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《法官决策论--影响司法过程的力量》(钱卫清律师) |
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| 中国律师网
2007-12-28 14:24:07.0 中国律师网
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法官决策是个颇具中国特色的问题，值得每一个中国法律人关注、领会、研究和揣摩。
今年，笔者从事法律职业已是30年。二十余年先后在四级法院任职，之后做律师。正是这种特殊经历，使笔者在考虑有关我国法官制度、司法制度及律师职业现状等类似问题时，能够获得更多的立场和视角。而有关法官决策的研究意识和写作冲动正是基于笔者上述经历及基于此的换位性思考而产生的。
怎样进行关于法官决策的论述，这是一个根本性问题。学界关于司法制度改革的研究已经有一些规模，但多是从法院机构和司法建制的角度进行分析，而从法官个体决策为主轴来分析司法产品生产流程的各个环节及相关因素的作品还较少见，本书将在这个方面做些努力。如果我们相信制度经济学理论，那么任何社会活动都发生于既定的制度框架之中，制度结构会对交易费用与激励机制产生影响，进而影响经济与决策行为。而关于社会制度与决策体制的研究，应以“方法论上的个人主义”为原则。因此，在法官决策的个体性的分析中，我们也可求得建设现代化法官决策体制的路径。
基于以上考虑，并基于此独特的法官与律师的双重视角与经验积累，作者分析了法官决策流程的各个环节，包括法官决策的主体分析、法官决策的思维分析、法官决策的载体分析，法官决策的事实认定、法律适用和程序控制分析、法官决策的自由心证和证明标准分析、法官决策的推定问题分析，之后分析了在现行制定框架内影响法官决策的种种隐形或显性的因素，揭示了法官决策的现实困境与改革方向，并提出建设我国合理科学的法官决策体制的一些思路，最后在案例研讨中分析律师之于法官决策的诉讼策略。
引言： 律师为何惧怕打官司
--研究法官决策机制的意义
现在律师都普遍感觉到官司难打。
几年前我参加一个全国律师论坛，北大贺卫方老师问我，你现在在忙什么？我说主要做非诉业务，尽量不打官司，少打官司。他问为什么？我说现在官司越来越难打。他说连你这样的老法官都怕打官司，那么中国就没有人不怕打官司了。我说，中国律师不可能不怕打官司。为什么？因为国家所有关于律师的制度安排不能够跟公检法机关抗衡，律师对诉讼有恐惧感。如果说当事人厌诉还可以理解，律师也厌诉甚至恐诉无论如何也是一件让人不能不忧虑，也应当引起全社会高度关注的事情。而在一个已确立法治为治国安邦方略和民众福祉典章的国度，没有比这更令人担忧的事情了。
“我宁愿为企业和个人提供法律咨询和其他非诉的法律服务，也不愿意去代理官司。”石家庄一位执业近十几年的资深律师叹息自己的执业选择。这样的话语现在在律师圈内已经耳熟能详了。律师不愿意打官司，那和医生不愿意做手术有什么不同？真正的病人能够得到救治吗？那些权利受侵害的公民能通过法律得到救济吗？
然而，事实就是这样：越来越多的律师不愿意打官司；越来越多的律师发誓不再打官司；越来越多的律师以做非诉业务为荣；越来越多的年轻律师选择了非诉业务；越来越多的资深律师也纷纷逃离诉讼领域！
据资料显示，目前全国法院每年审结的刑事案件没有辩护人的达到70%以上。笔者曾为此调查过几个县法院，一个是经济发达的某市某区法院没有辩护人的刑事案件为48%，四个中等经济发展水平的县法院，没有辩护人的刑事案件分别为66%、69%、71%、74%，一个贫困地区县法院，没有辩护人的刑事案件竟达93%，以上平均达70.2%。以上数据所揭示的问题纵然有种种其他原因，但从一个侧面反映了诉讼领域律师的执业生态。
