按照如上这个界定,则被学界称为分析法学(analytical jurisprudence)、规范法学(the normative science of law或normative jurisprudence)或纯粹法学(pure theory of law)等几种法理学都可以纳入到纯粹法学的范畴之中----在下文关于纯粹法学理论的讨论中,笔者采纳的正是这种观点。
真正提出“纯粹法学(the pure theory of law)”一词的是奥地利籍学者凯尔森(Hans Kelsen)。在凯尔森那里,所谓“纯粹法学”与前文所讲的“实证主义法学”在研究对象和研究方法??以实际存在的由人制定的法律为研究对象、以对实在法含义进行分析和说明为方法??上是一致的,但略有不同的是,凯尔森特别强调法学研究的“描述性(descriptive)”态度,他明确指出“法律科学的任务并不是赞同或反对它的主题,而是展示和描述它……”,③ 易言之,凯尔森特别强调法学的“科学性”。
其次,源自一种真诚的学术信仰。这一点在凯尔森那里有非常明显的表征,有学者曾经对凯尔森的纯粹法理学作了这样的精到剖析,“凯尔森的纯粹法律理论所仰赖的基础是,自康德(Immuanuell Kant)和他之前的休谟(David Hume)在‘实然’和‘应然’(sein and sollen)之间所作的区分:自然科学属于前一目录,‘规范’科学(规定行为而非描述行为)属于后者”[8](P.35)??事实正是如此,凯尔森的纯粹法学理论要解决的问题恰恰在于区分法律的to be(是)和ought to be(应当是)。在凯尔森之前,作出这种区分的主要法学流派是自然法学(自然法和人定法),但在凯尔森看来,自然法学采取的是一种前康德主义的形而上学思路,这是一种典型的经验主义的形而上学,所谓经验主义的形而上学,简言之即将经验材料形而上学化??表现在法学领域就是将主观利益(或主张)客观化,“它通过客观化主张的有效性,在自然法学者中产生了各种幻想,他们为各种目标而使用他们”,于是,“对法律的道德批判或证明,变成个人或政治判断的问题。它不是客观的科学问题,也不涉及法律的科学性”。⑥ 凯尔森认为,真正的形而上学应当是一种康德式的超验(transcendent)形而上学??在康德那里,最低限度的形而上学(先天综合范畴)不是经验的材料而是经验的条件或前提;同样地,纯粹法学主张:“没有这种最低限度的形而上学,无论对自然或对法律的认识都是不可能的”,“不诉诸上帝或者自然之类形而上的法律权威,怎么可能将特定事实的主观意思解释为法律规则可以描述的客观有效的法律规范体系?”⑦ 凯尔森并进一步指出,法学的任务就在于用这些范畴不带偏爱地、不借助道德地去描述、说明现存的各种法律,以避免掉入到传统自然法学的那个“主观利益客观化”的泥淖之中;而所谓不带偏爱或不借助道德,实际上就意味着必须对法学的研究对象予以“纯粹化”的处理。
其次,我们生活在一个语言的世界中,这决定了我们所谓(特别是所认识到或所说出来)的世界已经不是“物自体(Dinge an sich或things in itself)”(16) 意义上的世界,而是通过语言规范了的世界(事实上,康德正是在这个意义上强调最低限度的形而上学是不可避免的),因此,从这个角度讲,即便“物自体”意义上的“事实”不能导出“应当”,也不必然得出结论说语言世界中的事实不能导出“应当”。因为只要我们所谓之事实是用语言??经由概念、术语并通过主体的判断??表述、构造出来的,我们就可以说,它已经不是“物自体”世界本身了,也已经带有了某种规范的属性。为什么可以说语言中的世界就必定带有某种“规范性”呢?分析哲学旗手维特根斯坦(Ludwig Wittgenstein)在《逻辑哲学论》中提出的“图像论”理论也许最能说明语言、事实世界以及它们相互之间的这种“规范性”关系。维特根斯坦在回答“符号如何能有意义”的问题时指出,符号之所以有意义就在于符号如同事物在世界中的配置一样,它也同构地反映在句子的配置之中。他甚至进一步指出,对于人类来说,语言的本质也就是世界的本质,因为事实世界被我们的现实话语的语法表层结构所掩盖,而语言的逻辑结构是一种设定的理想,它在有意义的话语中显示自身,但也正因为被预设,所以事实世界本身并不能在世界中得到描述(这实际上与康德的“物自体”理论非常类似)[18](P.181)。因此,从这个意义上讲,所谓“规范性判断”与“事实性判断”是一对典型的理想类型??换言之,在现实的语言世界中根本就不存在真正而决然的“事实性判断”。这就是说,所谓的“事实判断”都必定具有某些“当为”的属性。因此,所谓“事实”不能推导出“应当”至少在语言的世界是一个很难成立的命题。
注释:
① 谢晖:《转型社会的法理面向??纯粹法理学导言》,载谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第4页。英国学者哈特则更为详尽地列出了纯粹法学的一般特征,“它们都是以实在法为主题的科学;它们都不关心评价或批评那些道德、意识形态或其他形式的命题;它们不关心为法律的实际运作提供实在的描述或解释。它们因此是纯粹的……”。[英]哈特:《法理学与法哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第305页。
② T.Hobbes,A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England,The Press of Chicago University,1971,p.33.
