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08司考备考试题演练（三）

中国教育在线 2008-05-19 15:40:01.0

　　1、关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？

　　A．法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则
　　B．法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性
　　C．法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用
　　D．法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞

　　[答案]B
　　[考点]法律概念、法律原则、法律规则
　　[解析]这是2007年司法考试又一有关法律要素的考题。

　　我们应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素； (4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

　　法律原则体现了法律的精神，反映了社会生活的趋势、要求和规律，表现了人类对法律问题认识的深化。法律原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征。法律原则的要求比较笼统、模糊。法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。法律原则能够弥补法律规则的缺漏与不足，强化法律的调控能力。

　　法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。法律概念对于法律的制定、执行和适用均具有重要的意义。建构现代国家的法律体系，最重要的一步是设定一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系。

　　根据上述内容，我们可以发现本题的其他选项均可以成立，唯有B项“法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性”存在问题，恰恰相反，一般而言，法律规则能够最大程度地实现法律的确定性和可预测性，因此B项符合题目要求。

　　有的考生认为法律规则都必须是用法律条文来表示的，所以A项不能成立。其实，在制定法意义上，法律规则是由法律条文来表述的，但是在习惯法等意义上认识，法律规则并不都由法律条文来表述的。

　　2、辛某到县公安机关报案称其被陈某强奸，公安机关传讯了陈某，陈某称他与辛某是恋爱关系。公安机关遂作出不立案决定，并向辛某送达了不立案通知书。辛某对不立案决定不服而采取的哪一项措施不符合法律规定？

　　A．向该公安机关申请复议
　　B．要求县检察院撤销该不立案决定
　　C．请求该县检察院进行立案监督
　　D．向该县法院提起自诉

　　[答案]B
　　[考点]立案监督、自诉案件的范围
　　[解析]根据《刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”故选项A正确。

　　根据《刑事诉讼法》第87条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”注意，这里所说的检察院应当是同级人民检察院，故选项C正确。

　　根据《刑事诉讼法》第170条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”本案的情况符合上述第3种情形，故选项D正确。

　　3、甲创作并演唱了《都是玫瑰惹的祸》，乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载。乙公司侵犯了甲的哪些权利？

　　A．信息网络传播权
　　B．广播权
　　C．表演者权
　　D．发行权

　　[答案]AC
　　[考点]著作权
　　[解析]
　　(1)根据《著作权法》第10条的规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。本题向公众提供作品的方式是通过信息网络，因此应选A。

　　(2)根据《著作权法》第37条规定，表演者对其表演享有表演者权，其中包括许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。本题中甲演唱歌曲，属于表演者，因此享有表演者权，因此应选C。综上，本题正确答案为AC。

　　4、关于法与道德的共同点，下列哪些选项是正确的？

　　A．法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性
　　B．法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范
　　C．法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的
　　D．法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的

　　[答案]ABCD
　　[考点]法律与道德
　　[解析]法律与道德为法理学比较重要的知识点。

　　道德是关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念、规范、原则和标准的总和。作为上层建筑的部分，法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的作为重要的两种社会规范，法律与道德在形式归属、内容、功能等方面表现出共同性。人类社会早期，法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性。(1)在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。 (2)在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别)。(3)在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透。(4)在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。(5)在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。同时，法律与道德生成方式上的建构性与非建构性、行为标准上的确定性与模糊性、存在形态上的一元性与多元性、调整方式上的外在侧重与内在关注、运作机制上的程序性与非程序性、强制方式上的外在强制与内在约束、解决方式上的可诉性与不可诉性等方面存在区别。

　　本题中，A项“法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性”的表述没有问题；B项“法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范”的表述可以成立，道德具有强制性，但是不具有法律那样的国家强制性，道德与法律的强制性的性质不同；C项“法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的”的表述可以成立，道德随着社会的发展是不断变化的；D项“法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的”的表述可以成立。因此，A、B、C、D四项都符合题目要求。

　　５、周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案，下列哪些选项是正确的？

　　A．高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪
　　B．周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪，属于共同犯罪
　　C．周某是共同犯罪中的主犯
　　D．高某是共同犯罪中的从犯

　　[答案]ACD
　　[考点]共同犯罪，尤其是承继的共犯以及主犯与从犯的区分
　　[解析]选项AB主要涉及对高某行为的定性，到底是定抢劫罪还是盗窃罪。这一问题涉及承继的共犯。承继的共犯是相对于原始的共犯而言的，原始的共犯是指二人以上从一开始就共同预谋进而共同实行犯罪。在这种情况下，虽与均应对犯罪结果承担刑事责任。而承继的共犯是指一个实行犯在一定犯罪意的支配下，在完成该犯罪构成的一部分以后，又取得另一个实行犯的同意，两人一起继续把犯罪的实行行为进行到底，形成承继的共同实行行为。对于承继的共犯，在同一犯罪范围内，后参与犯罪实行的人应当对于整个犯罪承担刑事责任。因此，本题中高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪，选项A是正确的。至于选项CD涉及主犯与从犯的区分，从本题高某与周某在抢劫中的作用来看，周某是主犯，高某是从犯。因此，选项CD都是正确的。

