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从担任政府的法律顾问看律师的参政议政作用

中国律师网 2006-10-25 13:21:14.0 彭静

　　党的十六届四中全会提出的“构建社会主义和谐社会”的宏伟目标已经成为一项重要的执政理念。社会主义和谐社会首先应是民主法制、公平正义的法治社会，其构建则离不开法律制度的健全与完善。同时，还需要一个以维护法律权威，实现法律正义为共同职业价值取向的律师群体来推动法治建设的进程。律师的参政议政也由此受到了前所未有的关注。

　　律师，作为熟悉法律的专门人才，国家法制建设中的重要力量，已经日益成长为一类新兴的参政议政界别。当律师以其特有的政治敏感积极投身于政治领域，无疑将对我国的民主法制建设，以及国家法治化的最终实现产生重要推动作用。但是，就当前律师参政议政的主流渠道--通过担任人大代表、政协会员甚至转而担任国家机关官员以实现参政议政而言，其作用固然十分重要，但能获此资格的毕竟仅限于少数律师，其影响尚不广泛。因此，我们应当积极考虑传统方式之外的其他参政议政方式。我们认为，律师担任政府及其所属部门的法律顾问应当成为律师同仁们关注的另一种参政议政方式。正如孔子所言：“施于有政，是亦为政，奚其为政”。律师可以凭借其担任政府“高参”的特殊机会，参与国家的执政与施政过程，并以此推动中国法治建设的进程。本文将就律师担任政府法律顾问以实现参政议政的相关问题进行探讨。

　　一、律师担任政府法律顾问的法律基础

　　政府法律顾问工作是由特定的政府法制机构以及由政府机关聘请的法律专家，依法为政府机关提供各种法律服务的专业活动。政府法律顾问既包括了政府系统内的法律顾问也包括了政府系统外的法律顾问。根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》的规定，各级政府法制机构是政府系统内的法律顾问。而法学专家、律师则可以受聘于政府，成为政府系统外的法律顾问，与政府法制机构一道，成为政府法律领域的参谋和助手，帮助政府更好地依法行政。

　　简单回顾一下律师担任政府法律顾问二十余年的历史，我们看到其法律地位已经被相关立法明确加以确认。早在1980年5届人大第5次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》第2条中就明确规定，律师接受国家机关聘请担任法律顾问是律师的一项主要业务。而1989年12月司法部通过的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》，则进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。1996年8届人大19次会议通过的并于2001年修订的《中华人民共和国律师法》，虽然没有直接规定律师担任政府法律顾问的内容，但其25条依旧将律师接受法人的聘请担任法律顾问作为律师的首要任务之一。根据我国的《民法通则》规定，法人就其范围而言自然包括了国家机关法人，《律师法》虽然没有像《律师暂行条例》那样单独强调律师受聘于国家机关，但从立法的角度来看将国家机关纳入法人的范畴更科学、简明、符合逻辑，这也为律师担任政府法律顾问提供了直接的法律依据。

　　二、律师担任政府法律顾问实现参政议政的主要途径

　　律师担任政府法律顾问，其职能是多方面的，根据司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》的要求，律师担任政府法律顾问可以开展的工作包括：对政府重大决策进行法律论证；对政府起草的规范性文件提出建议；参与处理涉及政府的纠纷；代理政府参加诉讼；协助政府进行法律宣传教育等等方面。我们认为，律师担任政府法律顾问以实现参政议政作用主要体现在如下三个方面：

　　（一）充任政府科学决策的智囊

　　律师担任政府法律顾问，不应将其职能局限于为政府提供事务性的法律对策建议，更为重要的是应当积极发挥其作为政府各项决策的智囊作用。党的十六大报告中提出了改革和完善决策机制的总要求，提倡建立“深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力”的决策机制；要求要完善专家咨询制度，强化专家参与度。律师通过担任政府法律顾问，积极发挥其作用，努力推动政府决策的法制化、民主化和科学化，是其参政议政的最主要的方式。