③ Hans Kelsen,Pure Theory of Law,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.68.
④ See Stanley Paulson,The Neo-Kantiatl Dimension of Kelsen's Pure Theory of Law,in Oxford Journal of Legal Studies,1992.(12).
⑤ [葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社1998年版,第205页。另外,凯尔森自己亦强调,“法学实证主义的理想就是保护实在法理论不受任何政治倾向,或者说,不受任何主观价值判断的影响。它的知识在政治上冷淡这一意义上的纯洁性,就是它的突出的目的”。[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第479页。
⑥ See Kelsen,What is Jostice?Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1957,p.295,297.
⑦ 分别参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第478页;Hans Kelsen,Pure Theory of Law,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.202。
⑧ [英]边沁:《无政府主义的谬误》,转引自[英]哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第201页。
⑨ 以上哈特理论的相关内容,参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第92页以下。需说明的是,其实早在凯尔森那里就已经对主要规范和次要规范进行了一定的界定和分析,但与哈特相关分析不同的是,第一,凯尔森认为主要规则才是授予权力、规定制裁的规则??这与哈特正好相反;第二,凯尔森并不认为“法律是主要规范和次要规范的结合”,而主张法律就是主要规范的集合,次要规范仅仅是适用主要规范的前提条件之一(另一个条件是对次要规范的违反行为)。参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第67?68页。
⑩ See Kelsen,What is Justice?Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1957,pp.6?8.
(11) [英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第221、299页。此处有必要说明的一点是,我们可以从奥斯丁关于主权者的这个认识中再次清楚地看到边沁对于后世典型的纯粹法学者的影响??事实上,奥斯丁的这个界定与当年边沁的认识几乎一致。后者对主权者的界定可参见[英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,第71页。
(12) Lon L. Fuller,The Morality of Law,Yale University Press,1964,p.193.
(13) [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第189页。哈特所谓“最低限度的自然法”包括如下几个方面:人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力等。参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第190?192页。
(14) 事实上,这一问题也正是德沃金对纯粹法学理论展开激烈批评之所在。德沃金的相关批评,可参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第109页;[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书1998年版,第34?41页。
(15) H.Putnam,The collapse of the Fact/Value Dichotomy and other Essays,Harvard University Press,2002,p.21.
(16) 如所知,“物自体”是康德提出的一个概念。康德认为,“物自体”世界是客观存在但却不能被主体所认识的一个世界,人们只能认识其现象;那么为什么物自体世界人们不能认识却可以肯定它是存在的呢?康德说,这是“因为不可能没有某种显现着的东西却有现象”。参见[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版,第20页。
(17) H.Putnam,The collapse of the Fact/Value Dichotomy and other Essays,Harvard University Press,2002,p.19.
(18) 纯粹法学对于法学术及法实践的贡献至少有??我们可以根据前文“缘何纯粹法律”部分归纳出??如下几个方面不容忽视或否定:其一,法学研究的专业化。可以说,没有纯粹法学所倡导的规范分析方法,法学研究就很难真正从伦理学、政治学等学科中分离出来;其二,维护了法律在政治面前的“纯洁”,奠定了法律实践相对独立于政治活动的理论基础。