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律师文化建设之断想

中国律师网 2006-10-24 15:07:10.0 张剑雄

　　2006年5月，接安徽省律协通知前往北京参加全国律协举办的《中国律师文化建设纲要》研讨会。研讨会上各路专家对律师文化建设的重要性给予了高度概括，并对律师文化的内涵进行了阐述。此次会议引发了我对律师文化及律师文化建设的关注，从而引出一些断想。断想从文字意义上讲是不联贯的思维片断，因此，本文不是严格意义上的论文，应定位为参加《中国律师文化建设纲要》研讨会的心得。

　　文化之断想

　　就在我准备前往北京参加研讨会之际，突然发现自己对“文化”一词的定义不知所云，这就如日常生活中人们每天都挂在嘴上的“美”字，到底“美”是何物并不是所有人都回答上来的。对文化的认知同样如此，每天我们都在讲“文化”，但“文化”到底为何物，真是无法说清楚。浅薄的我，不得不去翻书查找文化的真正含义，并试图将文化的真正含义与中国律师文化建设相联结。

　　翻书一看才知道，文化的社会功能正在被各行各业所重视，全社会对此已形成共识。文化是一个民族、一个行业、一个单位、一个个体生存与发展的内在动因。与“文化大革命”文化虚无主义所不同的是，现在，全国所有地方所有行业都在搞文化建设，城市搞城市文化、企业搞企业文化，法官搞法官文化、检察官搞检察官文化，文化建设不胜枚举，而今，全国律协也在组织专家撰写《中国律师文化建设纲要》。文化已成为内涵、素质、成败的代名词，中华大地上大有泛文化现象发展之趋势。

　　各类词典、教科书都对“文化”一词作了解释和定义，却各不相同。《现代汉语词典》对文化的解释是：“广义指人类在社会历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和。狭义指社会的意识形态以及与之相适应的制度和组织机构。也泛指运用文字能力和一般知识”；《中华文化简史》的作者认为：“文化，是世间万物之灵--人，在一定的时空范围内认识并改造自然，认识并改造社会，认识并改造自身的生生不息的伟业”；美国学者罗伯特.摩森在《文化协调》一书中认为：“文化是一种生活方式，它产生了人类群体，并被有意识或无意识地传给下一代。确切地说，在一种不断满足需求的试图中，观念、习惯、态度、习俗和传统在一群体中被确立并在一定程度上规范化。文化是明显的或隐含的处理问题的方式和机制，它使得一个民族在适应其环境及不断变化的条件时，有别于其他。”词典、教科书关于“文化”一词的解释和定义告诉我们，有多少个文化专家就有多少个文化定义，不同的专家从不同的角度诠释定义文化。于是我发现，其实我们不应该对文化进行定义，因为“文化”一词综合了历史、地域、民族、宗教、文字、传说、文献、制度、器具、规范等许多社会物质和精神现象。

　　对文化一词的不定义，不等于对文化一词的不理解。放弃对文化定义的追求，再回归到对文化内涵的考察，我认为，文化是一种植根于内心的素养，一种无须他人提醒的自觉，一种经承认约束为前提的自由，一种能设身处地为别人着想的善良。它是一个人的举手投足、一颦一笑整体气质的体现。从社会学意义上讲，文化存在于社会生活各方面，在高层面，它关乎一个国家的公平、正义；在朴素的层面，它就在我们的日常生活里，就在人和人的内涵中，就在我们的心灵深处。文化是虚与实的社会现象，它是历史的产物，是地域的产物，是民族的产物，是制度的产物，是物质的产物，是精神的产物。文化通过制度、民族、群体、个体为载体进行传承。文化以制度设施、实物器具表现为物化形态。文化以群体道德、信仰、价值观念、审美习惯等内在认知体现于个体的言行中。

　　由于文化具有历史传承、民族地域、制度设施等各种属性，故当我们在探讨律师文化建设时，就必须考察律师文化存在的社会基础，考察律师文化所应具备的制度设施，以及律师文化在律师个体身上的具体传达。

　　律师制度和律师文化之源

　　从文化历史传承、民族地域的属性出发，探讨律师文化建设就必须搞清楚律师职业、律师制度产生的地域、历史背景，进而发掘律师文化之源。

　　律师职业最早出现在古罗马帝国，《十二铜表法》第6表第6条对辩护人就有文字记载。古罗马时期之所以产生律师职业和律师辩护制度，是基于古罗马高度发达的商品经济和为保护商品经济而设立的法律制度。德国法学家耶林指出：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”古罗马在用法律征服世界的同时，也把与法律制度相伴而生的律师职业推广到了全世界。
　
　　近代西方工业化发展以后，为了实现早期资本主义法学家的“天赋人权”思想，英国、法国以及后来发展的美国都把律师职业法律化、制度化，形成了法律意义上的现代律师制度和律师行业。
在中国历史上并没有出现过真正意义上的律师行业和律师制度，教科书上所讲的“讼师”也仅是学者从“四书五经”中求证出来的。而民间所说的“刀笔先生”最多也只是“助人诉讼”的人员。中国历史上没有出现律师职业和律师制度，是因为他根本就没有产生律师职业的律师制度、商品贸易等政治、经济基础。