　　首先，通过律师作用的发挥，可以帮助政府实现依法决策。依法决策，确保政府的各项行政决策都在宪法和法律的框架内进行，是现代法治社会对政府行为提出的基本要求。律师担任政府的法律顾问，可以凭借其精深的法律素养和深厚的法治理念，为政府的各项决策行为提供专业性的法律意见和建议，帮助各级政府机关依法决策、依法管理，保证政府行政决策的规范化和制度化。

　　其次，通过律师作用的发挥，可以帮助政府实现民主决策。现代政府的执政理念已经开始从传统的管理性政府向服务性政府转变，从封闭性政府向开放性政府转变。决策的民主化程度往往成为衡量政府执政水平高低的重要指标，也成为影响决策科学性的重要前提。律师工作的特点决定了我们对社会各个层次主体的利益诉求，以及不同社会主体之间的利益冲突的原因和达成妥协的条件有着比较深刻的认识，由于我们接触对象涉及社会的各个阶层，对于社会矛盾有着深刻而广泛的了解。因此，当我们以政府法律顾问的身份，将来自民间的各种意愿和呼声，通过自己的专业建议向执政者进行传递，无疑成为体现民意、集中民智、凝聚民力以保证决策民主的重要方式。

　　第三，通过律师作用的发挥，可以帮助政府实现科学决策。科学决策是政府决策的最终目标。律师担任政府的法律顾问，可以借助自己专业的法律理论知识和丰富的社会法律实践经验，帮助政府了解社会动态，把握客观规律。并通过对决策方案的论证、法律风险的评估、决策成本的考量，最大限度地防范违法违规决策，避免无效决策、负效决策的出台，降低不当决策的风险，减轻甚至消除因决策失误带来的重大社会及经济成本，以提高决策的质量。

　　就律师法律顾问协助政府进行决策的内容而言，主要可以概括为两个方面：

　　其一，协助政府进行立法决策

　　各级政府及其所属部门不仅执行行政权力，同时也拥有一定的立法权和立法建议权，可以制定行政法规、部门规章、地方性规章等行政规范性文件，也可以向同级人大提出立法建议，享有一定范围内的立法草案起草权。律师担任政府法律顾问应当高度重视各级政府所享有的立法权和立法建议权，充分运用其掌握的法律专业知识协助政府进行科学高效的立法论证。如，根据《立法法》的规定，确保政府的各项立法活动符合宪法、法律以及行政法规的规定，避免下位法与上位法的冲突，防止因立法程序与立法内容的不当导致立法无效。通过对立法草案内容的论证，确保其科学与合理。

　　以我们重庆静升律师事务所为例，多年来，我们充分利用了本所担任重庆各级政府机构法律顾问的契机，频繁参与政府的相关立法决策活动。在对《重庆土地管理条例》、《重庆市房地产登记条例》、《重庆市道路交通管理处罚条例》等一系列的地方立法的论证活动中。以高度的敬业精神和高水平的专业性建议赢得了重庆市相关政府部门的高度赞誉。

　　其二，协助政府进行经济及社会决策

　　虽然律师的专业范围决定了我们并不具备经济专长，不可能像经济专家一样就经济决策的内容提供专业化的意见，但现代任何经济决策需要借助法律形式加以表现的特点，决定了律师在担任政府法律顾问时，同样可以就政府的经济决策提供法律层面的咨询意见。例如，当前各地政府为了推进当地经济发展，不时出台各种招商引资的新政策，律师顾问可以就这些招商引资举措中的税收政策、金融政策、土地政策等方面的内容是否符合我国相关税法、金融法律法规、土地管理相关规范的规定，是否具有法律效力提供专家意见。又如，在涉及国有企业改制、农村土地征收征用、城市拆迁改造等一系列重大并且具有高度社会敏感性的社会经济决策出台时，律师顾问同样可以就相关决策的合法性、合规性、合理性进行论证，避免因决策不当带来的执行阻力和社会负面效应。

