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对法律的另类坚守

中国律师网 2008-08-14 15:00:40.0 李季先

　　对法律的另类坚守
　　－－重读尼尔•麦考密克的《法律推理与法律理论》

　　[作者] 李季先北京万商天勤律师事务所

　　为了不犯或少犯错误，聪明的法庭必然会超越原有各自为政的“法律制度”视界和“逻辑推理”视界，通过掌握科学的思维方法等技术工具和善用“法律推理”这样的智力手段，来提高它们的制度或规则推演能力。可是当我们停下来，思考作为技术工具的法律推理最终范畴的根本重要性时，我们也许会吃惊地发现，在“司法过程”中，司法人员用来进行逻辑推演的技术工具（科学意义上的）是如此的不充分，这点甚至至今还没有被充分意识到，除了尼尔•麦克密克的《法律推理与法律理论》。

　　尼尔•麦考密克教授是英国爱丁堡大学公法学和自然与国家法学钦定讲座教授，爱丁堡皇家学会会员和不列颠学会会员，王室法律顾问，是当代世界法律哲学领域中最重要的人物之一，著有《法学理论家哈特传略》、《法律权利与社会民主》以及《法律推理与法律理论》等，《法律推理与法律理论》是其第一本专著。在该书中，实践理性的一般理论框架得以全面应用于法律推理与相关的理论阐释中，用麦考密克的话说就是：“适用规则的（司法）过程对于法律活动来说是中心环节，所以研究这一过程中的理由构成，对于解释作为实践理性之分支的法律推理的角色来说，是至关重要的。”

　　一

　　作为对２０世纪７０年代后国际法哲学界“实践哲学复归”运动的回应，麦考密克（以下简称“麦氏”）在《法律推理与法律理论》中将法律推理视为“实践理性”得以应用的一个分支，强调建立在语言哲学、现代逻辑、话语理论上的法律推理的正当性。而这，实际上是在以一种较为另类，甚至可能“广受抵制”的推理方式坚守法律。

　　麦氏认为，规则在适用过程中经常不能够实现自身的功效，对于给定的一个具体情景也起不到确定无疑的规约作用。那些独属于规则适用过程或法律推理过程中的问题（“相关性”问题、“解释”问题和“分类”问题），限于问题的实践理性和人类本性，因而只能靠“实践理性模式”加以解决，而不能替之以完全技术化的程序法制和实体法制。这个时候，在法律推理过程中坚守法律就变成了对证明选择正当性之主体规则、合意规则等规则的寻求；相应的，值得研究的法律推理过程也就变成了实证主义的“正当化过程的论辩过程”。麦氏进而认为，在整个法律推理过程中，形式理性与实质理性是相容的，并且是相互依赖的，法律推理的合理、合法性还应与社会的道义观念结合起来，尽管基于规则的法律推理仍将被置于非常中心的地位。

　　法律是经验的产物而不是先验的技术公式，在该书中，麦氏以“合理重构”代替了“纯粹的先验判断”，从而非常简洁地展现给读者一个现实的、可通过理性加以理解的思想和行为体系??在某些具体案件的法律推理中，不诉诸于法律规则或法律原则，至少不机械套用这些规则，而以结果主义、社会道义作为判决的考量依据。譬如在该书提及的“农场奶牛伤人赔偿案”中，麦氏在述评亨特法官果断拒绝英国法上曾经存在过的相关先例并拓展过错补偿责任原则适用范围以使被告得以承担责任的判决后，总结认为，在此案中，鉴于沿用普通法判例会造成恶劣的社会后果，“判决显然依据的是一种实用主义的推理方式，并以此为依据否决了被告根据判例法所确立的一般性规则提出的论辩主张”。对依法裁判或依规则裁判做“实践理性”和“人类本性”意义上的解读或诠释，麦氏在该书中对法律的另类坚守，无疑是难能可贵的，也令人尊敬。

　　二

　　在书中，麦氏扩展了法律推理的终极涵义，将法律推理分为演绎推理和实质推理两个层次，并运用了形式正义、二次证明、后果主义等一系列基本概念从各个角度对法律推理与法律理论的不同向度进行了论证。不过，与德沃金为代表的“整体阐释性论”者不同，麦氏尽管在法律推理中承认“实践理性”合乎司法裁判实际，个人情感、正义、政策、观念等非规范性因素也不可或缺，但麦氏认为，在法律推理中，法律规则或原则是“终极性的”，是一切法律推理的终极前提和理由，法律规则和法律制度是推理规则核心中的核心。裁判者虽然具有“自由裁量权”，但是这种裁量权的行使必须而且应该受到法律的严格限制。正是缘此，法律推理才有了高度的“一致性”和“协调性”，也正是在这个意义上，麦氏的这本书被一些学者赋予了“谨慎”的实用主义审判哲学书籍的基调。

　　“法律的对象不是它使用的词语，而是事物”，在麦氏这本书里，这句拉丁谚语被用数不胜数的英格兰和苏格兰法律案例所论证或重复，尽管实质推理在整个裁判过程中占了上风，可剥离法律现实主义的因素，实际上这并不妨碍法律成为“事物”背后的隐喻及真正主宰，而在麦氏这里尤是如此。“尽管一些博学之士一直认为法律并未为演绎推理留有余地，甚至认为逻辑在法律活动中根本就没有用武之地，但是本书依然坚信，某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在。当然，这并不意味着法律推理完全或只能借助演绎推理进行，或者完全排他性地使用一种演绎方式。”在该书前言中，麦氏做了上述貌似折衷，实则将哈特的分析实证主义思想往前发展了一大步的精要阐释，言辞铿锵。

　　事实上，麦氏自己也认为，自己的这本书“基于规则的推理所占据的中心地位，与哈特的‘首要规则和次级规则的统一’在其法理学中所占据的重要地位，可以说正相契合”，特别是在法的性质、规则体系的开放结构等法律的基础理论呼应上相得益彰。这也是麦氏为什么将法律推理和法律理论并列作为这本传奇之书《法律推理与法律理论》书名的原因。只不过，遗憾的是，恪于麦氏的以规则或制度为中心的实证主义立场毕竟在论述上更偏重于认识论，基于认识论与本题论的格调等方面的差异，这多少影响了这本书对法律理论的阐述，稍显美中“不足”。

　　三

　　作为麦氏继合著作品《制度法论》后另一部在大陆窜红的译著作品，《法律推理与法律理论》继承了前者抽象而晦涩的语言风格，在思辩上也加入了更多的普通法传统思维习惯，这使得该书对很多非专业读者来说显得有点深奥。不过，语言的拗口和思维习惯上的差异并不一定意味着这本书只能成为一本“大雅”之书而不能成为“坊间”手抄本。在这方面，该书的作者麦氏从论著的简洁明了入手做了积极的尝试，从演绎推理的前提和局限开始就力求做到“使之对于不擅长哲学思辩的律师和对法律事务不甚熟悉的哲学家来说都明晰易懂”。至于论证明晰的实际效果如何，那就只能依赖读者的终极检验了。

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