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08司考备考试题演练（一）

中国教育在线 2008-05-19 15:13:26.0

　　1、审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑。对这一规定的理解，下列哪一选项是错误的？

　　A．关押期间人工流产的，属于审判的时候怀孕的妇女
　　B．关押期间自然流产的，属于审判的时候怀孕的妇女
　　C．不适用死刑，是指不适用死刑立即执行但可适用死缓
　　D．不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死缓

　　[答案]C
　　[考点]?关于审判的时候怀孕的妇女的司法解释以及不适用死刑的理解??
　　[解析]?关于关押期间流产的是否属于审判的时候怀孕的妇女，1991年3月18日最高人民法院《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》规定，怀孕的妇女，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产，以及流产后移送起诉或者审判期间的长短，仍应视同审判时怀孕的妇女，同样不适用死刑。因此，选项AB都是正确的，不应选择。
　　我国的死刑包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行。因此，不适用死刑，既指不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期两年执行。因此，选项C的理解是错误的，而选项D的理解是正确的。因为本题的问题是哪一选项是错误的，应当选择C。

　　2、甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的？

　　A．产品包装盒的版权属于甲公司
　　B．乙公司侵害了丙的复制权
　　C．甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权
　　D．甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利

　　[答案]BCD
　　[考点]委托作品、著作权的保护
　　[解析]
　　(1)《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本题中甲、乙未签订书面合同，故著作权属于受托人，A错误。

　　(2)根据《著作权法》第10条的规定，著作权包括复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。根据该法第47条的规定，未经著作权人许可，复制其作品的，本法另有规定的除外，构成侵权行为，应当根据情况，承担民事责任。本题中乙公司在设计、制作中未经丙许可复制了丙的画，应当构成侵权行为。故B正确。

　　(3)同样根据该法第47条的规定，未经著作权人许可，复制其作品的，即构成侵权行为，并不以行为人有过错为要件，因此，本题中甲公司虽然对乙公司的侵权不知情，但仍构成侵权。因此c正确。

　　(4)《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”他人在先取得的合法权利包括著作权，因此甲不能获得外观设计专利权。因此D正确。综上，本题正确答案为 BCD。

　　3、律师的下列哪些行为构成对委托人的虚假承诺？

　　A．依据事实、证据和担保法的有关规定，在诉讼中主张全部免除委托人的担保责任，但法院未采纳其意见
　　B．与当事人签订法律服务合同前讨论案情时表示："如果此案交给我办，至少能追回一百万元"
　　C．接受辩护委托后，经过与被告人见面、详细查阅案卷、调查证据后，被告人尚有犯罪疑点的情况下，向委托人表示一定能让被告人无罪释放
　　D．在分析案情的基础上向当事人提出案件很难胜诉，建议当事人争取和解

　　[答案]BC
　　[考点]律师职业道德
　　[解析]《律师执业行为规范(试行)》第70条规定，律师依法辩护、代理案件提出的正确意见未被采纳或因枉法裁判，使律师的预先分析意见没有实现，不能认为律师的意见是虚假承诺。因此，A选项不应入选。

　　《律师执业行为规范(试行)》第67条规定，律师不得为谋取代理或辩护业务而向委托人作虚假承诺，接受委托后也不得违背事实和法律规定做出承诺。B选项应入选。

　　《律师执业行为规范(试行)》第68条规定，律师在接受刑事辩护委托后，应当依据事实和法律提出无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的辩护意见；刑事辩护证据不足以否认有罪指控，不得承诺经过辩护必然获得无罪的结果。因此，C选项应入选。

　　《律师执业行为规范(试行)》第69条规定，律师根据委托人提供的事实和证据，依据法律规定对案件进行分析后，应向委托人提出预见性、分析性的结论意见，但应当注意避免虚假承诺。因此，D选项不应入选。

　　4、公安机关勘验杀人现场时，提取了插在被害人胸部上的一把匕首。从证据分类的角度看，该匕首属于下列哪种分类？

　　A．原始证据、直接证据
　　B．传来证据、间接证据
　　C．实物证据、直接证据
　　D．原始证据、间接证据

　　[答案]D
　　[考点]刑事证据的分类
　　[解析]本题考查的是原始证据与传来证据、直接证据与间接证据、言词证据与实物证据的区别及它们相互之间的关系。

　　根据证据材料的来源、出处不同，可以将证据分为原始证据和传来证据。原始证据是指来自原始出处的第一手材料，即直接来源于案件事实的证据材料；凡不是直接来源于案件事实，而是通过原始证据派生出来的证据，就叫传来证据。本题中的匕首直接来源于案件事实，是原始证据。因此选项B错误。

　　根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，即能否独立地证明案件主要事实，可以将证据分为直接证据和间接证据。“案件主要事实”，是指犯罪事实是否存在，该犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所为。直接证据是指能够独立地证明案件主要事实的证据。一个直接证据经过查证属实后，就可以对案件主要事实作出肯定或否定的结论。间接证据是指不能独立地直接证明案件的主要事实，而必须与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据。本题中，从插在被害人胸部上的一把匕首，并不能就此判断死者是自杀还是他杀(犯罪事实是否存在)，以及是谁杀了被害人 (犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所为)，因此该匕首只是间接证据。因此选项A和C错误。

　　根据证据形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以将其分为言词证据和实物证据。凡是通过人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据；凡是以物品的性质或外部形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据，都是实物证据。本案中的匕首属于实物证据。

