，对于小型企业来讲可能可行，但是对于大型企业来讲两家企业的成本太高，不可行。第三种是签订一次固定期限合同后第二次改为以完成一定工作任务为期限的合同，这样就不符合连续订立二次固定期限劳动合同的前提要件。这种做法存在的问题是，有的工作岗位并不适合以完成工作任务来界定合同期限，比如清洁工、打字员等。而且，前述三种做法存在共同的问题是，实际上每次劳动合同终止之时用人单位仍然必须支付经济补偿金，负担并未减轻。第四种是在劳动合同期限届满之前，通过签订补充协议的方式对原劳动合同中的劳动合同期限进行修改。在法律上，补充协议并不构成独立的合同，而是原合同关系的组成部分，因此不能视为连续订立了两个合同。用人单位如果以此方式不断变更劳动合同期限，将永远不会出现第二份劳动合同，由此产生的无固定期限的风险也就不会变成现实，而且这样做的成本将是最低廉的。虽有以合法形式掩盖非法目的的嫌疑，但是目前的劳动法律法规似乎无法对其进行有效的约束。

　　2、招聘管理

　　用人单位在招聘管理中必须注意前次雇佣关系离职情况和离职后义务，因为按照《劳动法》规定，如果雇佣尚未与原单位解除劳动合同的员工给原单位造成损失的，新的用人单位必须承担连带赔偿责任。对于已经与原单位终止了劳动关系的，由于员工在离职后可能受到竞业禁止义务限制，因此，用人单位必须对所招聘员工前次雇佣关系离职情况和离职后义务进行审慎审查，以免使自己拖进官司中去。具体的措施，除了查看员工前一劳动关系的解除或者终止证明之外，也可以通过社保缴交情况予以何时。在这两种方式都无法实现时，至少也可以让员工在求职申请表中做出陈述和保证。

　　3、在职期间管理

　　《劳动合同法》规定了用人单位与员工之间的相互知情权。对于用人单位而言，有一点容易忽视的是对员工在职期间管理的。特别需要注意的员工信息管理，如通信地址涉及送达问题。如果没有注意员工信息变动，不知道员工居住的地址，一旦涉及解除合同，将会出现解除合同的通知无法送达的被动局面。为此，用人单位可以通过人性化管理的方式及时更新员工的住址，比如每年在员工生日送蛋糕到家中，就可以落实员工的具体住址。

　　4、规章制度

　　《劳动合同法》更多规定了员工权利的保护，但是，对于用人单位而言，规章制度仍然是劳动人事管理最有利的武器。但是，为了使规章制度获得应有的法律效力，必须注意其民主性和公开性，即应当经过职工大会、职工代表大会、工会等民主协商程序制定，并将规章制度内容告知员工以便遵守。为了防止将来产生争议时证明规章制度合法性问题，必须做好规章制度制定过程中的会议记录和与会人员的签到工作，同时在规章制度通过后应当通过签收、传阅、培训等方式告知员工，并留下相应证据。对于规章制度的修订，也应该遵守相应的规则。

　　此外，规章制度中要注意内容的细化，特别需要对“严重违反”、“严重失职”、“营私舞弊”、“重大损失”有详尽、明细的判断标准，要有完善的考勤制度和绩效考核制度。

　　5、离职管理

　　《劳动法》规定，有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。《劳动合同法》一方面延续了《劳动法》以上规定，另一方面考虑到在这三十日时间内，劳动者往往需要时间去寻找新的工作，因此，借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度，增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式，即在符合以上三种法定情形时，用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付劳动者一个月工资（即代通知金），然后解除劳动合同。出于企业管理方面的考虑，我们觉得代通知金，这有利于防止被解聘员工出于泄愤心理在最后一个月进行破坏性和浪费行为。如果在这最后一个月里员工出现工伤，或者女职工突击怀孕，都将给合同的解除带来障碍和不必要的麻烦。

　　《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”因此，这种情况下通知工会成了合同解除的必经程序。现在普遍存在的问题是，用人单位本身没有组建自己的工会，那么该程序如何履行？我们认为，可以考虑的变通方法是将拟解除合同的通知送达地方基层工会，要求其在合理期限内（比如七日或者十日内）提出意见，否则视为没有异议。有了这个通知，将使合同的解除程序合法化。

　　离职管理中需要注意的第三个问题是离职结算问题。《劳动合同法》第50条第2款：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”因此，用人单位在员工离职时，可以以经济补偿金为手段，要求先行办理工作交接、物品返还、预借款结算等。

