藏族牧人的生活世界之所以没有不动产首先是因为他们的生存环境以及与此相联系的生产方式不需要。对于牧人们来说,土地无疑是非常重要的,没有土地就没有牧场;至少在今天,还不可能设想不附着于土地的牧场,也无法设想利用某种技术通过光合作用或其他原料直接生产牧草或牧草代用品。但是由于这里的生存环境相当恶劣,住民人口稀少,土地相对于现有牧人以现在方式有效使用和消费的能力来说几乎是无限的。在这种土地不“稀缺”??尽管牧草常常稀缺??的条件下,对于牧民来说,土地本身就不是他们生活中最基本的生产或生活要素,不是“财产”。财产因此是社会构成的。(注:Alan Ryan, Property, University of Minnesota Press, 1987.)只有在那些必然带来土地稀缺且高度依赖土地的生产方式??包括农业和现代工业??中,社会中的人群才会关心土地,把土地变成一种“财产”,出现各种所有制,(注:Y. 巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域、段毅才译,上海三联书店、上海人民出版社1997年版。)进而在同其他的财产的比较分类中,成为“不动产”。因此,我们可以想见,如果这里的藏民的生产方式是农业,这里的土地相对稀缺,那么即使没有法典的翻译或“不动产”法律概念的移植,这里的人们也完全可能创造出与“不动产”概念大致相当的一系列法律产权概念。也许这些概念在我们看来不那么完美,不那么抽象,但是它一定会发生和存在。
甚至,如果社会生活不发生变化,因此还不需要,那么这个社会中就不会有相应的概念;甚至法律移植的最初形式,比方说,法典翻译或法律概念的引进,都很困难。法学界的人都知道英国人梅特兰和波洛克的《英国法律史》是一本重要的法律著作,(注:Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of Englishlaw before the Time of Edward I, 2nd ed. reissued; with a new introduction and select bibliography by S. F. C. Milsom, Cambridge University Press, 1968.)我们也知道霍姆斯的《普通法》很重要,(注:Oliver Wendel Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948.)但是至今没有人翻译或尚未出版。未翻译有种种其他原因;但是一个最主要的原因,就是太难。这种难度并不是其英文太复杂,难于理解,而在于许多中古时期英国法或普通法的概念在汉语世界中无法找到或很难创制大致对应的词。严复当年翻译西学名著遇到过这种问题;贺卫方、高鸿钧等翻译《法律与革命》同样遇到过这样的问题。
因此,如同任何书面合同一样,法律总是不完全的,一个法治社会中的法律运作并不只是靠法律,而总是要靠其他一系列因素,包括信用、道德和习俗。近年来,经济学界和商界都强调信用、商誉,开始注意社会规范,(注:例如,张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版;“法律制度的信誉基础”,载《经济研究》 2002年第1期。)并不是偶然的。事实上,由于制定法和法律建制不可能预先确定社会上发生的所有情况,就法律制度的实际效用来说,法律和制度总是不完备的,总是存在着剩余立法权(residual law making power)的问题。如果从立法机关、行政机关和司法机关以及判决执行来看,立法机关可以说是预先的法律制定者,司法机关是事后的法律制定者, 行政机关在一些事务或事件上则可能同时是预先和事后的法律制定者,执法机关也可能在某种程度上是事后的法律制定者。(注:Katharina Pistor and Chenggang Xu,“Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Framework and its Application to the Evolution of Financial Market Regulation,”Journal of International Law and Politics, Vol.35,No.4,pp.931?1013,2003; Chenggang Xu and Katharina Pistor,“Law Enforcement under Incomplete Law: Theory and Evidence from Financial Market Regulation”, Columbia Law and Economic Working Paper No. 222.)因此,除非把所有的制度都换掉,并且把所有的立法者、行政官员、法官和执法者都换掉,并且把所有的人民和他们的生活环境和自然环境都换掉,那么任何移植过来的法律都不可能如同法律输出国那样运作。
所以,如果不是在法律良好运作的意义上谈论法律移植,而只是谈论法律的某些形式,例如民法典,或者最高法院的人员设置,或者某一行当的法律,例如社会保障法,那么,即使这种移植成功了,比方说,我们有了一个德国版的民法典, 或是有了一个冠名为《社会保障法》的制定法,但是对于这个社会,又有什么意义呢?“法律的最终目的是社会福利”,(注:Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process Yale University Press,1921, p.66.)我们并不是为了法律移植而移植,不是为了某种法律时髦而移植。
因为,正如从上面的不动产的例子来看,任何法律的概念、原则和与之相关的法律实践说到底是与人们的生产生活和生存状态相联系的,其作用完全是功能性的,而不是概念本身固有的。就藏族牧人来说,他们现在的生产生活方式注定了他们至少现在不需要这个法律概念和与这个法律概念相关的一系列法律原则和法律实践。这并不是因为他们是牧人(在其他牧区就有不动产的概念,例如埃里克森笔下的美国加州牧区(注:Robert Ellickson, Order without Law, How Neighbors settle Disputes, Harvard University Press, 1991.)),而且因为这里的自然环境,以及由此带来的生产方式。因此这样的不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据“外国有的我们也要有”这样一种简单的逻辑,就可能不仅浪费大量的人力物力,并且移植过来也是白费力气。最令人可怕的是,这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的,一个借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫。