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吕良彪:战略投资领域的博弈 |
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| 中国律师网
2008-05-29 11:13:33.0 吕良彪
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感谢主持人如此动情的介绍，感谢大家给我的掌声。我建议，咱们一起再鼓一次掌好不好？（观众：好！热烈掌声，精神为之一振。）第一次大家稀稀拉拉的掌声是对我的客气，客气不重要。第二次大家热烈的掌声是为了我们共同的事业－－我们以资本为纽带进行创造与建设，就是需要这样一种精力神，就是需要集中我们的力量，焕发我们的精神！（掌声）
大会给我演讲的题目是“引进战略投资的法律风险与操作风险”，我将其改为“战略投资领域的博弈”。因为对于佛山乃至珠三角地区而言，我们不仅有大量优秀的企业需要引进战略投资，我们同时也有大量的资金需要走向全国乃至全球经济，这就需要我们理性而全面地面对战略投资人与东道方企业的双重角色。
大成律师事务所非常荣幸能担任本次峰会的法律顾问，大成目前在全国共有七百余名律师，律师人数居中国律所第一；在全国有十六家分支机构，也居中国律所第一。大成律师有幸有近二百家企业的境内外上市提供法律服务，也为数以十亿计的PE、VC与投资并购提供法律服务。而我本人近几年来也有幸处理了“东北振兴”、“西部开发”与“中部崛起”过程中数十亿元的投资争议，在“达娃之争”等跨国投资纠纷中代表中国民族企业与跨国经济进行博弈，同时也对中国企业的海外并购进行了深入研究。有嘉宾将引资合作的过程比作相亲与结婚，那么我们所处理的不仅仅有恋爱与结婚，还有“夫妻”如何在争吵甚至打骂中过日子，甚至还有相当多的阴谋、暗算与离婚。所以，我希望结合自己的执业经验，就战略投资过程的相关问题，给在座的企业家和投资人九点重要提示、六个真诚建议以及三项法律服务。
第一部分：关于战略投资者与企业潜在冲突的九点提示
战略投资博弈过程可以分为三个阶段：首先是融资洽谈与战略投资的进入，类似于双方恋爱结婚的过程，这个阶段的博弈特色以确定双方利益基本格局的投资战为主要格局；其次是合资企业的合作经营和利益分配阶段，这个时期的博弈在于公司治理与公司控制的博弈；最后是战略资本的退出阶段，非依合同的和平退出常常伴随着法律战、口水战、买办战，“狙击”往往成为这一阶段的主要特色。接下来，我将结合实际案例进行分析，给大家九点特别提示：
特别提示一：认清你的合作者
一要辩明真假投资者：尽量通过正规途径融资，尤其要做好资信调查，市场上出现诈骗公司多以某某投资有限公司等等为后缀，应当警惕。
二要避免陷入“开门招商、关门打狗”的陷阱，投资前要对一个地区的诚信状态况和法治环境进行认真考察，盘点自己的社会资源，做到未雨绸缪。
三要理性选择合作人：企业要根据自己的战略需要选择不同种类的战略投资人。财务投资人一般不谋求对企业的直接控制权，而是要求投资的高额回报，同时对企业经济机制、企业文化进行脱胎换骨式的深刻改造，使企业经营机制得以优化，符合现代企业制度的要求，适应资金市场的需要。而产业投资人往往为企业带来更多的市场、技术、管理等资源，但同时也将东道主企业纳入其全面投资战略的一部分，有的时候分导致东道方核心技术与品牌的彻底毁灭。如：
特别提示二：弄清正常的融资程序
1、掌握融资洽谈与报批程序，选择合理路径。
公法层面：国家经济安全，反垄断，反不正当竞争
私法层面：合同洽谈与融资程序；公司治理；
2、目前市场上存在大量的以融资为诱饵，实际通过指定的相关机构制作相关文件，然后私下瓜分费用的融资机构，一般来说，凡是指定机构的，一般应当就是诈骗陷阱。