　　综上可见，该匕首属于原始证据、间接证据。因此，应选D项。

　　５、张某以侮辱罪对王某提起自诉。一审中，经调解双方达成协议。但在送达调解书时，张某反悔，拒绝签收。关于本案，下列哪一选项是正确的？

　　A．调解协议一经达成，即发生法律效力
　　B．调解书经审判人员和书记员署名，并加盖法院印章后，即发生法律效力
　　C．无论当事人是否签收，调解书一经送达，即发生法律效力
　　D．本案中调解书并未生效，人民法院应当进行判决

　　[答案]D
　　[考点]调解书的生效
　　[解析]根据《刑诉解释》第200条规定：“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决。”可见，调解书必须经双方当事人签收后才能发生法律效力，调解协议的达成、审判人员和书记员的署名以及法院盖章都不是调解书生效的充要条件。故A、B、C项均不正确，D项为应选选项。

　　６、根据1954年宪法和现行宪法有关立法的规定，下列哪些选项是正确的？

　　A．1954年宪法规定全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关
　　B．现行宪法则规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权
　　C．1954年宪法没有授予国务院制定行政法规的权力
　　D．现行宪法则明确规定了国务院有根据宪法和法律制定行政法规的权力

　　[答案]ABCD
　　[考点]1954年宪法和现行宪法的立法体制及其区别
　　[解析]本题要求考生对1954年宪法和现行宪法的立法体制及其区别有比较全面的了解。1954年《宪法》第21条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”第22条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。”因此，选项A是正确的。现行《宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因此，选项B是正确的。1954年《宪法》第47条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”第49条规定：“国务院行使下列职权： (一)根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令，并且审查这些决议和命令的实施情况； (二)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；(三)统一领导各部和各委员会的工作；(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作；(五)改变或者撤销各部部长、各委员会主任的不适当的命令和指示；(六)改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决议和命令；(七)执行国民经济计划和国家预算；(八)管理对外贸易和国内贸易； (九)管理文化、教育和卫生工作；(十)管理民族事务；(十一)管理华侨事务；(十二)保护国家利益，维护社会秩序，保障公民权利；(十三)管理对外事务； (十四)领导武装力量的建设；(十五)批准自治州、县、自治县、市的划分；(十六)依照法律的规定任免行政人员；(十七)全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”由此可见，1954年《宪法》没有授予国务院制定行政法规的权力，选项C是正确的。现行《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：(一)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；……”因此，现行宪法则明确规定了国务院有根据宪法和法律制定行政法规的权力，选项D是正确的。本题对考生的宪法史知识和素养有较高的要求，由于宪法制度的发展和宪法秩序的生成是一个历史的过程，宪法学的研究和宪法的发展离不开对宪法历史的关注。因此，有关宪法制度的历史及其比较也是考生不容忽视的知识储备。

　　７、甲因积怨将乙打成重伤，致乙丧失劳动能力。本案中，哪些人有权为乙委托诉讼代理人？

　　A．乙的母亲
　　B．乙的祖父
　　C．乙本人
　　D．乙的好友丙

　　[答案]AC
　　[考点]诉讼代理人，法定代理人
　　[解析]《刑事诉讼法》第40条第1款规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”从题目来看，本案显然属于公诉案件的范围，有权委托诉讼代理人的人应为被害人、法定代理人及其近亲属。又根据《刑事诉讼法》第82条第(3)项和第(6)项规定，“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。通过上述分析可知，A、C两项为正确选项。

　　本题容易错选B项，考生可能误将祖父归人刑事诉讼中近亲属的范畴，在此有必要提醒考生注意对三大诉讼中近亲属的范围进行区分(民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属)。

　　８、宪法规定公民享有的下列社会经济权利、文化教育权利中，哪些不属于公民可以积极主动地向国家提出请求的权利？

　　A．受教育权
　　B．财产权
　　C．继承权
　　D．劳动权

　　[答案)BC
　　[考点]公民基本权利的性质和类型
　　[解析]本题要求考生熟悉法理学和宪法学基本理论的相关内容，尤其是消极权利和积极权利、第一代人权与第二代人权等相关内容，因而对考生的理论功底提出了较高要求。作为消极权利的第一代人权最早在近代资产阶级革命早期确立，它顺应早期自由资本主义发展的趋势，要求将政治国家和市民社会截然分开，要求国家在日常生活中只扮演“守夜人”或者“夜警”的角色，禁止国家对经济生活和公民基本权利的积极干涉。只有在公民的权利遭受公权力或其他公民的侵犯并且向国家提出请求之时，国家才能介入公民的私人领域以提供相应的公力救济。但是，随着20世纪资本主义的进一步发展，以1918年《魏玛宪法》为标志，作为第二代人权的经济、社会和文化权利开始逐步被世界各国新宪法所承认。最后在联合国于1966年12月16日通过《经济、社会和文化权利国际公约》中完全确认下来。而经济、社会和文化权利的实现仅仅依靠公民个人的力量是无法完成的，它一方面要求国家采取各种措施促进社会整体的发展和进步并逐步完善各种社会保障制度，另一方面则要求政治国家依据法定程序介入市民社会以有效保证整个社会的有序运作。只有如此才能为公民经济、社会和文化权利的实现提供各种机会和可能性。本题中受教育权和劳动权即是第二代人权的重要组成部分，它们的实现都要求国家承担相关的责任而不是消极不干涉，而财产权和继承权则属于第一代人权，它们的实现要求国家不予积极主动的干涉即可。题干要求选择“不属于公民可以积极主动地向国家提出请求的权利”，由此可排除选项AD，选项BC是正确答案，符合题干要求。

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