　　在此方面，重庆静升律师事务所也积累了比较丰富的实践经验，例如，我们积极发挥自己作为重庆市经委、国资委、土地房屋管理局、劳动与社会保障局等一系列政府机构的法律顾问的机会，在相关职能部门的一系列经济及社会决策过程中，提供了大量专业性的法律意见及建议，获得了各方好评。

　　（二）担当政府依法执政的助力器
　　
　　依法执政是当代法治社会对政府的基本要求，也是中国共产党第四代领导集体倡导的“立党为公，执政为民”、“以人为本”的治国理念的具体体现。但由于权力固有的自我膨胀属性，以及数千年沿袭的“官本位”、“皇权思想”、“专制意识”的历史积弊，要完全贯彻依法执政的执政方略还任重道远。律师在担任政府法律顾问过程中，可以充分发挥其法律建议权，努力帮助政府树立依法执政意识，贯彻依法执政理念，形成依法执政氛围。
　　
　　首先，应该看到政府聘请律师担任自己的法律顾问，已经表明政府具有了依法行政的基本意识，不过这种意识可以通过律师作用的发挥得以进一步的强化。以我们的经验，在担任政府法律顾问期间，我们律师完全可以利用自己的法律专长，通过专题讲座、普法培训等方式帮助政府机关工作人员掌握相关法律专业知识，了解依法执政的程序，增强其依法执政意识，提高其依法执政能力。
　　
　　其次，通过对政府相关具体执政行为的审查，确保其在法律的轨道上运行。政府的日常工作繁琐细致，政府不可能就其各项具体行政行为逐一向律师顾问征求意见，但律师可以就一些可能产生重大社会影响、涉及面广、具有一定的社会敏感度的行政执法行为向政府机关提出意见。
　　
　　例如，就目前比较普遍的行政处罚行为而言，正确的行政处罚对于维持正常的社会秩序必不可少，但如果处罚不当也会引发一系列的不良后果。律师顾问可以通过宣讲《行政处罚法》的相关规定，帮助相关行政部门正常掌握行政处罚的权限、了解行政处罚的正当程序，帮助其设计规范的行政处罚文书，协助其完善行政处罚的听证及复议程序，以保障行政处罚的程序合法性。
　　
　　又如，对于关系社会经济主体重大经济利益的，涉及市场准入的行政许可领域。律师顾问也可以通过向相关行政机关剖析《行政许可法》的相关规定，帮助其了解行政许可的范围、行政许可的方式与程序，避免和防止行政许可权的滥用。
　　
　　除此之外，在涉及土地征收征用、旧城拆迁，行政强制执行措施，行政确权行为中律师也都可以为政府的相关行政行为设定其合法性的边界，将各种可能出现的违法行政行为防范于未然。
　　
　　其三，通过处理行政纠纷、代理行政诉讼，帮助政府意识到违法行政的法律风险，从而培养起依法行政的法制氛围。随着公民权利意识的逐渐兴起和行政复议、行政诉讼制度的建立和完善，政府也面临越来越多的行政纠纷和行政诉讼，作为律师顾问，此时我们往往要肩负起“救火队”的角色。但并非律师代理的任何行政案件都能胜诉，做为一名有良知的律师顾问也不能让政府在一些明显违法的行政案件通过所谓的技术操作获得胜诉。律师顾问参与行政纠纷与行政案件的处理过程，事实上也就是通过生动形象的实践案例向政府官员告诫违法行政的法律风险，帮助其吸取违法行政的经验教训的过程。这对于督促政府牢固树立依法行政的意识和培养浓厚的依法行政的氛围具有相当重要的作用。

　　（三）发挥信息传递的喉舌作用

　　现代社会中政府执政能力高低还往往取决于政府决策者对相关信息的收集和了解的程度。收集全面、准确、及时、充分的信息是政府高效执政的首要前提，但政府在信息收集过程中往往面对信息收集的不充分、不对称和不准确的障碍。就我国目前的情况来看，政府所属的信息机构，政府内部的信息机构，以及人大、政协的专门委员会，是政府主要的信息来源，成为政府决策不可或缺的支持力量，但这些传统的信息获取方式往往存在一定的缺陷。

