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自治与他治：律师服务收费管理主体定位的多重要素--从Goldfarb v. Virginia State Bar谈起 |
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| 中国律师网
2006-10-24 13:47:42.0 吴洪淇
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一、引子：自治抑或他治？
2006年，新的《律师服务收费管理办法》（以下简称“新办法”）正式颁布。比起1997年《律师服务收费管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”），该规定在各个方面都作了较大的改进，也在很多程度上反映了律师行业和社会整体的新趋势。[1]本文并不打算对新办法进行总体评价，而是将目光定位在律师收费的管理主体这一问题的规定上。“暂行办法”第四条规定：“制定和调整本办法第三条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项法律服务的收费标准，由国务院司法行政部门提出方案报国务院价格部门审批。省、自治区、直辖市人民政府价格部门可根据本地区实际情况，在国务院价格部门规定的价格幅度内确定本地区实施的收费标准，并报国务院价格部门备案。本办法第三条第（六）、（七）、（八）项法律服务的收费标准，由律师事务所与委托人协商确定。”而“新办法”则规定“律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。”表述虽有所不同，但从律师收费的管理主体上看并无实质的差别，都是采取政府定价和市场定价相结合的方式。换言之，除了市场定价外，律师收费的定价主要受到政府管制。应该说这样一种管理体制和我国对律师的定位是相一致的。[2]因此，从律师规范体系内部来说，这样一种管理体制是无可厚非的。
但是，在一篇对“新办法”进行综合评价的短文中，季卫东先生却不无担忧地指出：“对律师主要业务活动实行地方政府分别制订指导价并直接干预收费的做法并不符合法律人自治的原则，也有损于根据律师与客户的合意确定服务报酬这一自由职业的本质。”该办法“也完全没有考虑律师协会的角色作用。”“弄不好很可能导致这样令人哭笑不得的结局：法院还没有来得及跳出地方财政约束的“金钟罩”，刚翻身不久的律师事务所却又听到了地方指导价以及行政处罚的‘紧箍咒’。”[3]纵观季先生全文，其所主张在于应该凸现律师行业本身在律师服务定价中的作用，这样才能更好地维护“自由职业原则”和“律师和客户的合意确定服务报酬这一自由职业的本质。”限于篇幅，季卫东先生在文中并没有对此再展开具体论述。但问题却在文章标题就已经鲜明地提出来：“律师收费：政府管制还是行业自律？”
本文试图沿着这样两种相互对立的观点前行，对季卫东先生所提出的问题作进一步深入地回答。在第二部分中，本文对Goldfarb v. Virginia State Bar一案的进行了深入分析,希望通过对该案例发生背景的深入挖掘提炼出决定律师服务定价体制的内外因素。在第三部分中，着重讨论Goldfarb案件对中国的启示并反思中国在该律师服务管理权问题上的得失之处。
二、戈德法布案及其背后的复杂背景
律师服务市场定价管理主体问题是律师服务市场定价体系中的一个核心问题。因为由谁来管理定价实际上决定的整个律师服务体系的基本运行方式。而律师服务市场定价管理主体问题的确定又是由一系列外在因素所支撑的。为了能更好地挖掘这些外在因素并据此对我国当前律师服务市场定价管理主体进行一个较为合理的判断，我们首先从比较法的角度出发将视野扩展到美国的一个判例上。
（?）案例介绍及分析
1971年，戈德法布（Goldfarb）夫妇打算在美国弗吉尼亚州费尔法克斯县买下一处房产。金融机构要求他们提供产权保证保险（title examination），要办理这种保险就要求进行产权审查(title examination)。按照弗州相关法规规定，只有弗吉尼亚律师协会成员才能合法地提供产权审查服务。戈德法布夫妇因此找到一名律师，该律师根据费尔法克斯县律师协会所公布最低收费表（minimum-fee schedule）的建议开出了一个合乎该表的价格；该律师告诉他们根据最低收费表来收取费用是他的政策，根据该最低收费规定该律师必须收取财产总价值1%的费用。戈德法布夫妇转而寻求低于该收费的律师。他们向该县的36名律师发出信函询问其价格。19个人回复了。这些人中没有人表示愿意以低于该表所规定的费率来收取费用。另外一些则表示他们不知道会有哪个律师愿意这样做……由于无法找到以更低价格来为他们提供此项服务的律师，他们只好让他们所接触到的第一个律师为他们办理该项服务。随后，他们对州律协和县律协提起了集团诉讼，他们认为最低收费表??运用于对与住宅的房地产交易相关的法律服务中??构成了限价(price fixing)，从而违反了谢尔曼法案的第一条。 [4]
