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2008司法考试模拟试题卷四（B）

政法英杰 2008-07-09 12:10:00.0

试卷四(B)

提示：本试卷为案例分析题、论述题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿直接在试卷上做答。

一、案例分析（本题12分）
案情：被告人肖某，男，30岁。某日，肖某从窗户潜入刘某的新婚房内，撬开房内的屉锁、柜锁及箱锁等，企图窃取财物，刘某的母亲王氏（81岁），听见其子房内有响声，于是用钥匙打开房门，见肖某正在翻箱倒柜，王氏因考虑到自己年迈体弱，家舍无邻，又担心身体遭害。所以，她既未喊人捉贼，也没有采取其他措施对肖某的行为加以制止，只是在一旁央求肖某“别拿走我儿子的东西”。正在行窃的肖某对王氏的突然出现，起初感到有些恐慌，但当他意识到王氏家舍无邻、年迈体弱后，便对王氏的央求毫不理睬，旁若无人地继续翻箱倒柜，最后拿走了现金5000元。肖某拿走钱款后，王氏即锁上房门，到公安机关报案。
问题：关于被告人肖某的行为性质，主要有三种观点：有人认为肖某的行为构成抢劫罪，有人认为构成抢夺罪，还有人认为无罪。你的观点是什么，请说明理由。

二、案例分析（本题15分）
案情：某县人民法院以故意伤害罪判处被告人叶某有期徒刑7年，同时对被害人毛某提起的附带民事诉讼也一并作出了判决。叶某不服刑事部分的判决，认为量刑过重，因而在法定期限内提起了上诉。该县人民检察院则认为量刑过轻，提出抗诉。上诉书和抗诉书都由上诉者和抗诉机关直接提交到了市中级人民法院。
　　市中级人民法院接受上诉、抗诉后，对案卷材料进行了审查，并讯问了叶某，听取了毛某的意见，认为本案事实清楚、证据确实且充分，但第一审人民法院对叶某量刑不当，应当判处叶某有期徒刑10年。但是根据上诉不加刑原则，第二审人民法院不能改判叶某的第一审判决。经过这种调查讯问式审理之后，市中级人民法院裁定将刑事部分的判决撤销，发回县人民法院重新审判。
　　县人民法院安排原合议庭的成员马上对此案进行重新审判。在审判过程中，合议庭发现原判决确实存在量刑不当问题，于是改判叶某有期徒刑10年，并且将原判决的附带民事诉讼部分的赔偿额也作了改判。并在判决书中写道：“本判决为终审判决，不得提起上诉、抗诉”。最后，县人民法院的判决生效。
　　问题：在本案中，有哪些地方违反了刑事诉讼法的规定？

三、案例分析（本题18分）
案情：明志公司是2006年4月成立的一家股份有限公司，公司总资产2000万元，总负债1000万元。因业务开展顺利，董事会决定，即日起正式实施以下方案：（1）以明志公司名义投资100万元，与中环公司组建普通合伙企业；（2）以明志公司名义向众星有限责任公司投资600万元；（3）聘任王某为公司经理；（4）在公司内增设市场发展部，重点开拓海外市场。事后不久当明志公司的股东大会知董事会的上述方案后，提出以下异议：（1）公司章程规定公司对外投资超过200万元的要由股东大会批准，因此董事会向众星公司投资的决议是无效的。（2）聘任公司经理是股东大会的职权，董事会无权聘任；（3）公司内部管理机构的设置也是属于股东大会的职权范围，董事会不得作出；（4）董事会会议必须由2/3以上董事出席方可举行，而该次董事会会议只达到1/2以上，不符合法定人数；（5）董事会会议，应由董事本人出席。该次会议有1名董事因出差在外，书面委托了另一位董事代为出席董事会，是非法的。同时，股东大会认为董事王某能力低下，不能尽职，遂由出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过将其更换。董事会则认为，董事会的方案完全是在董事会的职权范围内作出的，并未越权。董事会的举行程序完全是合法的，所有方案均已得到了出席会议的董事的过半数通过，应当执行。而且，股东大会更换董事必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。股东大会更换董事王某的行为在程序上不合法。
问题：
1、董事会的第（1）项决议方案是否合法，为什么？
2、董事会的第（2）项决议方案是否合法，为什么？
3、董事会的第（3）项决议方案是否合法，为什么？
4、董事会的第（4）项决议方案是否合法，为什么？
5、股东大会对董事会召开程序的质疑是否成立，为什么？董事会的辩解是否完全合法，为什么？
6、董事会对股东会更换董事程序的质疑是否成立？为什么？
7、股东大会应由谁召集，谁主持？董事会会议呢？

