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田涛:电子竞价本质探究及其法律规范

法制日报 2008-09-23 11:16:18.0 田涛

　　电子竞价作为一种新型交易方式，对其本质多有争论。而对其本质的研究则直接关系到适用何种法律对其进行调整。由于参与电子竞价的主体仍是委托人、竞买人以及买受人，且最终的交易结果仍遵循“价高者得”的规则，因此电子竞价就其根本而言仍然是一种拍卖行为，是将现代科技运用与古老的拍卖制度的产物。由此，电子竞价仍需受到《拍卖法》以及相关行政法规的规范。

　　最近西南某市在市场交易中采用电子竞价技术，并主张这一电子竞价技术不属于拍卖行为，同时也不属于招投标行为，而是区别于上述两种行为之外的新的交易方法，因此不受到拍卖法和招投标法的调整。

　　对此有关部门和科研机构也存有争议，有人认为电子竞价属于网上交易行为，即互联网交易范畴，也有人认为电子竞价仅是一种技术性手段，是借助电子技术在交易中的应用，电子竞价仅是技术形式，而拍卖才是行为本身的本质和内容，因此将电子竞价归于拍卖行为，并认为电子竞价应当遵守拍卖法的各项规定。

　　拍卖行为的学理分析

　　我国拍卖法第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”公开竞价和价高者得的原则成为拍卖的形式要件，同时也是拍卖区别于其他交易行为的界限。

　　拍卖是一种较为特殊的交易手段，在商学或市场学中通常被归属到“隐名交易”的范畴，这是因为拍卖行为有着在交易中隐蔽了用以实现交易的标的物的来源和隐蔽价格的特殊性。正是基于这种属性拍卖表现出必然的竞价过程，这种竞价区别于一般显名交易时价格明示一对一的对价交易价格。拍卖的竞价方式应当属于“独立竞价”，以区别于证券交易中的“集中竞价”，独立竞价表示竞买人的竞价可以独立表示和独立操作，其应价只表达一个单一的竞买人的竞价表示，高应价取代低应价，并使低应价失去约束力，直至最高应价成交。

　　在拍卖中竞买人一方发出应价即为提出要约，这种应价需要满足以下的条件才可能为拍卖人承诺。首先，应价必须满足或者高于出售方确定的保留价，其次，有效应价必须是在竞价过程中产生的最高应价，应价的过程应当公开。

　　为了满足竞价要求，拍卖人需要向不特定的人作出普遍的要约邀请，即希望他人向自己发出要约的意思表示。受邀的一方如果接受邀请，表示具有提出要约的意向，即可以成为竞买人。在拍卖中，报价的一方才是表示买入意思的一方，即为提出要约，而拍卖人则是受要约人，拍卖师落槌或者以其他方式接受该应价的表示属于承诺。

　　常见拍卖形式一览

　　目前国际上根据拍卖操作时竞价的形式的区别，大致可以分为以下五种：

　　(一)英格兰式拍卖(TheauctionofEnglishsystem)，也被称为大陆式拍卖或者低估价拍卖。这种拍卖的主要特征是先行确定较低的保留价，并按阶梯向高价位展开竞价，直至产生最高应价并被确认。其特征是竞价的过程为价格从低向高展开，因此通常被解释为“增价竞价”的方法，是国际上普遍采用的最常见的一种拍卖形式，用于拍卖标的物求大于供的情况时尤为适当。这种形式便于拍卖师手工操作，价格竞争展开明显激烈，能够形成较为强烈的拍卖气氛。

　　(二)荷兰式拍卖(Dutchsys-tem)，也被称为海港式拍卖或者高估价拍卖。其主要特征为先行确定较高的起拍价，并按阶梯向低价位展开竞价，直至产生最高应价并被确认。其特征为利用竞买人的心理价位，及竞买人担心失去竞买机会，而制定出在第一时间应价有效的规则，这一规则限制了价格下降的空间，同样可以实现价格优势。国际上通常用这一方法拍卖鲜活产品和石油产品等，我国拍卖界也经常使用这种形式。但此种形式需要拍卖人员具有良好的操作经验，并且在拍卖前制定较为明细的拍卖规则，以确保拍卖顺利实施。

　　(三)投标式拍卖，也称作“日本式拍卖(JapaneseAuction)”，通常释为“入扎式拍卖”，有时也称为“无声拍卖”。在拍卖操作时，有些标的物具有特殊性，或者因习惯的需要，在拍卖时竞买人不愿公开喊价或者叫价，而采用无声报价的方法，即将竞买人的应价写在事先准备好的应价单上，投入拍卖人指定的报价箱中，待拍卖竞价程序结束后，在公证人或者监拍人的见证下，将报价箱打开，取出应价单，并按时间顺序，确认最高应价。

