本文纲要：就业歧视不仅带来社会稳定的隐患，而且歧视本身也是对法治精神的背离，是对人权的肆意践踏。必须以强有力的法律制度保障一个有利于平等就业的环境和空间，构建一个能够公平、公正地向所有有就业愿望的人提供平等就业权利的平台。法律的有效实施和法律机制的高效运转是保障真正实现就业平等和公正的不可或缺的手段。无论从效率的角度还是从法治的角度出发，加强对就业歧视现象的研究以便制定平等就业法律制度，无疑具有其紧迫的现实意义。
关键词：就业歧视 表现 界定标准 立法完善
包括高校毕业生在内的城镇新增劳动力1000万人，国有企业和集体企业下岗职工共600万人，以及登记失业人员近800万人，这三个数字使全国城镇需要安排就业的劳动力总量达2400万人。而受经济增长的限制，今年全年只能新增就业1000万人，年度劳动力供大于求的差额在1400万人左右，再加上受非典的影响，使我国部分地区和行业达到失业警戒线的边缘，城镇登记失业率将从去年的4％攀升为4.5％。
----二OO三年八月四日 光明日报 《如何认识当前的就业形势》
第四十八条 中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。
国家保护妇女的权利和权益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。
---《中华人民共和国宪法》
保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。
加大宣传力度，营造公平就业的和谐环境。各级劳动保障部门和卫生部门要加强实现公平就业的舆论宣传工作，引导用人单位正确认识乙肝疾病和传播途径。要指导用人单位树立公平就业的观念，消除就业歧视现象，营造公平就业的良好氛围。
----二OO七年五月十八日 劳动和社会保障部、卫生部《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》(劳社部发[2007]16号)
歧视在社会生活中具有一定的普遍性和常态性，是一种长期存在的、普遍的、为有良知的人们所反对的病态的社会现象。表现在社会就业方面，歧视更多的表现为用人单位对劳动者的歧视。近几年中国劳动力呈现出持续性供应大于需求的状况，就业压力不断增大，且仍会在较长时间内无法得到有效的缓解。在这种就业形势严峻的大环境下，就业歧视的问题日益突出、日趋极端。
一、就业歧视的表现形式和产生根源
（一）、就业歧视的种种表现
在我国，生成就业歧视的原因很多，其中既有历史的影响也有现实的因素，还有观念上的原因等，应该说，我国的就业歧视问题相当严重。主要有以 下几种表现：
１．户口歧视。我国的二元经济体制的存在和长期的存续，以及由其所决定的二元户籍制度的强大生命力，户口歧视在社会的各个角落广泛存在。户口歧视大概分为两种情况：一是歧视农村户口；二是歧视外来人口。
２．性别歧视。一种性别成员对另一种性别成员的不平等对待，尤其是男性对女性的不平等对待。称为性别歧视。这种性别歧视表现在就业上就是男女就业不平等问题仍十分突出。比较普遍的是女性受到就业歧视，但是在部分领域则使男性会受到就业歧视。
３．年龄歧视。年龄歧视在中国正在成为一个日益严重的社会问题。 在求职者的其他条件符合用人单位的要求时，用人单位往往倾向于或者直接注明其所要求的年龄限制。这种限制并不只是倾向于选择年轻的求职者，也会存在局限与某一个年龄段的求职者。
4．学历歧视。 高等教育的日趋普及和高招规模的逐年扩大，涌入求职场所的求职者的整体学历水平的提高速度很快，用人单位的条件也水涨船高，即使是一些适合大专生的岗位，也非要本科生、研究生不可。
5．经验歧视。与学历歧视能基本相对的是经验歧视。在一些招聘中，注明要求“两年以上相关工作经验”、“有相关工作经历” 等条件的屡见不鲜。一些政府部门在公开招聘干部时也往往要加这些限制条件。
