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　　备受全国人民关注的许霆案经广州中院重审，认定许霆构成盗窃罪（金融机构），一审在法定刑以下判处有期徒刑五年。对此，人们应该议论纷纷。下面就许霆案谈一下我的看法：

　　一、许霆的行为不是秘密窃取。理由如下：

　　1、许霆的取款行为是公开的，不是秘密的。采用秘密窃取的手段是构成盗窃罪的必备要件。从许霆的取款行为来看，许霆取款时是公开的，他的取款行为与我们每个的取款行为是一样的，他的第一次取款行为与后的面取款行为也是一样的。如果许霆的行为定为秘密窃取，那我们每个人去取款都成了秘密的窃取了。广州法官的解释犯了一个明显的错误：那就是以主观故意来定性客观行为的错误。许霆侵犯银行财产故意无疑是明确的，但是同样的条件，同样的行为，性质无疑也应该是同样的，广州法官硬把他们割裂开来，把许霆第一次的取款行为与后面的取款行为进行不同的定性，定性的依据就是因为，第一次不知情，后面知情。明显是犯了以主观决定客观的错误。不能因为他取的不是属于他的钱，就把他的行为定义为秘密窃取。

　　2、银行对许霆的取款行为是明知的。我们都知道，我们到银行取款，银行付款的依据不是取款的是哪个人，而是依据银行所发的卡、折和密码，无论取款的是不是它的所有人，只要是卡、折与密码相符，银行一律是视为本人来取款的。许霆持卡取款的行为，是经银行验证过的，银行能不知道吗？众所周知，银行是做为一个法人而存在的，银行对客户行为知道与否，是做为银行这个法人来说的，而不是取决于银行工作人员的知道与否，银行是否知道，与银行的工作人员是否知道，是两个不同的概念。而银行的各种业务的发生与否，恰恰是以银行的各种业务资料为依据的，而不取决于工作人员是否知道发生这笔业务为依据的。比如说，我通过电子银行进行转帐，你不能说银行不知道，我是在银行不知情的情况下，秘密进行的吧？广州中院法官显然是混淆了这二者的概念，他所说的银行不知道，仅仅所指的银行的工作人员不知道。所以，银行对许霆的取款行为是明知的。

　　从以上两点可以看出，许霆的行为不是秘密窃取。
　　
　　二、银行在许霆取款的过程中，进行了配合。我们都知道，每一个取款行为，都可以分成两个部分。一个是持卡人取的行为，二一个是银行付的行为，每一个取款任务的完成，是需要二者互相配合的，这二者是缺一不可的，少了哪个部分，都不可能完成取款。从以上分析可以看出，银行在整个事件的过程中，起的作用不仅仅是引诱，而是有配合。引诱是指：利用金钱、物质、许诺等手段诱使他人做某事的行为，而配合则是指一方或多方进行合作共同完成一行为。在许霆取款的过程中，ATM机把1000元当成1元，对许霆的诱惑显然是巨大的，但是这一诱惑仅仅是引发了许霆取款这一行为。如果仅仅有许霆的取款行为，而没有银行（ATM机）把1000元当成1元进行付款这一行为的配合，许霆是完成不了整个的取钱的过程的。所以许霆恶意取款的这一结果，是许霆和银行共同行为的结果。在这一过程中，银行是自愿的（当然不是出于银行的本意）。而我们都知道，一个盗窃案中，受害方是不可能和侵害方相互配合，自愿将财物交给侵害方的。所以许霆是构不成盗窃罪的。

　　三、许霆案的实质应该是合同的错误履行，应用民法进行调整。理由如下：许霆在申请银行卡时，是与银行签订了相关的合同的，双互的权利与义务也是明确的：许霆缴纳年费等费用，银行则根据许霆的要求为其办理存、取款及转帐等业务。所以许霆获得银行卡，并在ATM机上用银行卡进行取款的行为是合法的，许霆有取款的权利，银行则有付款的义务，许霆持卡取钱，是一种合法的履行合同的行为。而许霆之所以能多取出现金，不是由于许霆采取针对受害人（银行）的违法行为而产生的，之所以产生这个问题，是由于银行（ATM机）主观认识的错误（机器故障），而导致银行（ATM机）错误的履行了合同（错把1000元当成1元）。在整个过程中，许霆没有采取任何非法手段。事实上，市民使用ATM机进行取款的行为和从银行的柜台取款性质应该是一样的。柜员机由于出错多付了钱，和银行职员由于粗心大意多付钱是一样的道理。许霆多取出钱来，是由于被害人（ATM机）的过错、错误的履行了合同所造成的，责任不许霆。所以，这件事应该是银行ATM机故障，导致银行错误的履行了合同。许霆多取了款并据为己有的行为，是民事上的不当得利。当然，受益人许霆在得知自己的受益没有合法根据或得知合法根据已经丧失后，有义务将已得的不当利益返还受害人广州市商业银行。

　　（作者：程玉波，山东省高青县人民检察院）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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