　　这种方法对于知识产权类或者有价证券的转让较为适宜。不久前，银行界开始尝试使用这种形式实施债权打包拍卖，主要是考虑到竞买人对应价和买受价有保密要求和债权转让过程中价格不宜公开的特点。这种拍卖的形式需要有强有力的见证作为监督条件，由于难以保证对公开性和公证性的一致认同，因此当前使用尚不普遍。

　　(四)电子竞价拍卖，这是一种以电子计时计价方式进行的拍卖形式，因此也被称作计时器拍卖。一般需要较大的投资，设立专门的拍卖场所，使用电子竞价时，竞买人的竞买席上设有终端键盘，连接中央控制器，竞买时可根据现场决定应价与否，并通过操作键盘表示应价和确认，其最高应价显示在公示的电子屏幕上。因为这种显示屏在最初应用时类似电子时钟，所以被称为“计时器拍卖”。这种拍卖形式的公开性极强，且成交速度快捷，一经确认，当即实现交割，有利于即时成交和避免成交后的违约。尤其对鲜活产品、农副产品和具有集中交易条件的标的物最为适宜。但电子竞价式拍卖，由于采用电子辅助设备，缺少现场报价气氛，在一定程度上可能弱化竞价效果，一般在文物艺术品拍卖中较少使用。

　　电子竞价是九十年代中期由境外传入中国的一种现代化的电子技术，其特征为使用有线或者无线的终端竞价装置，通过电子设备实现竞价目的。当前这一技术在我国拍卖市场中已经得到普遍应用。如九十年代末期已经有云南腾冲鲜花拍卖市场、上海机动车交易市场、江苏常州水产品交易市场、北京鲜花拍卖市场等，这些拍卖市场利用电子竞价的手段进行竞买应价。

　　(五)网上拍卖。就目前而言，网上拍卖尚处于尝试阶段，主要是由于主体资格的认定和价款给付等尚需制定专门的规则。但网上拍卖已经在IT业较发达的国家被广泛采用，例如国际上著名的ebay网上拍卖，已经具有一定的影响。目前，我国香港地区此类网上拍卖较多，如auction.eshop(HK)、red-dots(HK)等，但大多规模较小，交易量不大。内地还处在一个积累经验的时期，目前内地只有少数地区开始尝试使用这种形式，如“中拍在线”auctionl23、网易拍卖auction.163等，但因制度缺陷和个人支票支付手段以及其他相关措施尚不完备，而且与之配套的法律建设也亟待完善，目前网上拍卖的规范建设可能还需要一个相当的发展时期，随着电子签名法的出台，网上拍卖将逐渐得以规范。

　　电子竞价：披上现代科技外衣的拍卖形式

　　综上所述，无论何种拍卖的操作形式，仅为竞价形式操作区别，并不具有任何专属特征，无论是在强制拍卖或者是商业性的任意拍卖中，只要结合拍卖标的物等相关情形的需要，选用最为适用的方法，均可以收到预期的效果。

　　在拍卖中，拍卖人提供中介服务，参与拍卖的主体还包括委托人、竞买人以及买受人，并且以最高应价成交。如果电子竞价过程中的主体仍然是上述委托人、竞买人以及买受人，并且以电子竞价产生的最高应价成交，便可以判定这种电子竞价属于拍卖行为，其目的仍然是完成财产或者财产权利的买卖与转让。

　　根据对目前我国电子竞价实际使用的调查研究后，得出的结论：当前市场上的“电子竞价”实质上属于一种拍卖行为，是科学技术发展到今天，将现代化的电子技术应用到不同领域的结果，电子竞价技术不是目的只是手段，技术的应用并不改变原有行为的属性。此外这类电子技术还可应用在选举、娱乐、餐饮服务等不同领域，电子技术应用在选举时应当遵守选举法的规定，同样道理，将电子技术应用在市场行为中，应当遵守市场中相应的法律规定，电子竞价技术仅为拍卖的一种技术形式，并未改变拍卖行为中的主体、程序及其法律关系，应当受到拍卖法的规范。

　　因此采用电了竞价技术实施拍卖时，除了应当遵守拍卖法的各项规定之外，同时还应当接受工商管理部门关于拍卖监督的相关规定。

　　田涛上海政法学院教授、清华大学法学院兼职教授、武汉大学兼职教授、

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