　　首先，政府存在固有的获取信息能力的局限。较之于计划经济体制，市场经济体制拥有更多的信息产生源。市场经济作为一种分散决策体制，市场上的每个主体都拥有参与市场的机会，都享有独立的地位，并拥有个人独立决策的权利，大量多元化的市场主体不断创造着信息。同时，伴随信息时代的到来，信息数量呈几何级数增长，各种真实的、偏差的、错误的信息相互纠集，加大了政府信息收集的困难，以政府有限的信息收集渠道和人员，并不能保证所收集的信息能完全满足政府决策所需。
其次，政府获取的信息往往失真。就政府获取信息的传统渠道而言，处于政府决策层与市场之间的次级组织成为政府信息收集的主要机构，次级组织直接对相关信息进行搜集、整理、加工、分析，并将信息分析产品传递给执政者以供决策。这种对信息的再生产劳动往往会因为次级组织的自身利益而导致失真。出于与上级政府的博弈，次级组织往往把那些对其仕途有利的信息禀报上级，即他们采取的是“和上面合作的方式”，而不考虑“来自下面的压力”。

　　因此，随着政府决策活动成为越来越成为浩繁复杂的系统工程，政府的一些重大决策就不能仅依靠这些正式的官方或半官方机构，还需要通过其他渠道，为政府的执政行为提供“外脑”的支持。

　　律师顾问作为介于政府与市场之间的社会中介组织，在信息传递方面的作用不可忽视，我们认为其作用主要体现在两个方面：

　　其一，充当信息沟通的桥梁。律师的专业功能是接近民众，接近实际，协助社会主体正确认识法律责任和义务、适当行使法律权利以及通过合法的方式对被侵害的权益做出补救。由于其接触对象涉及社会的各个阶层，包括企业、个人，也包括犯罪嫌疑人，社会困难人群等边缘群体，对社会矛盾有着深刻而广泛的了解，能够深刻理解社会大众的疾苦和呼声。因此，律师顾问往往可以具备一般正式信息获取渠道所不具有的优势。通过发挥律师法律顾问民之喉舌的功能，为政府机关中的决策提供意见和建议，是律师顾问参政议政最广泛的社会基础来源。

　　其二，发挥平衡的机制。律师顾问不仅可以代表民众向政府表达要求，也可以成为沟通政府与各类利益群体之间关系的纽带，通过传递政府的各种信息和主张，以实现居中调节。实践表明，如果政府在施政过程中事事与群众直接面对，往往容易丧失回旋余地，甚至导致政府公信力的削弱。而借助律师顾问这类中介组织成员参与社会治理，一方面可以大幅降低政府的社会治理成本，另一方面由于律师顾问超脱独立的地位，往往可以在政府与各方利益主体之间发挥沟通和平衡的独特作用，通过诉讼、仲裁、调解、和解等诉讼或非讼的社会可控渠道，在法律框架内予以化解各方矛盾，有利于建立多渠道、全方位、法治化与柔性化的社会矛盾调节机制。

　　三、律师担任政府法律顾问过程中应注意的问题

　　律师在担任政府法律顾问过程中，要正确、充分、高效地发挥作为政府的智囊团和思想库的作用，以实现参政议政的目的，应当妥善处理各方面的关系。以下三方面的关系尤其应当注意：

　　（一）摆正与政府之间的位置，正确处理有偿服务与自愿服务的关系

　　从律师顾问与政府之间的关系来看，律师顾问的产生是政府购买服务理念的产物，从法律的层面分析，律师顾问是受聘于政府从而为政府提供有偿服务有关系。由此决定了，一方面律师顾问与政府之间的关系是平等的民事法律关系，律师顾问是政府借用的“外脑”，二者是服务与被服务的关系，而不是命令与服务，管理与被管理的关系。另一方面，律师顾问为政府提供的服务是有偿服务。只有政府充分认识到律师顾问的作用，承认其服务的经济价值才能更好地调动律师顾问服务的积极性。