以上是中国就业领域内最常见的几种歧视现象，而这些常见的歧视已经不被意识为歧视了，并正在成为被认为是求职过程中的合理甄别方法了，这种一种很不正常的现象。除此之外还有身高歧视、对“乙肝病毒携 带者”的歧视、五官歧视、残疾歧视，婚姻歧视甚至还有所谓的“气质歧视”、“生肖歧视”、“酒量歧视”等等，不一而足，五花八门，有的歧视理由已经到了令人啼笑皆非的程度。
（二）、就业歧视的产生原因
我国就业歧视的产生原因大体上可以从宏观和微观两个层次上进行分析。
1、从宏观层面上分析，首先，我国目前处在人口规模和劳动年龄人口扩张期，劳动力供大于求的总量性失业压力短期不会消除。
其次，当劳动就业的供求关系不平衡表现为供大于求的时候，劳动者的市场工资水平就会下降，这样，某些劳动者得到的实际工资待遇，不仅不能与其劳动贡献（内在价值）相一致，甚至下降到国家法定的最低工资标准以下。同时，求职者的潜在就业机会就大为减少，用人单位挑选人才的筹码增加，歧视性条款开始出现。
第三，我国劳动者总体特征是数量巨大，素质不高，技能缺乏，在职业技能、维权意识等方面都缺乏和用人单位谈判的意识和“筹码”。
第四，有的地方政府在制定地方行政管理规定出台了一些带有地方保护主义倾向的歧视性就业政策；还有的以劳动力数量充裕、成本低廉作为招商引资的成本即使企业有歧视性做法，也被当作用人自主权，推托监管责任，敷衍了事，为政不公。
第六，对于就业歧视性行为的法定含义和可操作性的规制等立法严重滞后，缺乏划清用人单位的用人自主权的合法性与歧视性行为的非法性的可操作性的制度和措施，难以真正做到合法、合理、公正地处理有关就业歧视的劳动争议。
2、从微观角度看，可以从用人单位和劳动者这两个角色来分析问题。
首先，用人单位追求成本可控下的利益最大化，在确定用人支出的情况下，追求更大效益的利用员工的附加值。
其次、从劳动者的具体情况看，容易受到歧视侵害的劳动者，自身缺乏可以有效抵制就业歧视的因素，且难形成统一、强有力的利益群体，无法也不愿意维权。
宏观原因是微观原因产生和存在的基本条件。微观原因是构成宏观原因的基本要素。但是，有效的治理就业歧视的关键在于致力于宏观环境的改善，
二、如何界定就业歧视
就业歧视以其存在的隐性化和强势化，也使得社会学界和法律界对其的界定和分析始终处于模糊的状态，这种模糊状态的存续使得劳动者在遭遇就业歧视时无法有效的主张权利，也使得行政机关在行政执法时无法有效的监督、制裁就业歧视的用人单位，司法机关没有明确的、可操作性的法律标准来认定就业歧视的存在。
但是，就业歧视的界定在反就业歧视中尤为重要。先参考一下国际惯例。
（一）、国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》中对“歧视”的规定。
第一条：
一、就本公约而言，“歧视”一词包括：
（一）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠；
（二）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。
二、对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。
（二）、美国联邦法院判定歧视的标准
1、差别待遇歧视标准：
如果个人由于他们的民族、性别、肤色、宗教信仰或祖籍来源而受到不同的对待（制服不同的工资或福利），且明显的看出存在一种故意的歧视，就可以说存在差别待遇性歧视。
2、差别结果歧视标准：
如果有些政策看上去是中立的，但是实际上却导致因种族、性别等方面原因而出现差别结果，就是差别性结果歧视。
3、应该重视的问题：
实际被雇主雇用、晋升、培训或被解雇的那些工人群体的性别或种族构成与本来可以接受挑选的整个候选工人群体的种族或性别构成之间的一致性程度。
4、美国法律可操作性的借鉴；
在机构的设置上：美国成立了“公平就业委员会”，专门负责调查歧视申诉和代表申诉者进行起诉。
在接受的举证上：其一、招聘广告：除非性别或年龄是工作的实际职业资格，否则不得在广告中表明性别和年龄要求。其二、受教育程度要求：不可要求少数民族不太可能的教育水平，不得要求与工作无关的学历资格。其三、身高、体重及身体特征：不能询问求职者身体残疾的问题。其四、拘捕记录：不得打听或利用一个人的拘捕记录以自动取消其从事某工作的资格。