这是为什么？这一扭曲的的现状带给我们的又是什么？
以上现状首先危及律师业自身的存在与发展。律师的首要职责是保障公民权利。如果公民权利不能通过律师得到保障，并成为一种社会现象，那么公民就没有理由信任律师，这种信任的缺失不是针对某个律师，而是整个律师行业，其结果就是人们即使权利受到侵害，也不会再聘请律师。
谁都不否认律师有其独立的价值。1990年第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》中明确指出，“鉴于律师专业组织在维护职业标准和道德，在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利，在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其它机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用”。日本《律师法》第1条规定：“律师以维护基本人权，实现社会正义为使命。”德国《律师法》认为，“律师为司法独立的人员”。我国台湾地区《律师法》第1条第1项规定：“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命”。而我国对律师的界定与以上法治国家的概念有很大差别。作为我国律师法律制度确定的基石，《中华人民共和国律师法》第2条明确规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书、为社会提供法律服务的执业人员。”《律师法》同时明确了我国律师的职业使命：“维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施”。
这种种规定都昭示了律师的使命，也是律师价值的体现，律师在保证司法公正和人权保障方面有着不可取代的特殊价值，这种价值不止是技术层面的，而且更是政治意义上的，即它是影响国家权力和政治权力格局的重要力量的一支。律师作为一支相对独立的职业群体，将在很大程度上制衡权力，并且最大限度地减少和防止权力对公民及法人组织的侵害。律师通过执业活动监督公共权力，保障基本人权，保护公民合法权益，不仅是可能的，而且是现实的，这是律师作用的应然状态。但综观我国目前的律师执业现状，律师连官司都不想打不敢打了，律师的价值怎么体现？律师话语权的缺失，律师不能够真正参与司法产品的形成过程，必然使本来设计的制衡体系得不到实现，司法正义的实现和公民权利的保障就无从谈起。
陈兴良教授说过：“现在律师对诉讼业务视若未睹，以不从事诉讼业务为荣，这样的倾向，不仅仅是律师选择问题，也从侧面反映了我国法制环境问题。”陈兴良教授的话语揭示了律师不愿意打官司的一个原因--我国的法制环境问题。
2002年，武汉中院13名法官和44名律师涉案，被当做司法系统典型的“腐败窝案”而震惊中国司法界； 2006年6月至10月，深圳中级人民法院先后有5名法官被中纪委、最高检“双规”或逮捕，其中包括1名副院长、3名庭长、1名已退休的老法官，卷入调查的法官、律师多达数十人，调查还在逐渐向基层法院渗透。目前，深圳市中级法院已有20多名法官、8名律师被调查，另有几名律师“出国”，调查面在不断扩大，并涉及深圳基层法院法官。2006年11月9日，北京市第二中级人民法院依法对湖南省高级人民法院原院长吴振汉受贿一案作为一审宣判，以受贿罪判处吴振汉死刑，缓期二年执行……没必要再统计这些新闻数字，法官腐败显然已不是个例，而日益成为集体性事件，我国法院已经成为腐败领域中的重灾区。如此以来，司法公正如何保证？