特别提示三：端正融资目的
无论所谓引资者还是所谓投资人，均不可抱着非法目的，以种种花样的欺诈手段，骗取他人资金。企图算计别人者，往往难免“反误了卿卿性命”，搬起石头砸自己的脚。我一向认为，人应该有所敬畏。要知道，这世上总有一双眼睛在盯着你。作茧者必自缚！
特别提示四：务必重视股权结构和收益分配机制，否则到头来也是为他人作嫁衣裳。
1、企业在经营过程中，博弈在于对于公司的控制和主导权之争，其实质是公司利益之争。
早期的股权之争相对较为原始，技术含量不高。如著名的达娃之争中，双方在96年合资之初，约定的是达能控股41%，百富勤控股10%，而宗庆后可控制的股份为49%。但达能和百富勤却没有直接成为娃哈哈合资公司的股东，而是共同在新加坡注册成立了离岸公司金加公司，以金加公司控股娃哈哈合资企业51%的股份。这样一来，控股金加公司，也就意味着控股娃哈哈合资公司。而且，百富勤将其金加公司的股份全部转让给达能，也无须征得宗庆后同意。这种算计实际上也为日后的达娃之争埋下伏笔。
而现代的投资权益保护，则往往以更为专业的术语和交易条件出现，如反稀释条款（达能就是以此条款将自己在汇源股份从约20%增至24%强）、对赌条款、优先分红、清算优先权、回赎权、随售权、带领权、知情权、监督权、资金共管等等。这些交易规则，是战略投资人，尤其是跨国投资人，在经过无数试错之后摸索总结出来的一整套维护投资人权益的“组合拳”。无论是企业家，还是投资人，都要对这些专业条款有明确的认识，从而灵活运用。
我想特别强调的是：务必牢固树立“专业的人做专业的事”的理念；聘请专业人士绝非成本而是投资。
2、公司控制权之争通常体现在对于董事会、经理层、经营权的设置上。
方式一：通过公司章程设定高定额的任务。如达能接管一年后，即以未能完成工作目标为由将何伯权为首的“乐百氏五元老”踢出管理层。
方式二：巧设董事会权限掌握公司控制权。正广和和娃哈哈即是典型，达能先是谋求董事人数的相对多数，再将任命总经理这样重大的事项设置为简单多数通过即可的事项，从而在董事会简单多数的情况下即可控制合资公司。
方式三：巧设合作“陷阱”
例一：去年年4月，达能突然以非合资公司生产的产品未经合资公司董事会通过，擅自使用“娃哈哈”商标，违反双方曾于1996年签订的《商标使用权转让协议》和《商标使用许可合同》为由，要求低价强行收购娃哈哈非合资公司51%股权；
例二：在与光明乳业的最初合资时，达能同意将其部分“达能”商标与外观设计交给光明无偿使用至2011年9月。但在协议的附加条款中，达能只允许光明在两个菌种的酸奶中无偿使用这个商标。尽管后来光明违反协议在别的菌种上也使用“达能”商标，达能一直没有表示异议。然而就在光明股改之时，达能却突然抛出了光明的“违反协议”大做文章，并以此为谈判条件。截至2006年，达能最终以低于流通市场价大约1/3的价格如愿增持光明股份，得以成为光明乳业第二大股东的地位。
3、公司运营中的矛盾突出体现在品牌之争、竞业禁止与商业秘密保护等方面。企业和投资人都尽可能地维护自身商标和品牌的价值，在中国民族企业与跨国投资人博弈的过程中，“美加净”、“乐百氏”等民族品牌被雪藏和毁损的教训不可谓不惨痛。而竞业禁止，也是投资人限制乃至禁止企业控制人损害企业利益的杀手锏。达娃之争中，我们看到达能也是祭起了这一法宝。
特别提示五：《公司章程》是公司宪法，务必科学设置；《公司法》是各方博弈的最主要法律依据。
有一个特别不好的现象，很多人总以为《公司章程》工商局有现成的范本，往里头填空就行了。这是特别不对的。公司股东会、董事会、监事会、经理层等运行的基本原则问题，都需要在章程中科学界定。实际上是各方如何治理公司、分配利益的最基础文件，一定要根据双方的战略选择科学制定。
一般而言，法律允许各方当事人意思自治，也就是可以自主处理自身的权利。但这种意思自治有一个前提，就是不得由当事人私下处理涉及公众利益的事项。因此公司法、证券法等，都对公司涉及债权人、公众利益等事项予以规制。公司章程的文件中未予规定的事项，也应该依法解决。
科学制定《公司章程》等法律文件，熟练掌握法律规定，至关重要。
三、如何解决投资争议－－“力的平衡，理的出现”
双方理性的协商是解决矛盾最理想的方式，但往往这种理想的状态并不是自然形成的，而是需要通过双方充分的博弈达到一种平衡才可能出现的。从达娃之争中，我们可以看到双方为重新分配利益而进行的法律战、舆论战、买办战，以及凶狠而有效的狙击战术。
特别提示6：一点要选择好争议管辖地和适用法律。
1、慎重选择管辖地。综观达能与国内各企业的合资合同，关于合资争议的处理，无一不选择了国外的仲裁机构。这种安排，一是避免东道国的单边保护主义伤害投资者利益，二是对不善国际性诉讼、仲裁的发展中国企业造成强大心理压力。对此，虽然达娃之争中，北京大成律师事务所律师极富创新性的诉讼战略，从管辖权的角度而言，娃哈哈合资企业工会、职代会是公司的股东，是独立的民事主体，依法独立享有民事权利，有权独立提起股东代位诉讼。当作为合资公司的股东殆于行使或无法行使追究侵害合资公司利益的大股东责任时，工会、职代会作为股东的代表，有权提起股东代位诉讼。此种股东代位诉讼，理应由中国法院审理而不必到国外仲裁。但这种智慧甚至侥幸，不是应对法律风险的上上之策。
2、多头诉讼形成围攻：达能分别于2007年5月，在斯德哥尔摩仲裁院针对娃哈哈非合资公司和宗庆后先生个人提起了八项仲裁；6月，在美国加利福尼亚州最高法院对宗庆后先生女儿宗馥莉小姐和妻子施幼珍女士提起一项诉讼；7月，分别在意大利和法国针对娃哈哈的设备供应商西德乐公司提起两项诉讼；9月，针对中华人民共和国工商行政管理总局商标局在北京市第一中级人民法院提起一项行政诉讼。此后，又分别于美国和英国法院起诉，并冻结由被指由宗庆后先生及其家人控股的离岸公司对“娃哈哈”非合资企业的股份。在新疆等地法院以宗庆后先生涉嫌同业竞争为由提起诉讼。以此给对手造成强大压力。
特别提示七：既要善于利用媒体造势，也要从容应对舆论泡沫。
当百事可乐可能进入法国市场并可能对达能进行并购时，达能在法国发动了一场对百事可乐的全方位抨击，使法国上至总统、议员，下至商家、百姓，都为保护达能这一“法兰西民族瑰宝”而同仇敌忾，最终使百事可乐退出法国市场。在达娃之争中，达能同样运用高超的舆论战术打击对手。达能聘请了世界知名的公关公司，为其提供专业的舆论服务：专业的机构、精心准备的措辞、专业人士的统一发布、与媒体的良好沟通等等，使达能在达娃之争初期几乎形成了一边倒的舆论优势。在对娃哈哈、宗庆后的打击中，最主要的舆论指责，都是来自中国国内的专家和媒体。究其原因，就在于达能专业化的舆论战成功地引导了中国的媒体，而中国企业家近乎赤膊上阵的“朴素”则使中国企业陷于被动。在国际上，达能通过舆论和诉讼，一再宣称其在中国可能得不到公正司法的保护，一再妖魔化竞争对手，既为自己争取舆论支持，也对中国司法形成压力。
舆论一般通过所谓民意的压力引得领导“拍案而起”而产生效果。面对媒体压力和舆论泡沫，我们的企业家一定要从容应对。前不久针对达能挑起的“税务门”事件，宗庆后先生从容应对。而当年对于郎咸平的指责，海尔张瑞敏、TCL李东升淡然一笑置之，惟有格林柯尔顾雏军自乱阵脚跳将出来，引起郎顾之争，不仅成就了郎咸平，更把自己弄进大牢里去了。这是惨痛的教训。
特别提示八：投资者要加强本土化战略；企业要善于借势。