在惩戒措施上：其一、赔偿损失：对未来的金钱损失、感情痛苦、损害、生活不便、精神烦恼、生活享乐损失以及其他非金钱损失的偿付。其二、罚金：根据歧视者的恶意或漠不关心的态度要求罚款。
（三）、我们应立足于中国国情，对就业歧视通过正面和反面、概括和列举并用的方法进行界定。定义应当至少突出以下几个方面：1、要明确就业歧视的本质是对平等权的侵犯，并将就业歧视扩大到劳动权的范围；2、要指出就业歧视行为并不是建立在基于对工作内在需要的原因上；3、要根据我国国情突出规定我国歧视存在的原因；4、应当以实际公平为目标规定禁止间接歧视，但是间接歧视应当严格限定于法律所列举的歧视类型上；5、应当规定允许为了纠正已经存在的歧视行为采取的积极纠正行为，故意给予某一特定人群优惠。6、在直接或者间接的歧视行为上，也应该明确歧视的程度，只有在达到一定的程度的歧视才应该属于法律的调整范围。而在实际上，轻微的歧视其实是无法真正制约和避免的。
为此，我们试着提出如下定义。所谓就业歧视，是指条件相近或基本相同的求职者在求职过程中，由于某些与个人工作能力无关因素的影响，或者非基于工作需要的原因，自己不能够享有与他人平等的就业机会或者在就业中的机会选择上受到比别人苛刻的待遇，而这种苛刻待遇是没有合理理由的，从而使其平等就业权和劳动权受到侵害的现象。
这种就业歧视上没有法律上的合法目的和原因的，发生歧视的生物基础和社会基础应包括但不限于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言、某一方面的缺陷或不擅长等原因。对某个特定的个体或不特定的群体采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施，并且这种措施的实施在客观上已经或者必然侵害到劳动者劳动权利的行为，均应属于就业歧视。
所谓的劳动权利包括但不限于就业机会权、报酬权、培训权、休息休假权、配置权、提升权等任何法律所规定的同劳动相关的权利。
在界定用人单位的行为是否构成歧视的时候,我认为应该从以下几个方面把握：
1、所要求的条件是否是工作岗位的内在的、客观的、合理的需要。如果所要求的条件超出了对于工作岗位的内在的、客观的、合理的需要，则已经构成就业歧视。所谓内在的、客观的、合理的需要的判定标准应该参照社会上同行业的基本规模和情况相似的用人单位的用人标准、基于工作性质和工作量对员工的需求、社会通常人群的认识和权威的人力资源评估机构的意见综合认定。
2、用人单位在招聘人员设定类别时，这个分类必须是必要的、合理的，否则就构成了歧视。这种歧视实际上你就是间接歧视。它提出的条件似乎是平等的，但事实上，会给某一类人造成不公正待遇。必要的、合理的分类所遵循的唯一标准也应该是基于工作的实际需要。
3、用人单位在拒绝求职者的就业的理由应当是不能胜任工作，而不应当是其他的理由。如果从表面上看，用人单位以不能胜任工作为由拒绝求职者，但是其潜在的、未表明的理由却是其他不合理的原因，而且这种原因已经使求职者感到不快和侵犯人身尊严，这种情况也可认定为已经构成就业歧视。
4、求职者的自身条件中的某些方面成为被拒绝的理由，而这些方面是求职者与生俱来、无法通过后天努力改变或者极难改变的，而这些方面不会对工作的顺利完成造成不利的影响。这种情况也可以认定为构成就业歧视。
（四）、直接歧视和间接歧视。
直接歧视是指任何人非因工作必须的、内在的、合理的需要，用人单位直接给予此人比在相似条件下的其他人不利的待遇；或者此人在获得和他人同等的待遇时需支付更多的时间、精力、劳动强度等自身资源。直接歧视所剥夺的是被歧视者的积极的、可得的利益。这种剥夺的过程往往是简单、粗暴和无法申诉的。被歧视者在面对这种歧视一般只有两个选择，即主动离开或者被动接受。
如果一人属于具有某一法定典型特征的人群，用人单位对该人和其他不属于该群体的人适用相同的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成间接歧视。非因工作的需要，用人单位在招聘公告的环节直接将此整个群体排除在外，从表面上看，用人单位对此整个群体的人是“公平和平等”的，但是，这种“公平和平等”是以损害整个特殊群体为代价的，这种情况对于符合某群体中的一个人而言，他已经被间接歧视了。
间接歧视是潜在的影响深远的概念，注意到间接歧视表明从形式平等走向实质平等。这是因为，形式的平等概念关注人们受到相同的待遇，只要待遇是相同的，就不存在平等或歧视问题，对人们的相同的待遇所产生的不平等的结果是与此无关的。因此形式平等对产生不平等的结果的社会、经济以及或其他差异视而不见。而在另一方面，实质平等将不平等的结果作为其起点，不平等的结果产生不平等和歧视问题，而不管这些结果是因差别待遇还是因相同待遇而产生的。同样地，间接歧视的概念也始于这样的假设，即对某群体的任何差别影响产生了平等和歧视问题，差别影响要求对产生这样的结果的待遇进行更进一步的审视。
（五）就业歧视、合理差别、恰当选择
歧视的存在基础是差别。因为个人之间差别的存在，才会有个体在某方面的特长或缺失，也才会有社会分工的合理性和必要性，也使得人力资源得到了适当的配置并避免了浪费。现实中的事物在客观上存在许多差异，因而也需要根据差异的情况进行采取差别对待，如果法律法规和制度无视这些差异，反倒是不合理的。因而，在一定方面和程度上，允许合理的差别对待。就业过程中也是一样，“就业歧视”不能把所有东西一棒子打死，用人单位根据职位的性质、需求及其他相关因素仍然可以限定招聘的条件，这是“合理差别”。那么如何界定就业歧视和“合理差别”的区别？如何防止“合理差别”的滥用呢？
一般来说，不是特定的行业，用人单位不得对求职者的自然属性如性别、年龄、身高等因素进行限制，这些自然属性是个人不能选择的，也很难通过后天努力加以改变，这种限制就属于就业歧视。可以限制的只能是经过后天学习、训练而形成的社会属性，比如学历、阅历、能力等，这种限制则是“合理差别”。
如果特殊行业有特殊需要，对应聘者的年龄、身高确有要求，应履行公示的原则，把限制的合理性和必要性予以充分说明。其所陈述的合理性和必要性必须是为了实现一个值得追求的价值目标，必须符合宪法的基本原则。
合理选择是指用人单位通过考察应聘者对工作本身的胜任程度等方面的考察，通过优胜劣汰选拔和录用员工，这是公平的、合理的、合法的。这种考察可以包括受教育程度、相关的必要的工作经历、工作所需的知识、技能、个性特征等，但是这种考察所应把握的原则应该是所有的考察项目和取舍标准紧紧围绕工作的实际需要。
招聘中的就业歧视与合理选择的实质性区别恰恰在于：就业歧视是企业以与工作无关的理由剥夺部分应聘者的竞争机会，而合理选择则是在应聘者享有平等竞争机会的前提下，考察应聘者与工作相关的能力和特征来进行优胜劣汰。
三、反就业歧视的维权思路。
1、制定具有可操作性的禁止就业歧视的统一性法律《就业平等法》（或曰《反就业歧视法》）。可以借鉴国际劳工组织的相关公约精神，参照西方发达市场经济国家法律之合理规定，汲取其精华，立足我国国情起草草案；完成的法律定本应以我国《宪法》为基本依据，与我国现行《劳动法》及其配套法规、规章相协调，拓宽我国禁止就业歧视的法律法规之适用范围，凡是我国公民的合法劳动就业行为，均应受到《就业平等法》的保护。
2、行政机关从自身做起，废除招录公务员中的就业歧视，为社会各界的用人单位做好表率。
3、倡导就业机会平等、就业待遇平等、就业安全保障平等以及就业服务平等的人权理念。禁止民族型、种族型、性别型、宗教型、党派型、户籍型等各种类型的就业歧视，尤其是淡化性别、户籍等因素对就业的影响，突出对女性劳动者的就业平等权和农村劳动者的就业平等权保护等内容。
4、完善惩戒措施。即采用行政责任、民事责任和刑事责任共同制裁的原则，制定具体的包括量化标准在内的可操作性制裁、惩罚条款，对于存在严重就业歧视或者多次就业歧视的单位，可以对其实行市场禁入。
