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律师会见权必须从司法救济突破

法制日报 2008-07-18 09:42:41.0 傅达林

　　新闻背景

　　北京律师程海按照新律师法请求会见刑事案件当事人遭拒后，以“行政机关不履行职责”为由将海南省海口市公安局告上了法庭，该案本将于7月18日在海口市龙华区人民法院开庭审理，但当记者日前向法院求证时，却被告知该案有变数，将面临被直接驳回起诉的命运。

　　新律师法实施后的国内首例律师要求会见权的行政诉讼案件，或将面临“流产”。（7月17日《法制日报》）

　　西方法谚有云：有权利必有救济。缺乏救济途径的权利，对权利者而言犹如“画饼充饥”，即便立法预设的再美好，也终归难以落实为生活中的“权利果实”。正是在这个意义上，我们不仅关注立法书面上为人们设定了什么权利，更需要关注实践中国家为这些权利提供了哪些救济机制。

　　今年6月1日，被誉为剑指律师执业“三难”的新律师法正式实施，新法第33条关于“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的规定尤为受人关注。但是，立法上对律师会见权的确认并不能当然地改变实践中律师会见面临的困境，刑事执法者的传统思维和现行法律规定的冲突，都给新律师法的实施造成障碍。辩护律师在为犯罪嫌疑人维权的同时，首先面临着为自己维权的窘境。

　　从报道的情况来看，法院的说法其实并非毫无根据。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第二项的规定，“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不属于行政诉讼受案范围。这项规定源于这样一个原理：作为“民告官”的行政诉讼仅限于针对行政主体的行政行为，而不涉及同一主体的刑事执法行为。在我国，公安机关既是行政执法主体，同时也是刑事案件的侦查主体，对其在刑事案件中的执法行为，一般排除在行政诉讼之外。而此案中起诉针对的就是公安机关根据刑事诉讼法的规定对刑事案件行使侦查权行为，故而法院认为不属于受案范围。如果这样，所有律师会见权在行使中遭公安机关拒绝时，都将因为受案范围的限制而陷入无缘获得司法救济的瓶颈当中，新律师法第33条也就失去了实际的价值。

　　不可否认，导致对律师会见权的侵害很大程度上源自新律师法与现行刑事诉讼法的冲突。实践中，辩护律师援引旨在保护其执业权利的律师法主张会见权，而公安机关则习惯于援引旨在保障其侦查行为的刑事诉讼法去限制律师会见权。虽然在法理上，对于同一位阶法律相冲突的情况可以根据新法优于旧法的效力理论解决，但我国刑事诉讼法是由全国人大制定，属于基本法，而律师法则是由全国人大常委会制定，属一般法。这样，作为上位法的刑诉法就会让律师法新增的律师执业权利落空。所以从根本上说，律师会见权的冲突有待于立法机关进行调适，即需要通过刑事诉讼法的修改来解决。

　　但是，问题显然并非如此简单。我们不妨设想，如果刑诉法修改后与律师法保持一致，而律师的会见权依然被侦查机关刻意侵犯，律师该如何寻求救济？能够向法院提起行政诉讼吗？根据行政诉讼法规定，这样的起诉仍然面临“受案范围”的诉讼瓶颈。即便最高人民法院修改了其司法解释，公安机关的行为也难以定性为行政行为，而只要此类限制律师会见权的行为不是行政行为，就自然难以叩开“民告官”的诉讼大门。

　　由此不难看出，律师执业权利实际上整体面临着缺乏司法救济的困境，立法虽然肯定了律师的诸多权利，但在整部律师法中除了明确律师违法执业所应当承担的责任外，并没有为律师权利受侵害后提供具体的救济机制，这才是律师法的最大“死穴”，也是国家律师制度的最致命的缺陷。律师的执业权利就是公民权利的延伸，一旦律师权利受侵犯而无法寻求到司法救济，那也就意味着国家为保障公民权利提供的屏障上开了个“豁口”。豁口一开，整个权利大厦就有塌陷的危险。所以说，首例律师要求会见权案的诉讼困境带给我们最大的警示，就是必须从国家制度层面突破律师权利的司法救济瓶颈。

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