　　可见，律师是商品经济的产物，是法律制度的产物，是“天赋人权”的产物。律师是法律制度下的法律职业者，是法治社会的催化剂。而中国现代律师和律师制度则完全从国外引进，是一个彻头彻尾的全“西化”制度。

　　律师制度既然源于西方商品经济、法律制度和天赋人权的民主思想，律师文化当然也源于商品经济、法律制度和民主思想。《中国律师文化建设纲要》（讨论稿）也没有对律师文化进行定义，但确立了“法律至上和当事人中心”是中国律师文化的两个基本理念。“法律至上和当事人中心”主义是西方律师文化的核心，这个核心与中国传统的君臣服从文化发生强烈冲突，也与中国现实社会的主流政治文化发生冲突。从这个意义上拓展思考，可以看出，《纲要》作者用“两个基本理念”的表述，间接承认了律师文化来源于法治、来源于人权，中国律师应围绕这两个基本理念，形成中国律师文化的核心精神，这种精神应为律师群体成员所共有，并成为指导和支配律师行为的思想意识。

　　律师文化是制度文化

　　文化的属性包含制度和规范。律师文化是伴随法律制度而产生的，律师文化从一开始就与制度紧密相联，同时，律师执业要在缜密的法条中使当事人的利益最大化，并使自己的利益最大化，因此，对游走法条之间追求利益最大化的律师给予规范从古罗马就开始了，这种规范已经成为各国律师文化的组成部分。所以说，律师文化内容涵盖了律师制度和律师职业规范。

　　中国律师从80年代恢复时起，就开始了不断的制度、规范建设，司法部、全国律协为此制定了一系列关于规范律师行为的规章制度，这些制度、规范力图将以追求民主法治、追求利益最大化为核心的律师文化加以中国式的改造，并形成“中国特色”的律师制度。《律师暂行条例》是“中国特色”的典型代表，在这个《条例》中，律师被制度化为“国家法律工作者”，律师事务所为司法行政系统的国办事业法人，这种制度设计的开始本质，就是想把律师制度纳入国家行政体系中，使律师成为国家机器的组成部分。但是，律师文化终究是西方法制的产物，是商品经济的产物，从律师制度产生的第一天起，律师的观念中就打上了商品经济的烙印。因此，无论怎样进行“中国特色”的调制，中国律师还是用自己的方式，冲破了“国家法律工作者”的特色，回归到律师母体文化中，最终把律师定义为“为社会提供法律服务的执业人员”。

　　2004年全国律协制定了《律师执业行为规范》（以下简称《规范》），《规范》虽然出自于对中国律师全行业的所谓“教育整顿”，但是，从《规范》13章190条规定的内容上看，《规范》最终还是把源于西方律师文化的核心精神??“法律至上和当事人中心”主义规定为中国律师应该遵循的职业道德基本准则，即“律师必须忠实于宪法、法律”；“律师必诚实守信，勤勉尽责，依照事实和法律，维护法律尊严，维护社会公平、正义”。

　　当我们承认律师职业的商品属性时，就应该承认律师职业的唯利性，并且要对唯利性加以制约，这种制约在全世界范围内都是通过规范、指引等文字载体，成为律师群体共同认知的规则，并转化到每一个律师的具体执业中去。实事求是地说，当我用批判的眼光翻看起因于教育整顿背景下的《规范》时，我必须承认，《规范》所确立的内容应该是中国律师文化应包含的内容。《规范》确立的律师基本理念是法律至上和当事中心；确立了律师应该具备谨慎、诚实态度；确立了律师在执业过程中应具有勤勉尽责之职业精神；确立了律师应该具有的言行、修养和仪表。《规范》涵盖了律师文化中应具有的理念、品格、能力、道德、行为、价值取向等全部内容。现阶段中国律师能把《规范》规定的内容都铭记于心中，并转化形成为自己的观念、习惯、态度、习俗，中国律师文化就已经诞生了。

　　律师文化与传统文化

　　中国传统文化以儒家思想为核心，以道教为补充，集中于“四书五经”，大全于“四库全书”。中国传统文化理念主要体现在“三纲”和 “五常”上。“三纲五常”最终又以必须落实在对一些最基本的社会关系的伦理规定上。这些基本的社会关系，可总结为三大纲领性的社会关系，即：君臣关系、父子关系、夫妇关系，和五大基础性社会关系，即：长幼或尊卑关系、男女关系、官民关系、良贱关系、亲疏关系。对这些关系的基本社会要求，就构成中国传统伦理的最基本原则，即：“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，“长幼有别、男女有别、贵贱有别、官民有别”。至于所谓“仁、义、礼、智、信”的五常，正是处理这些关系的基本信条。