司法腐败给律师执业带来了困境，很多律师成为了权力的承租者，仰人鼻息，看脸色行事，拉拢司法人员或执法人员，法律正义让位于生存需求，为当事人提供法律服务蜕变成给当事人提供关系服务，面对当事人不是介绍自己的法律素养而是炫耀绍自己与法、检的关系如何如何等等。这不仅进一步恶化了民众对于律师的职业印象，而且反过来又助长了司法腐败。
有些律师不愿做权力承租者，他们无力反抗，于是选择了逃避，不承接诉讼业务而专攻非诉业务。这种逃避一方面是因为律师执业环境的恶化，另一方面是由于律师对法官决策过程的不了解。从这两点看，宏观上律师执业环境的改善，非一朝一夕能够完成，而且这种改善也不可能从天而降，只需静心等待便会出现。律师群体必须主动地面对现实、迎接挑战，积极地投入到自己所追求的事业中，主动了解法官决策的机理，与法官共同生产出有利于服务当事人的司法产品，这样才有可能改变我们现存的恶劣执业环境，这也正是我们律师的价值所在。
基于此，对于律师而言，更值得探究的是：法官通过什么样的方式来对案件作出决策？--对于事实是怎么认定的？法律是如何适用的？法官在决策时抱以一种什么样的心理？法官决策中的思维有何特性？哪些因素会对法官决策产生影响？最终如何作出一个判决？律师应当如何正当地去影响法官？如果一个律师对对法官决策流程中的因素与种种问题不了解，那么就容易产生莫名的恐慌与不安全感，在这种非理性的情绪驱使之下，律师逃避诉讼远离法庭就更在所难免了。
不过，当前绝大部分律师对于法院运行机制与法官决策不了解，这也不能完全归咎于某个律师自身，整个律师职业的现状、我国现行司法体制是其肇始原因。与西方国家法官从律师选拔的体制不同，中国并不存在类似的体制与渠道。像笔者这样有过“先后在四级法院任职过、先做法官再做律师”之经历的人，在律师群中毕竟属于少数派，同样在法官群体中也不多。正是有着这种特殊的经历，使笔者在考虑有关我国法官制度、司法制度及律师职业现状等类似问题的时候，能够获得更多的立场和视角。而有关法官决策的研究意识和动力正是基于笔者上述经历及基于此的换位性思考而产生的。
怎样进行关于法官决策的论述，这是一个根本性问题。学界关于司法制度改革的研究已经有一些规模，但多是从法院机构和司法建制的角度进行的分析，从以法官个体决策为主轴来分析司法产品生产流程的各个环节及相关因素来分析此问题还较少见，本书将在这个方面做些努力。当然，法官决策作为一种司法活动，有其运行的制度背景，也自有决策的组织体系、规则体系与价值体系。如果我们相信制度经济学理论，那么任何社会活动都发生于既定的制度框架之中，制度结构会对交易费用与激励机制产生影响，进而影响经济与政治行为。而关于社会制度与决策体制的研究，应以“方法论上的个人主义”为原则--“一种关于社会现象的理论首先应该由个体成员的认识和行为出发，并将对他的解释建立在这一基础之上，这些个体成员的行为产生了我们所要研究的对象”。 因此，在法官决策的个体性的分析中，我们也可求得建设现代化法官决策体制的路径。
如上所述，律师惧怕打官司，犬儒化逃离诉讼领域，一方面是由于执业环境的恶化，另一方面则是对法官决策体制及过程的不甚了解；而全国范围内的法官腐败现象揭示给我们的，与其说是司法体制与法官决策体制已经出现顽疾，毋宁说它正以另一种非正式体制或“体制外的体制”在运行，或者更准确的说，法官决策体制正在两种制度的相互博弈中运行，一种是显性的正式的宪政体制，一种是隐性的非正式的江湖体制 。就法官而言，江湖体制寄生于司法体制之内，暗自挥动其“看不见的手”，影响着司法权力的运行与由此而来的利益分配。在这种正式与非正式制度的博弈中，法官决策同时受此两种正式与非正式体制与利益力量之影响。可以说，一份法院判决不仅是法官依据显性规则裁判的结果，同时也是法官依据非正式隐性规则裁判的结果。而后者从来就不会明文写入判决的依据之中。法律的秩序是显性应然的秩序，而非正式规则体现和代表的是更为强大的隐蔽的秩序。不管我们愿不愿意。从以是否符合应然的标准要求，可以说，司法体制必然都存在不同程度的异化。而在某些特殊案件中，法官决策赖于存在的宪政体制被江湖规则逐渐架空，司法产品粗制滥造，社会的公正底线荡然无存，这也是律师惧怕诉讼、法官集体腐败、民众民怨沸腾的制度原因。
法官决策体制有独立的组织体系、规则体系与价值体系，各种参与主体通过一系列的互动行为参与进来，各种法外的权力较量与利益博弈夹杂其中，正是在这种参与、较量与博弈中，我们找到了建设合理的法官决策体制的现实依据。法官决策中的各个参与主体既是加害者又成为受害者，社会的交易费用突然增加，社会整体利益受损无疑。交易费用决定了社会对一种制度的选择，因此我们可以相信，交易费用最小化的法官决策制度终有一天会完善起来。
基于以上考虑，并基于此独特的法官与律师的双重视角与经验积累，作者将分析法官决策流程的各个环节与种种因素，揭示法官决策的现实困境与改革方向，并提出建设我国合理科学的法官决策体制的一些思路，最后在案例研讨中分析律师之于法官决策的诉讼策略。
《法官决策论》封面
《法官决策论》目录
大目
第一章 法官决策概论
第二章 法官决策的主体分析
第三章 法官决策中的思维
第四章 法官决策的载体
第五章 法官决策中的事实认定、法律适用及程序控制
第六章 法官决策中的自由心证原则
第七章 法官决策中的证明标准问题
第八章 法官决策中的推定问题
第九章 法官决策因素与制度构建
第十章 法官决策与律师策略
详目
第一章 法官决策概论
第一节 决策与法官决策
第二节 法官决策的特性分析
（一）法官决策与行政决策
（二）法官决策与法院决策
（三）法官决策与商业决策
第三节 法官决策体系与分析进路
第二章 法官决策的主体分析
第一节 法官决策主体的合理人数--独任制与合议制的博弈
（一）个体决策方式
（二）群体决策方式
第二节 我国法官决策主体的制度构成和实际状况
一、独任制及现状分析
二、合议制及现状分析
（一）合议制度
（二）我国合议庭制度实际运作存在的问题
三、审判委员会制度的分析
（一）关于审判委员会制度创设的原因
（二）审判委员会制度的积极作用
（三）现行审判委员会制度存在的问题
四、非正式决策主体及现状分析
（一）非正式决策主体的概念
（二）非正式决策主体产生原因之分析
（三）我国法官决策中非正式决策主体的构成及其制度根源
第三节 我国法官决策主体制度的改革与完善
一、严格依法限制独任制的适用范围
二、强化合议制的切实实施
三、重塑审判委员会制度
四、进一步强化合议庭和独任庭的作用
五、建立健全中国特色的判例制度，统一司法尺度，保证案件质量
第三章 法官决策中的思维
第一节 法官决策思维特性
（一）规则性思维
（二）程序性思维
（三）中立性、被动性及消极性思维
（四）确定性思维
（五）转化性思维
第二节 法官决策方法及其异化
我国法官决策思维职业化的障碍分析及对策
一、我国法官决策思维职业化的障碍
（一）传统的观念障碍
（二）行政化的管理与运作模式的制度障碍
（三）司法权地方化的倾向
（四）法官职务和职责保障的缺乏
二、以现代司法理念指引法官思维职业化是为良策
第四章 法官决策的载体
第一节 判决
一、概述
二、判决的种类
三、判决书
（一）内容与结构
（二）司法实践中判决书存在的问题
（三）关于判决书书写改革的几点思考
第二节 判决的效力及其种类
（一）判决确定前即具有的效力
（二）判决确定后产生的效力
第三节 裁定与决定
一、裁定的适用范围
二、决定的适用范围
三、裁定和决定的区别
第四节 命令与通知
一、概述
二、命令的形式
三、通知
四、命令与通知在实践中存在的问题及律师的应对策略
（一）存在的问题
（二）律师的应对策略
第五章 法官决策中的事实认定、法律适用及程序控制
第一节 法官决策中的事实认定
一、法律事实之内涵界定
二、法律事实的内容与分类
（一）、需要证明的法律事实。
（二）、无需证明的事实
三、事实认定中的核心问题--证据认定
（一）证据裁判主义在现代诉讼制度中的意义
（二）事实认定的逻辑依据--经验法则
（三）事实认定过程的核心环节--法官的认证
第二节 法官决策中的法律适用
一、法律适用的确定性
二、法律适用的不确定性
三、法官在适用法律中应注意的问题
（一）法官适用法律的时的不确定性。
（二）法官法律适用上的自由裁量权限制
第三节 法官决策中的程序控制
第六章 法官决策中的自由心证原则
第一节 自由心证原则概述
一、自由心证的涵义
（一）“自由心证”的词源
（二）自由心证的含义
二、自由心证的具体内容
第二节 自由心证适用的制约机制
一、自由心证的内在制约--经验法则
二、自由心证的事前制约
（一）民事诉讼中制约自由心证的司法原则
（二）自由心证的具体制度制约
三、自由心证的事后制约
第三节 自由心证原则与我国证据评价原则
一、自由心证原则在我国的境况
（一）主流观点对待自由心证的态度
（二）针对自由心证否定论的质疑
二、我国诉讼实践中的证据评价方式
（一）“实事求是”是否应为一种证据评价方式
（二）、实存的证据评价方式
三、自由心证原则对我国证据评价中抑制法官主观随意性的启示
（一）强化法官的素质，建立法官资格与身份保障的制度
（二）确立合理的证明标准
（三）强化公开审判原则
（四）判决书书写的详细化
（五）建立合理的判例公开制度
第七章 法官决策中的证明标准问题
第一节 证明标准概述
一、证明标准之含义
二、证明标准之特征
第二节 两大法系的民事诉讼证明标准
一、英美法系的证明标准
二、大陆法系的证明标准
第三节 确定证明标准的原则
一、错误认定事实的成本最低原则
二、诉讼成本最低原则即“任何当事人在诉讼中所花费的成本应该少起诉前自己所维护的利益”
三、我国法律文化对证明标准的内化性
第四节 我国民事诉讼证明标准制度之现状
一、我国民事诉讼证明标准理论研究之现状
二、我国民事诉讼证明标准的立法现状
三、我国民事诉讼证明标准实务应用之现状
第五节 我国证明标准的构建
一、证明标准的客观性与主观性
二、建立多元化的证明标准体系
（一）证明标准多元化的理由
（二）证明标准的多元化
第八章 法官决策中的推定问题
第一节 推定问题概述
第二节 推定内容与分类
一、法律上的推定
（一）概述
（二）法律推定的分类
（三）法律推定的作用
二、事实上的推定
三、法律上的推定与事实上的推定之比较
第三节 经验法则问题
一、在法官决策过程中判断证据内容信用性的机能
二、在法官事实推定中的机能
三、经验法则在证据认定方面的辅助作用
四、经验法则在事实认定过程中存在的消极性与局限性
五、经验法则消极性克服的对策
第四节 律师在民事推定适用中的权益
第九章 法官决策因素与制度构建
第一节 法官决策因素概述
一、法官决策显性因素
（一）法律规范
（二）案件中的事实
（三）经验--生活经验和司法经验
二 、法官决策的隐性因素
（一）法官的主观因素
（二）法院内部及外部的体制导致的法官地位不独立严重影响法官的正当决策
（三）潜规则：非正当的影响因素
第二节 法官决策的信息支持系统构建
一、信息支持系统概述
（一）重大意义
(二) 法官决策信息支持系统的内涵
二、作为法官决策依据信息体系的构建
（一）在尊重自由心证的基础上构建合理的事实（证据）信息支持体系
（二）科学、合理地构建有关法律、法规、规章等法律规范信息体系
（三）科学地建立和完善判例信息、确立判例的应有地位
第三节 法官决策的制度构建
一、法官独立决策的制度设计
（一）外部设计
（二）内部设计
二、 法官决策的责任制度构建
（一）法官是否应当对决策承担责任？
（二）我国当前法官决策责任制度的缺失和存在的问题
（三）尊重司法规律，完善我国法官决策责任，构建合理的法官惩戒制度
三、法官决策的激励与保障机制构建
（一）法官决策激励机制、保障机制存在的主要问题
（二）法官决策激励机制及保障机制的内容
（三）构建法官决策的激励机制、保障机制的几个前提问题
第十章 法官决策与律师策略
第一节 律师在法官决策中的作用与影响--兼论法官与律师的关系
第二节 当前律师影响法官决策过程中的种种误区
一、对法官决策机制了解太少，直接妨碍律师影响力的发挥
二、不能有效地为法官提供基本的诉讼材料
三、缺乏服务意识和诉讼技能，举证、质证、论辩不到位
四、重“关系”，轻信关系在影响法官决策中的作用，甚至采取不正当手段“勾兑”，最终害人害己
五、在观念上，强调己方的立场过头，未充分考虑三方（己方、对方、法官）立场的协动
六、由于对法官决策思维的不了解，在具体的诉讼技术上还不够专业，存在着许多错误做法
七、不适当展示口才，法庭上雄辩滔滔，不知道“善辩”比“能言”更重要
八、夸大本方当事人有利因素，胜诉期望值过高
第三节 律师影响法官决策的基本途径和方法
（一）律师影响法官决策的基本途径和方法
（二）律师诉讼策略中的交涉力
第四节 律师影响法官决策的策略选择
一、充分认识律师是法官决策的重要资源，增强律师的主动性和积极性
二、洞悉法官决策机制是律师策略选择的前提，选择合理的策略及方法
三、有效地影响法官内心确信的形成是律师策略选择的重要目标和环节
第五节 典型案例解析
一、宏远公司与广发银行借款独立担保上诉案
二、北京澳龙百合房地产纠纷案件
三、齐齐哈尔证券公司产权侵权案
四、蔡宝银与黄汉民股权纠纷案
五、天一集团与华融成办贷款纠纷案
书评：
于无声处听惊雷
--读钱卫清先生《法官决策论》
钱卫清先生在《法官决策论》一书中引言写道“律师为何怕打官司－研究法官决策机制的意义”，初看到这个题目，我作为一个多年从事审判业务的法官是颇不以为然的，经验性的想来必是一番以偏颇角度对司法体制乃至法官素质的牢骚罢了。但翻阅全书，发现该书关于法官决策的论述有着全新的视角和厚重的实践累积，这不由使我心生敬佩和惊讶，不时掩卷沉思，对书中的真知灼见不时还要翻回去几段，再细细的品读一番。
法官的决策，特别是我国现阶段法官的决策，掩盖在混乱和争议的迷雾中。一来，这可能是圈内人事私下的话题，不愿暴于人前，抑或 “不识庐山真面目，只缘身在此山中”；二来，法学研究人员素来依仗西风东渐之势，喜欢对司法体制进行比较法上的良莠比对，观乎于制而失之于人，未能进行实务上细致入微的体察和分析，缺乏司法实务界的共鸣。钱卫清先生“以二十多年的法官生涯为经验基础，以法官和律师的双重视角，以扎实的学术功底和务实的态度”对中国的法官制度、司法制度及律师职业现状等问题做了深刻的思考和精彩的论述”（江平语），关注司法实务特别是律师及法院工作的读者有幸借助钱卫清先生清晰而稳健的笔锋触摸尘封的法院乃至法官决策过程的脉搏，诸君幸甚。
分析、陈述司法现象，通常采取历史、体系和美学意义的表述方式。前者譬如杨鸿烈先生的《中国法律思想史》，本杰明.N.卡多佐的《司法过程中历史、传统和社会学方法的作用》，后者如朱苏力先生的《法治及其本土资源》、冯象先生的《政法笔记》。《法官决策论》突出的特点在于对法官决策构建了科学的理论框架和分析方法，使得看似漫无边际的法律、司法、伦理、道德、制度等现象得以梳理成合理的框架。本书在严谨的逻辑结构基础上展开叙述，先确立法官决策概念，然后对法官决策的组织体系、规则体系与价值分析的框架进行分析和解释，接着结合案例分析，使法官决策体制得以抽象性的展现，最后提出了切乎实际的改进思路。对比以上几本著作，可以看出，当今的法学理论学界似乎并不常用宏大叙事般的表述方式，而更喜欢采用美学意义的叙事方式，本书与之对比则显得颇有趣味。宏大叙事的方式不被朱苏力、冯象等先生青睐可能是基于这种体系方式对概念的行构、逻辑体系的确立有着极高的要求。严谨的体系结构对于结论的科学性和说服力有必然逻辑上的要求，但这种方式也会产生自身的体系性危害，即把丰富社会简约成客体。以至屏蔽了原本关怀，这可能为喜好现代哲学风格或受其影响的学者所厌恶、回避。采用具体、散文式的美学叙事的方法，抛开理论的逻辑性，显然更利于作者控制文章的节奏。而且这种风格具有阅读快感，能在消费时代得到更多的共鸣和认可。从这一点上说，《法治及其本土资源》和《政法笔记》在通俗性、可阅读性上高于本文。
那么本书为何 “固执”地采用宏大叙事方式？这个问题其实直接导出了钱卫清先生的写作目的：即谁应当读这本书？对于法官的决策过程，谁应当给与关注？要回答这个问题，我们首先应当对科学体系表现我们的敬意，即社会科学之所以为科学，就在于社会科学也可以行构，而抽象性是行构的前提和逻辑要求。本书涉及法院决策的体制、思维、载体，决策中的事实认定、法律适用及程序控制、自由心证原则、证明标准问题、推定问题、决策因素与制度构建，法官决策与律师策略等诸多方面，涵盖了与现行民事审判相关的全过程。采用社会结构的三角形模式的分析工具，因循概念而行构体系，能更好地体现本书的清晰脉络，不致使人产生混乱的印象。正如英美法系中本杰明.N.卡多佐法官所言：“哲学的方法有一个对它有利的确定的前提假设。它在解决众多纷繁复杂的案件中起着其他方法所不能起到的作用，它追求实质与形式的对称、逻辑上的前后一致、寻求法律结构上的对称。一旦给定这个基本概念，所有的人都会同意，在用诸多方法得出结果时，占优势的方法是哲学的方法。”从另一个角度分析，本书在一定篇幅和体例上对现行的民事诉讼各个阶段的程序进行了详尽的说明和分析。这些入门类说明对于资深的法律人士似乎价值不大，但对于不曾专门研习法学的普通人或刚刚进入法学门槛的学习者来说，这些说明和分析具有巨大的参考和学习价值，理法相溶，知行结合，殷殷之情，跃然纸上。从这个角度来考量，本书采用科学的逻辑体系结构具有参考、学习和收藏的价值。
本书的另一个特点在于深刻洞察了目前法院运作机制和法官心理活动的成因，其中尤为精彩的是对“承办法官”体制弊端的分析。其实“承办法官”是对外称谓，法院内部称之为“案件主办人”。这个制度常被观察者忽视。钱卫清先生通过对“承办法官”体制观察和体会，明确指出这是导致合议制度“名存实亡”的根源，这不仅使法官的清廉性、公正性、独立性得到损害，而且在体制上实质导致了“司法大众化”而非精英化的运作方式。现行的“承办法官”体制要求法官专注于整个诉讼的程序操作而非审判，从传唤当事人、会见当事人、接受材料、确定开庭时间、审理、发送判决书。一来导致法官从事大量简单、重复的低效劳动，导致法官人数和需求之间产生大量矛盾；二来法官不得不在非审判时间大量接触当事人及其代理人，影响公正性。本书还以法官和法院为观察主体，考量了非正式决策主体对法官决策的影响，分析了其原因、主体和后果，并论证了我国法律实施需要法官决策思维的专业化。