　　但同时必须注意，律师顾问与政府之间并非体现为纯粹的经济利益关系，由于担任政府法律顾问亦是律师顾问参政议政的平台，因此律师顾问应当主动将自己为政府提供的有偿服务与自愿服务相结合。不能象对待一般的客户当事人哪样，顾问合同上有约定的则干，没有约定的则不乐意干。基于社会公共利益的需要，律师顾问在特定情况下可以也必须向政府提供必要的无偿法律援助服务。

　　（二）正确处理与政府内部法制工作部门之间的关系

　　律师法律顾问往往与政府法制工作部门一道共同为政府部门提供法律性的专业意见和建议，在职能上的一定的重叠，但我们认为二者间并非相互取代的关系，而应当是建立在彼此认同基础上的非竞争的互补与相关配合的关系。从二者的性质地位来看：政府法制工作部门是依行政职能需要设立的政府内部机构；律师顾问是基于聘任合同关系产生的外聘顾问单位。从二者的权限来看：政府法制工作部门出具的法律意见是依职权、职责做出，往往具有决策意义；律师顾问的法律意见是基于合同义务做出，仅具参考价值。从二者的认识立场来看：政府法制工作部门立足于政府机关内部，因此其观点往往具有天生的倾向性；律师顾问的“外部人”身份往往能保证其认识处理问题的立场更为超脱、角度更为客观。从二者的法律责任来看：政府法制工作部门体现为岗位责任、角色责任，具有行政责任的性质，受行政法和行政组织法约束；律师顾问体现为提供服务过程中的合同责任，是一种纯粹的民事责任，受合同法、律师法的制约。正是基于上述的诸多差异，政府法制工作部门与律师顾问不能相互代替，而应当相互配合共同为政府的依法行政提供思想层面和技术层面的支持。

　　（三）正确处理为政府服务和坚持原则的关系

　　律师顾问受聘于政府，为政府提供法律服务的身份决定了律师顾问应当竭诚为政府服务，以政府的满意度作为衡量自己工作的基本准绳。但是，律师顾问在提供服务过程中必须注意正确处理让政府当事人满意和坚持法律原则之间的关系。坚持原则，敢于直言应是律师的基本服务宗旨，不能因为自己的服务者身份，事事对于政府惟命是从。

　　在担任政府法律顾问过程中，我们也发现由于某些政府部门依法执政的思想尚未牢固树立，不可避免会出现一些违法行政行为。此时作为法律顾问的律师，必须保持清醒的政治头脑，做出正确的取舍。是唯长官意志，迎合其错误思想，指导其“钻法律空子”，实施违法的法律帮助等亵渎法律的行为；还是借助具体事例，宣传法律规定，指导政府采取合法的解决办法，并帮助其分析原因，吸取教训，努力提高其依法执政水平。事实说明，采取前一种工作方法即使能维护一些既得利益，讨得一时欢心，但因其行为的本质是非法的，律师的人格形象及法律顾问工作必定会受到不可估量的损害。而坚持后一种工作方法，禀承法律服务过程中的合法原则，才能从根本上维护了法制的统一和律师正义的形象，并最终维护政府的合法权益。而且我们的实践经验也说明，只要我们进行耐心细致的疏导和说服工作，完全可以取得政府的理解和支持，从而实现坚持法律的原则性与取得政府的满意度方面的的完美结合。

　　结束语：

　　聘请律师担任政府法律顾问已经成为政府依法执政的重要保障，积极为政府提供法律服务也成为律师的一项重要的参政议政手段。律师应当充分利用担任政府法律顾问的契机，努力开展工作，妥善协调处理各方关系，充分反映民情、民意，协调政府与各方利益主体间的关系，为推动中国的法制进程贡献自己的积极的力量。

　　（作者：彭静，重庆静升律师事务所。本文被评为第六届中国律师论坛优秀论文。）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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