　　20世纪初中国文化人用自省的态度对“三纲五常”的传统文化进行了批判，发动了以“民主与科学”为核心的新文化动动，鲁迅先生就发出“三纲五常”是“吃人的礼教”的呐喊。上世纪80年代，台湾的柏杨先生更是对中国传统文化进行了彻底的批判，认为中国传统文化是“酱缸文化”，外来文化只要进入中国社会，就会被中国的文化“酱缸”腐化。我虽然不完全赞成“酱缸”说，但是“酱缸”说作为对中国传统文化的反思也不是一点道理也没有。比如《中庸》称：“喜怒哀乐之未发，谓之中。发而皆中节，谓之和”。“中庸之道”是中国传统文化中教化中国人怎样“做人”的道理，其中的“中”“节”就是同化、腐化外来文化的最典型代表。中庸文化告诉我们，凡事取其中，不能冒进、不能突出、不能竞争、不能独立，凡事要有节，要克制、要忍让。中庸以“仁”为核心，“仁”是“人”字旁一个“二字”，即是说，中国人只有在“二人”的对应关系中，人才成为人，这种对应关系以别人承认为前提条件，个体人的独立性被抹杀。由于中国人的个体人的独立性在二人对应关系中被抹杀，所以中国人就必须行中庸之道，以取得在二人对应关系中对方对自己的认可。这种“仁”者文化与律师文化所要求的“法律至上和当事人中心”的理念格格不入，于是，中国律师在与法官接触时考量最多的是“礼”而不是“理”；开拓业务时考量最多的是人际关系，而不是业务能力和事务所品牌；在说服当事人时考量最多的是“和”、“吃一点亏”，而不是真理，“法律至上和当事人中心”的律师文化核心被“中庸”传统文化同化为“礼”、“和”、“做人”等。

　　由此可知，当律师文化移植于中国时，必然要与中国传统文化发生碰撞与同化。两种文化对抗的结果，要么是传统文化同化律师文化使之与传统文化融合，回归到中庸中去，最终出现律师“以德服人”的非法治现象；要么是律师文化与传统文化发生冲突，最终以律师文化的失败而终结，《刑法》306条就是两种文化对抗的结果。对这种文化的同化与对抗，中国律师必须要有一个清醒的认知，同时，也必须作好充分的对抗失败的心理准备。

　　传统文化与律师文化之间存在同化与对抗两种情形，这并不是说，中国律师就可以不了解不学习传统文化。中国五千年的传统文化以宗法家族制度为基础，演变出一整套“仁、义、礼、智、信”的基本社会信条，其内容之丰富、影响之深远非本文所能描述。学习了解传统文化的目的，能使我们更清楚地辨析什么是“人治”什么是“法治”，什么是“礼”什么是“理”，使律师们充分认识到法治文明在中国发展可能存在的各种艰难，更客观地面对中国社会目前存在的种种现实。律师通过学习了解传统文化就应该知道，只有当法治的鲜花盛开在中国大地时，中国律师文化才能结出硕果。

　　律师的知识构成与素养

　　文化回归到个体就是“运用文字能力和一般知识构成”。律师是高度智力化的职业，知识结构、语言表达、文字写作构成了律师文化基础。

　　现阶段中国律师从业人员构成成份比较多样。从学历上看，有受过学历教育的大专、本科、硕士、博士研究生，有非学历教育的自学、函授大专、本科、研究生。从行业来源看，有原国办所转制而来的律师；有其他行业人员通过应试司法考试后转行而来的律师；有应届本科、研究生毕业直接通过应试考试进入的律师；有取得律师资格的法官、检察官、警官辞职后从业的律师；有从事法律教学、法律研究兼职的律师。律师来源成份多样化，这就呈现出律师知识结构、运用文字的能力和个体修养素质参差不齐。因此，当我们在谈论律师文化建设时不能不考虑律师个体的知识构成与律师个体运用文字的能力。

　　律师的知识结构中除应具有丰富的法律知识外，还应包括政治学、哲学、社会学、社会心理学、文学、历史等诸多人文化科学。政治学让我们了解社会的宗法结构，组织管理，了解法治、宗教、人权的真谛；哲学让我们学会思辨的方法；社会学让我们知道社区、群体、亚文化等社会现象存在的合理性；文学让我们学会审美，让我们懂得欣赏；社会心理学告诉我们什么社会现象叫病态，什么言语叫谎言。这些综合学科的学习了解，有助于丰富律师的内心世界，有助于律师的分析判断，有助于律师明辨是非，有助于律师增强追求真理的勇气。

　　律师应该更熟练地掌握中国文字和语言的精奥，能用更准确的语言向当事人、向法庭传达你的思想和意见，能够更准确的用文字表达你的思辨和逻辑。中国律师身上还应保持中国传统“士”的气节和传统文化人应具有的“慎独”精神，把“不为伍”、“不可辱”的精神灵活远用到具体实践中去。
中国律师只有博览群书不断学习，才能用法治文明与传统的君臣服从文化进行抗争，才能修性养身大胆地张扬个性，才能更好地为客户服务畅游在中国大地。

　　（作者：张剑雄，安徽安泰达律师事务所。本文被评为第六届中国律师论坛优秀论文。）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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