四、案例分析（本题20分）
案情：A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。
　问题：
1、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？
2、甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？
3、甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？
4、假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？
5、假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？
6、假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？
7、假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？
8、假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？

五、案例分析（本题20分）
案情：甲承包经营一块土地。甲对该土地进行承包经营前，乙为了出行方便曾经跟村里签订一份合同，该合同约定，该地应当为乙的车辆出行提供方面，乙每年向村里缴纳300元的管理费。甲承包经营土地后，丙为了方便出行与甲商定，其有权在冬季以及土地上没有庄稼的时候通行该承包地。双方立字为据。次年，甲决定将承包地转包给邻村的丁经营，自己进城务工，双方约定承包费为每年3000元，为期3年，但甲没有告知丁已经在承包地上设立了地役权。甲进城务工之后，碰上了同村的王某，王某正打算回乡大力发展农牧业，于是提出想要转包甲的承包地，期限10年，承包费每年5000元。甲表示同意，当下签订了合同，并到登记部门就转包合同进行了登记。在登记大厅，王某恰遇一起务过工的李某，李某表示：在甲承包地以东承包经营了一块鱼塘，但出来进去十分不便，如果王某愿意，其愿意出1000元买几年通行权。王某表示同意，当下签订合同并进行登记。
王某返乡后，开始准备接手甲的承包地，但丁表示异议，并拿出与甲签订的合同，认为自己享有对该承包地的经营权。此时，冬季已经到，丙开始在承包地上通行，李某为了准备养殖的事宜，也开始在土地上通行，对此丁均不同意。但王某同意李某的通行，不同意丙的通行，丙为此并拿出了与甲签订的地役权合同，同时还认为，“乙有通过的权利我就有通过的权利。”但王某和丁表示，对于该事他们并不知情，现在知道了，乙也不能通行。争执期间，因为公共利益的需要，国家对甲所在的村集体土地进行征收，相关费用补偿已经下发。在发放费用时，该村的村支书认为，甲这个人不诚实，应当对其少发补偿费。甲对此不服。
问题：
1、在本案中一共成立了几个地役权？
　　2、如果，甲承包经营该土地后，戊向村里申请经过该地的通行权，村集体是否有权利答应戊的请求？
　　3、在本案中，丁和王某都主张对该土地的经营权，应当支持谁的主张？主张没有被支持的一方当事人应当如何维护自己的权利？
　4、丁不同意李某的通行权是否合法？为什么？
5、该村的村支书认为应当对甲少分土地补偿金，是否合法？为什么？
6、甲在进城务工期间，因生病从张某借得10000元。为了打消张某的顾虑，甲愿意将自己的剩下的承包经营权抵押给张某。双方签订了抵押合同。请从民法的角度，分析甲的行为。

六、论述题（本题30分）
我国《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和公害。”同时我国《宪法》也明确规定了发展社会主义经济。
近几年来，各地关于环境污染事件频频发生：黑龙江松花江水质变差事件，江苏无锡太湖水质变差事件等等，都对当地经济发展带来了一定的不利影响。究其原因都是发展经济的过程中没有切实重视保护环境的重要。
我国是一个处于由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中的发展中国家，目前正面临着发展经济和保护环境的双重任务。随着我国现代科技的进步和经济的发展，不仅给人们的物质文化生活带来空前繁荣，也造成了许多环境问题。一方面使原来某些方面的立法空白凸显出来，另一方面也使得原本环境法体系中的一些内容因不适应当前的形势。
问题：对于环境保护与经济发展的关系，请谈谈你对本案的全面认识。
答题要求：
1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由。
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确。
3．答题文体不限，字数不少于850字。

七、论述题（本题35分）
2007年3月1日凌晨2时许，王某正与他人在公路边上谈话时，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。公安机关经过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。王某后被鉴定为智障伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。后王某将临路两幢楼的22户居民告上法庭。法院认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等20户分担该赔偿责任。最后判决，王某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计488233元，由王某等20户住户的居住人各赔偿24411.65元。判决后，彭某等20户住户不服，提起上诉。二审法院认为，20户房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，虽然损害结果的发生不是该楼全部住户共同所致，但根据过错推定原则，事发时该两幢房屋的居住人都应当承担赔偿责任。故维持原判。判决作出后，引起了人们广泛讨论。
问题：请谈谈你对本案的全面认识。
答题要求：
1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由。
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确。
3．答题文体不限，字数不少于900字。

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