这些以法官为视角的考量，揭示出以往学者所忽视或被概念屏蔽了的“生活世界”，正如康德所言：理性(logos)的任务是为“内容”赋形。书中所思所叹，我作为一名法官心有戚戚，感同身受。尽管被钱卫清先生所揭示的法官决策机制有些并不使法官们愉悦，但法官们这种毫无愉悦的心情却折射出现法官群体的某些无奈和制度不能承受之痛。可以说本书所展现的法官决策机制现象是使人感到十分沉重的，对于揭示者和被揭示者皆是如此。基于生活经验的差别，无论是否认同本书各阶段性结论，这都是一部有“血”有“肉”的书，而这正是本书的灵魂之所在。
本书可以看出钱卫清先生的困惑在于“显性”抑或“非显现”的问题上。这涉及到两个层面的问题：一个是本书写作技术问题上的困惑，另一个是哲学问题上的困惑。正如本书在《前言》中所说的“……与其说是司法体制与法官决策体制出的顽疾，毋宁说它正以另一种非正式体例或‘体制外的体制’在运行，一种是显性的正式的宪政体制，一种是隐形的非正式的江湖体制”。 “隐形的江湖体制”展现不当一来会使本书在立场上处于危险的境地，二来过重的写实性“江湖”描述会使本书沦为野史类的趣谈夜话，而非合于原本精细设计的逻辑体例和结构。再者，这种“隐形的江湖体制”和显性的体制博弈没有广泛、翔实的资料考证，究竟有多大的说服力和认同感也未可知，故而钱卫清先生选择了一个较“显性”的表述方式。但这种“显性”的表示能否产生“显性”的结论，就见仁见智了。但是，“显性的正式的宪政体制”一语，恐怕就会引起争议，毕竟我国是否是“宪政国家”在学界也是颇有争论的。再以本书中“司法大众化”和“司法精英化”为例，这更能反映钱卫清先生所说的“应然”和“实然”的问题。法官的精英化在中国是个具有争议的话题，个中原因颇耐人寻味。我国司法重要的指导思想之一即司法大众化，这是在解放区时期至建国以后逐步建立和完善的。强世功先生在《权利的组织网络和法律的治理化－马锡五审判方式与中国法律新传统》一文中曾详尽地考证和分析马锡五审判方式在我国司法机关产生的必然性和特点，指出马锡五审判方式的目的就是以群众化路线对抗国民党政府的司法精英化来夺取司法控制权。如果以同样的或质量上类似的司法体制来对抗和代替国民党政府的司法体制，这对于当时的共产党领导下的解放区和政府而言是不可能实现的任务（时至今日，台湾地区的立法、司法体制仍远远高于大陆地区），而这种任务又是必需的，故而马锡五审判方式所代表的司法大众化路线的建立和完善有其历史的必然性。司法大众化路线在过去的一段时间里毫无疑问取得了巨大的胜利，但随着社会结构的稳定和经济的发展，司法大众化路线在我国也出现了负面消极影响，即司法机构的素质和效率远远低于社会的预期和需求。这种社会需求和现实体制的断裂无可避免。钱卫清先生在本书中没有明确的提出和建议我国的司法应从大众化路线转化为精英化，但从其提高法官待遇，改善法官认定、考核方式，严格法官审理职责和对错案的认定与法官职责的关系等建议的看来，钱卫清先生 用“非显性”的谨慎表述了自己的看法。
钱卫清先生在本书追求以某种‘体系’的方式来解释法官决策体制，无疑是科学和明智的。另一方面,又基于生活经验对其研究的题目注入人文关怀。本书凝结了钱卫清先生曾经的法官情怀，也包涵了法律人对司法的热诚和希翼。相信每一个读完本书的人都会将哲学体例和概念转化为个人对现行法官决策体制真实而生动的经验存在，而这种“实践理性”又会随着我们对争议理念的不断追求而催生出司法体制的春天，我相信这一天必定到来。于无声处听惊雷，诚哉斯言。
资深法官 谈建环
二○○七年十二月二十六日 |
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