　　６、某种化工材料进口数量的增加，使国内生产同类产品及与其直接竞争的产品的化工厂受到严重损害。依我国相关法律规定，与国内产业有关的自然人、法人或其他组织有权采取的措施有：

　　A．直接向海关申请禁止该化工产品的进口
　　B．向商务部提出反倾销调查申请
　　C．向有管辖权的法院提起损害赔偿的诉讼
　　D．向商务部提出保障措施调查的申请

　　[答案]D
　　[考点]保障措施
　　[解析]本题的题干描述了导致采取保障措施的基本事实，但没有指明这是一个关于保障措施的考题。考生应了解《保障措施条例》及保障措施与其他贸易救济措施之间的区别。当采取保障措施需要提高关税时，海关仅仅是个执行机构，并非决策机构，它也不受理关于禁止该化工产品进口的申请，因此A选项错误。由于本题属于导致采取保障措施的事实，因此，如果与国内产业有关的自然人、法人或其他组织申请反倾销调查是没有法律依据的，所以B项也是错误的。由于某种化工材料进口数量的增加，使国内生产同类产品及与其直接竞争的产品的化工厂受到严重损害。但这种损害并没有给与国内产业有关的自然人、法人等民事赔偿的权利和诉讼理由，在上述《条例》中，也找不到起诉的依据，因此，C选项是不正确的。D选项是唯一正确的答案。根据上述《条例》第 3条，与国内产业有关的自然人、法人或其他组织可以向商务部提出采取保障措施的书面申请，而商务部应及时进行审查以决定是否立案调查。

　　７、甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的？

　　A．甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证
　　B．甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任
　　C．乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任
　　D．乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任

　　[答案]B
　　[考点]动物致人损害案件的举证责任分配
　　[解析]本题考查的是动物致人损害案件中举证责任的分配规则。大多数考生可能都会知道关于动物致人损害是举证责任倒置，从而排除了CD两个选项；而对于AB，考生可能会有犹豫。根据《民诉证据规定》第4条第(5)项的规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任，所以正确的答案应该是B。《民诉证据规定》第4条对于举证责任倒置进行了比较详细的规定，但考生需要注意的是，在倒置的案件中，并不是所有的事项皆举证责任倒置。比如在动物致人损害案件中，被告只对受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任，其他事项(比如受害者受到损害的事实，该损害是由被告的动物所致，等等)则不实行举证责任倒置，仍由原告承担举证责任。

　　８、关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立？

　　A．中国法律的现代化的启动形式是立法主导型
　　B．进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分
　　C．在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义
　　D．法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴

　　[答案]ABD
　　[考点]法律发展、法律传统、法律现代化
　　[解析]本题也为一理解性的题目，涉及法律演进方面的一些知识点。法律演进方面的内容今年的司法考试考得不多。

　　与社会发展和文明进化相适应，法律不断地发展、进步。法律历史类型、法律现代化、法律继承、法律移植等从不同角度探讨法律的发展。

　　法律现代化是指与现代化的需要相适应的、法律的现代性因素不断增加的过程。根据法律现代化的动力来源，法律现代化过程大体上可以分为内发型的法律现代化和外源型的法律现代化。中国法律的现代化以收回领事裁判权为契机在制度层面上启动。在这一背景下，从起因看，中国的法律现代化明显属于外源型的法律现代化，西方法律资源也就必然成为中国法律现代化的主要参照。中国法律现代化的启动形式是立法主导型，即通过大规模的、有明确针对性的立法，自上而下地建立全新的法律体制。一方面是历史上缺乏法治传统，另一方面则是由于现实的迫切需要，在这双重压力夹击下的现代化过程中，法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。

　　法律传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。而民族历史传统的不同，正是各国法律、尤其是法律技术与意识领域存在种种差异的重要原因之一。因此，传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且也可能构成现实法律制度的组成部分。

　　法系是比较法学上的基本概念，具体是指根据法律的历史传统和外部特征的不同，对法律所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。许多国家的法律，在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法及相应的文化背景方面是相同或相似的。它们可以归为一个文化类别。这样一来，世界各国的法律就能够分成数目有限的不同类别，进而就可以对它们加以比较，促进法律领域的交流。随着经济全球化的发展，不同法系相互影响和吸收，表现出了一定的趋同倾向。但是，不同法系由于有不同的历史传统，因此，从法系角度对各国法律进行认识仍有其意义。

　　法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。一般而言，法律继承体现时间上的先后关系，法律移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法律移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。

　　因此，本题中A项“中国法律的现代化的启动形式是立法主导型”可以成立；B项“进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分”可以成立；C项“在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义”存在问题；D项“法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴”可以成立，该项表述并没有否定法的移植反映一个国家对同时代其他地区法律制度的吸收和借鉴。A项、B项、D项符合题目要求。

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