达娃之争中，达能不仅有大量受其雇用的人员为其服务，更是利用东道国固有的社会矛盾，诱发东道国某些人士仇富心态和“小人心态”使其甘心为自己所用；或是利用东道国某些 “精英阶层”过于富于反思精神的思维方式，迎合这些人对所谓缺乏契约精神之类民族劣根性的深恶痛绝，将其置于思想者、反思者和正义坚持者的虚幻地位，使这批人自觉或不自觉地为跨国公司的利益摇旗呐喊。这就启示我们，战略投资人一定要加强本土化建设，要融入当地主流的上层的社会。企业一定要关于利用各种资源，借势发展自己。
特别提示九：企业家一点要防范好自身法律风险，尤其是刑事风险。
达能的中国法律、舆论，都采取低成本高效率的定点清除的“狙击战术”，比如干掉了宗庆后，也就争得了达娃之争的主动。企业家是企业的灵魂，一定要注意防范自身法律风险，企业家的危险重点来自以下几个方面：
一是商业贿赂。不要以为拿人家钱只有天知地知，往往送钱的人都留了一手，让你陷入万劫不复之地。这次，达能不就是千方百计要送宗庆后几千万，也时刻准备着拿这说事么？
二是税收。虽然这次税务门事件作为达娃之争的一个花絮，最终并未对宗庆后造成实际危险，但在这个问题载跟头的人实在不在少数。
三是国有资产流失与公众公司资产的非法处置。达能一直试图拿国有资产流失说事对付宗庆后，一开始可谓来势汹汹。而顾雏军坐牢的根本原因，也就在于挪用了作为公众公司的上市公司的资金。一定要注意。
第二部分：关于战略投资的六点建议
关于战略投资，我还要给今天与会的和未能加强会议的投资人、企业家们六点真诚建议：
建议之一：有信心、求共赢
1、投资、引资是一种双向的需要，切不可因为要引资就自觉低人一等，要投资就感觉高人一头。要实现共赢的结果，保持平等沟通。我总结目前我国投融资的形势是：“相对过剩的资金追逐有限的价值项目，相对过多的企业追逐有限的资本供给”。投资人、引资者，心态都要摆正。
2、投资人与企业的战略目标有契合处，也有矛盾点。虽然有一种利益共享实现共赢的心态。2006年时，达能拥有乐百氏92%、娃哈哈51%、光明约24%、蒙牛49%、正广和50%、汇源24%左右的股权，所投资企业销售额达四百亿人民币，这在很大意义上将中国的乳品饮料市场作为其全球战略的有机组成部分。但自达能之争开始后，达能采取了很多有效的战术，却使其几乎完全失去了中国的乳品饮料市场，究其原因，就是为实现自身利益最大化而不惜牺牲东道国民族经济的利益，而不懂求平衡求共赢之道，其战略方向是错误的。因此，战术越有效，战略越失败。
建议之二：重专业、懂法律：
1、法律是一种发展战略，一种规则意识，是企业与社会运行最安全、最高效、最低成本和风险的保证。目前，公法领域，我们国家有维护国家经济安全的《反垄断法》、《反不正当竞争法》和商务部等几部务的十号文；私法领域，我们有《合同法》、《公司法》等等。而评估、可行性研究、股权安排、治理结构、利益分配、法律适用、争议解决等等，专业化程度都越来越高。我想再次强调：
专业的人做专业的事；
专业人士的参与绝非成本而是一种投资。
建议之三：守诚信、讲规矩：
诚信与规则，是市场经济的基石。
诚信包括政府的诚信、企业的诚信、个人的诚信乃至社会的诚信。广东是一个信守商业诚信较好的地区，但在中国诚信总体缺失的情况下，珠三角地区更要带个好头。正是对商业规则的遵守，使广东经济持续稳定发展。2、
建议之四：懂平衡、会妥协：
1、投资人与东道方均追求利益的最大化，投融资及其利益分配其实也是各种力量的博弈，需要兼顾各方利益的均衡。
2、妥协是一种智慧和艺术。
建议之五：识大局、会造势：
充分重视政府在中国的经济中所起的主导作用，了解国家产业政策和法律要求；善于利用政策扶持、上市融资、银行贷款、战略投资等各种社会（公共）资源。要努力形成由政府主导、扶持与民间金融资源的融合，形成有珠三角（佛山）特色与活力的金融力量。在此过程中，企业要善于抓住时代，趁势而上。