　　在离职管理中，最后还需要注意离职前体检问题。《劳动合同法》第42条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，对于这些特殊的员工进行离职前体检就显得十分必要了。

　　6、劳动合同内容的约定

　　《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》有关规定相比，有较大变化：取消了部分必备条款，包括劳动纪律条款、劳动合同终止的条件条款、违反劳动合同的责任条款。同时增加了部分必备条款，包括用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款、工作地点条款、工作时间和休息休假条款、社会保险条款、职业危害防护的条款等。

　　在上述必备条款中，最有可能因为没有约定或者约定不明确而产生争议的是工作地点。因此，用人单位在合同中对工作地点的约定尽量宽泛，比如可以约定为厦门（含所属各区），这样就不会因为工作地点从岛内变更到岛外时被认定用人单位违约变更合同内容。与此相类似的一个问题是工作内容。在工作内容或者工作岗位的约定上，用人单位应当给自己留下必要的人事管理空间，因此对于职位和工作内容的约定可以适当模糊，比如约定为生产、销售、管理岗位；或者约定为业务员。此外还可以考虑增加一项内容为：公司交代的其他工作内容。也可以考虑在合同中明确约定公司有权利根据经营情况适当调整岗位。

　　目前在劳动合同内容上最突出的一个问题是，用人单位对于员工工资标准的约定，多数用人单位都将工资约定为“不低于最低工资”，与劳动者实际获得的工资相去甚远，这就使得工资条款形同虚设，应当引起充分的关注。实际上，即使劳动合同做出这样约定，一旦在产生劳动争议之时，劳动者主张自己实际工资高于这个数字，用人单位又不能提出证据予以反驳的，在确定经济补偿金或者其他劳动和社会保障待遇时，仍然必须以劳动者的实际工资或者社会平均工资为基数做出相应判决，用人单位的责任并不能因为上述条款的约定而减轻。

　　7、违约金与劳动者单方解除合同问题

　　《劳动合同法》第25条原则上规定用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，除非是本法第二十二条和第二十三条规定的情形例外。同时，《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这样一来，没有了违约金的约束，劳动合同期限基本上只约束用人单位，对劳动者的约束力就非常弱了，这就可能出现劳动者不讲诚信不遵守合同约定的问题。

　　对于这个问题，既然不能约定违约金，用人单位可以改变一个思考问题的角度，将违约金为合同约满酬金或年度奖金，即劳动报酬中一部分作为基本工资，另外一部分可以作为诚信履行劳动合同到期限届满的奖励。在法律上，这可以理解为附条件法律行为，只有合同期限履行完毕自然终止才视为约满酬金支付条件成就，除此之外任何原因导致的合同期限届满之前的任何形式的提前终止或者解除均视为支付条件不成就。这样的条款，有利于防止劳动者随意单方解除劳动合同，有利于鼓励员工安心工作，与用人单位形成较为稳定的劳动关系。

　　8、商业秘密

　　《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”商业秘密的必要条件之一是权利人要采取必要的保密措施，否则法院不会将其作为商业秘密予以保护。因此，用人单位制定相应的保密制度，与相关人员签署保密协议都是必要的。对于用人单位的机密资料，通过水印底纹或者加盖“机密”、“绝密”印章等方式也是一种简便易行的保密措施。

　　9、以劳务关系、加工承揽合同等形式取代劳动关系

　　劳动关系属于《劳动合同法》调整对象，劳务关系、加工承揽合同、业务代理等则属于《民法通则》、《合同法》等调整范畴，二者之间的权利义务和法律责任有较大的区别。因此，对于某些适合通过加工承揽合同或者松散式业务合作关系等方式外包的业务或者工作内容，可以通过劳务关系、加工承揽合同、业务代理等方式取代劳动关系，企业就不必承担相应的劳动法上的义务了。

　　三、正视《劳动合同法》

　　劳动者是社会主义国家的主人，切实保护广大劳动者的合法权益，是我国社会主义现代化建设的根本要求，也是社会主义制度生命力和优越性的体现。《劳动合同法》通过对劳动合同的订立、履行、解除、终止等做出符合社会主义市场经济要求和我国国情的规定，在尊重用人单位用工自主权的基础上，要求用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同、规定用人单位必须全面履行劳动合同、引导用人单位合理约定劳动合同期限、规范用人单位解除和终止劳动合同行为、要求用人单位在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿，从而在劳动者十分关心的这些问题上，有效地保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建。因此，对于这部法律的出台必须要有正确的态度对待它。