建议之六：会应急、能碰硬：
1、企业要建立风险的评估、控制、化解机制。古代神医扁鹊曾称自己的大哥是第一神医，因为他能在病人发病之前予以控制；二哥是第二神医，因为他能汤药将医人疾病化解在初发阶段；而自己充其量只能算得第三神医，关于对病人动大手术，但对病人伤害也大。我想说的是，企业法律风险的管理，事先的防范、事中的控制、事后的化解，一个都不能少。
2、企业要建立危机事件应急预案：危机暴发时，要懂得如何有效应对国家强力机关（如公、检、法、工商、税务）、单位员工、竞争对手、消费者和社会公众。要形成企业老大不能决策时的决策梯次，要有救命的金钱和资源；要有明确的启动应急机制的程序及后果处理。
3、企业要关于调动各种资源打好官司。诉讼是资源的博弈；诉讼本身不是目的而是实现权利最大化的手段；要掌握好度。
第三部分：大成所能提供的法律服务
大成的理念是在提升客户价值的过程中实现律师自身的价值。基于这种一种战略，我们主要为客户提供以下三个层次的法律服务：
其一，解决客户具体问题：一是打赢官司；二是提供专业法律技术服务，如IPO、PE、VC等。
其二，帮助企业理顺产权结构，建立良好的法人治理结构和风险管理机制，培训好单位员工，处理好企业内部法务与外聘律师的良好合作关系。机关、企事业单位内部法务与外部律师的关系可比拟为保健医生与专业大夫。保健医生要把日常工作维护好，在专业大夫需要时提供最完备的资料和证据。
其三，提供资源增值法律服务。一是为企业提供资金、资本、资源的增值服务；二是为企业带来新观念、新思维、新技术的增值服务；三是帮助企业和投资人在官、产、学、研之间搭起桥梁，整合、优化资源配置。
朋友们，“珠三角”地区始终是中国改革开放的排头兵，企业发展、政府服务都走在全国前列。尤其佛山涌现一大批知名企业如科龙、万家乐、健力宝、美的、格兰仕等等。佛山企业不仅面临引进来，更有一个走出去的问题。我想对佛山企业家们说的是：任何商业的、非商业的风险最终都将戴着法律的面具出现。风险不是坏事，只有企业做得越大，涉及面越广，市场化程度越深，才会有资格面对较多较大的法律风险。可怕的不是风险，而是面对风险的浑然不觉和自我感觉过于良好。我们由衷地希望能在佛山建立起由知名投资人牵头，由政府扶持，吸收佛山乃至珠三角民间资本的一支在全国乃至全球有影响力的民间基金，促进有珠三角（特色）的金融服务体制的不断优化。
让我们共同努力，让法治成为我们这个民族的信仰，让诚信成为我们的本能。
谢谢大家！
[2008年5月24日至5月25日，"珠江三角洲国际金融资本高峰会暨企业国际融资洽谈会"在广州佛山市隆重举行。本次峰会系佛山市人民政府特别支持,佛山市风险投资协会与中国国际经济合作学会联合主办的资本盛会。与会代表包括广东省及全国（主要珠江三角洲地区）的1500家企业负责人及广东地区部分主管经济的政府部门负责人，国内外知名基金投资机构、证券服务机构及商业银行等金融单位。同时，本次峰会还特别邀请全国人大财经委、国家发改委、商务部、证监会等参与政策制定的高层官员，以及海内外证券交易所高管、私募股权投资家、风险投资家、境内外投资银行家等众多中介机构负责人到会发表演讲。吕良彪律师应邀出席作精彩演讲，引起海内外投资人和企业高度关注，同时接受《佛山日报》等媒体采访。]
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吕良彪律师
大成律师事务所高级合伙人
北京律协风险投资委员会主任
兼职教授 硕士生导师 仲裁员
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