　　1、正视无固定期限合同

　　可以说，对于《劳动合同法》最大的错误解读在于无固定期限合同问题。很多企业将无固定期限劳动合同视为洪水猛兽。一些企业把无固定期限劳动合同理解为铁饭碗、终身制，由此出现了采取各种办法希望使工龄归零的现象，或到期不续签合同。还有一些企业把正式用工转为派遣用工，回避与劳动者签订劳动合同。其实，无固定期限劳动合同不是铁饭碗，不是终身制，只要符合法定条件就可以解除，企业不必担心用人自主权受到侵犯。无固定期限劳动合同对于稳定劳动关系是“好的形式”，而稳定劳动关系对个人、企业和国家都有好处。

　　实际上，无固定期限劳动合同可能使企业负担更小。所谓无固定期限劳动合同，就是指劳动者工作到退休时为止。劳动者退休时，用人单位对员工的义务在相当大程度上与社会保障制度对接，由社会保障机构承接过去。因此，《劳动合同法》规定劳动者依法享受养老保险待遇时合同终止，此时用人单位无需支付任何经济补偿金。在无固定期限合同履行过程中，也可能出现员工辞职或者员工因严重违反规章制度等过错被解聘，在这些情况下，用人单位均无需支付经济补偿金。

　　从另一个角度来看，无固定期限合同将使用人单位拥有大批老员工。相对于新招聘员工来讲，老员工无需企业重复付出培训费用，他们掌握了熟练技术，相对于生手具有更高的劳动生产效率，这对于企业来讲也是一件好事。另外，老员工对用人单位的归属感更强，有利于形成和谐的劳动关系，形成良好的人际关系，这不仅有利于提高效率，还有利于树立企业的正面形象。

　　2、留住员工的心才是根本制胜之道

　　尽管《劳动合同法》在立法上存在不足和漏洞，给了企业不少操作和规避的空间。但是，如果一个企业寄希望于钻法律空子来节约成本、留住员工，这种应对之策是不可取的。首先，要留住一个员工，关键在于留住他的心，而不是完全依靠所谓的“制度设计”或者“条款约束”。其次，企业除了追求经济效益，也必须承担相应的社会责任，2005年修订、2006年实施的《公司法》就明确地体现这一点。对自己的员工承担应尽的义务，其实也是企业承担社会责任的一种方式。只有注重社会责任的企业才有可能获得长远的发展。总之，《劳动合同法》之下，企业最大的应对之策其实很简单：规范劳动用工，提高企业自身的吸引力，留住员工的心，这才是最成功的人力资源管理。

　　3、修改原有法规

　　《劳动合同法》在相当大程度上修改了《劳动法》的原有规定，因此，原有依据《劳动法》制定的地方性法规、规章都必须尽快做出相应的修改，以消除与《劳动合同法》相抵触的局面。

　　以《厦门市劳动管理规定》（2004年修正）第三十条为例：“劳动合同当事人一方违反《中华人民共和国劳动法》规定的条件提前解除劳动合同的，应按合同约定向对方支付违约金或赔偿金。劳动合同没有约定违约责任的，按劳动者解除劳动关系前十二个月平均工资计算，每少履行一年合同期，向对方支付相当于劳动者二个月工资的违约金；提前解除无固定期限劳动合同的，支付违约金计算至劳动者法定退休年龄止，但支付对方的违约金最多不超过相当于劳动者二十个月的工资。合同约定保证人的，保证人应按约定承担保证责任。”这一规定既违反了《劳动合同法》第25条限制由劳动者承担违约金的规定，又违反了《劳动合同法》第9条关于用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担保的规定。因此，对于原有法规、规章的清理必须立即进行。

　　参考书目：

　　1、黎建飞主编：《H.R劳动合同策略：写给人事经理的18个策略》，法律出版社2008年版。
　　2、谢良敏编著：《劳动合同全程指南：劳动合同签订、履行、解除、纠纷解决操作实务详解》，法律出版社2007年版。
　　3、孙林编著：《劳动合同范本与签订指南》，法律出版社2007年版。
　　4、陆敬波著：《劳动合同法HR应用指南》，中国社会科学出版社2007年版。
　　5、全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版。
　　6、商家泉、戢磊编著：《公司劳动人事管理》，法律出版社2007年版。
　　7、葛玉辉主编：《新<劳动合同法>实用解析》，经济管理出版社2008年版。
　　8、左祥琦著：《学好用好<劳动合同法>》，法律出版社2007年版。
　　9、董保华、杨杰著：《劳动合同法的软着陆-人力资源管理的影响与应对》，中国法制出版社2007年版。

　　（作者：张照东、叶勇，福建厦门大道之行律师事务所律师。本文被评为第六届华东律师论坛优秀论文）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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