地区法院作出了对被告不利的判决，并判决禁止发布最低收费表。上诉法院撤销了该判决，上诉法院认为：其一、州律协的行为作为州行为（state action）应该免除责任；其二，州律协的行为是作为一个“博学职业（learned profession）的执法行为，而不是谢尔曼法所规定的“贸易或商业行为”，因此不应该适用谢尔曼法。官司一路打到了美国最高法院。1975年，最高法院作出了判决，以8：0（其中一名法官没有参与该案的审判和表决）推翻了上诉法院的判决。最高法院认为：其一、该最低收费表的性质并非建议性的，通过种种机制的运作该收费表实质上具有了强制效力；其二，国会并不想将任何影响广泛的“博学职业”排除在谢尔曼法案的规制之外；产权审查是一种服务，为了获利而买卖此类服务是我们通常所说的“商业”。其三、律协发布最低收费表也不是所谓“州行为”。 州律协并不是一个政府实体，而是一个受委托进行监督的个人协会。如果州想直接规制收费的话，它就会直接这么做。但是它并没有，所以并不适用例外情形。[5]
最高法院的判决代表了法院在律师收费定价问题上立场的转变。法院开始对律协定价进行了干预。这种干预不仅局限在定价问题上，还影响了律协其他方面(如律师广告)的自治权利。[6]但是，法院的干预是适度的。法院并不是完全废除律师协会在定价问题上的自治权，而是通过一系列过滤机制来保持法院干预与行业自治之间的张力。具体说来，美国反垄断法中的“合理原则”为法院对法律职业进行行业管制上预留了较大的空间。根据“合理原则”法院对于系争行为违法性的认定包括对行为后果的利弊分析过程。[7]也就是说，某些从表面上看似属于反垄断法调整的行为，但实质上由于从该行为的社会后果上看对社会是有利的，那么这些行为就会获得反垄断法的“网开一面”。就法律职业来说，美国反垄断法曾经一度对其实施“行业豁免”[8]由此可见，在戈德法布案中，上诉法院和被告主张作为“博学职业”理应排除在反垄断法规制之外，这并非空穴来风。但是，谢尔曼法也的确没有将“博学职业”排除在反垄断法管制之外。因此，反垄断法是否适用于“博学职业”取决于法官们的自由裁量权。那是什么因素促使最高法院的法官们全票（排除没有参加审判和表决的鲍威尔大法官）支持将反垄断法适用于“博学职业”呢？这得从支持行业自主定价的行业自治理论和主张对行业自主定价进行干预的政府管制理论开始谈起。
（二）行业自治与政府管制背后的理论支撑
美国法律职业有着非常深厚的自治传统。[9]在这种传统之下孕育了这样一种理论：律师所从事的并不是一般的工种（occupation），而是一种职业。这种职业的有以下几个特征：1、权威、责任和信任之间存在着密切联系；2、具有自治性和独立性；3、实行同业监管；4、将声誉和荣誉而不是金钱作为主要目标；5、以为公众服务为指向。[10]既然律师所从事的是一门职业，那么他们的价值和工作态度就和其他行业不同。职业内部成员都具有专业的知识及为公众服务的理念，他们可以通过自治组织订立规则来约束自己，而无需再通过法律来给予约束。[11]这是律师服务收费行业自治理论的伦理性基础。支持行业自治的另外一种观点则主要从律师服务的特殊性出发。这种观点认为律师所提供的法律服务是非常复杂的，由于信息不对称和其他一系列问题的存在，政府本身无法有效地监管法律职业。[12]此为律师服务收费行业自治理论的技术性基础。
20世纪的六七十年代之前，律师服务行业的自治理论在西方法律职业发展历程中一直占据的优势地位。但是20世纪之后，自治理论却不断受到其他一些理论的挑战。在这些理论比较有影响主要包括：其一是政府规制理论；其二是波斯纳的理论和法律经济学理论。二战后，为了克服市场失灵带来的社会和经济弊端，西方国家政府越来越多地采取了法制、行政规章等手段对市场垄断行为进行规制，由此产生了政府规制理论。该理论认为由于市场失灵的存在，政府有必要对一些行业进行管制。[13]在这种理论的指导下，律协的最低价构成了限价，政府应该对其进行干预。第二种理论是波斯纳的理论和法律经济学理论。[14]波斯纳通过其“法理学三部曲”--《法理学问题》、《超越法律》和《道德与法律理论的疑问》--从知识层面、社会层面和职业内部等多重角度系统地批判了当前这种所谓“坏的职业主义”所产生的种种弊端，呼吁要构建“好的职业主义”。在波斯纳看来，传统的以制造神秘、实行行业垄断为特征的职业主义观已经弊端丛生，造成了许多不可欲的后果，引发了整体社会对律师职业的不满。法律职业要应对新的社会形势、要回应社会整体的不满就应该重塑职业主义，以一种“好的职业主义”来取代原来的“坏的职业主义”，这种“好的职业主义”是“通过运用一套真正的、有价值的专门知识为基础的技巧，而不是通过培养职业神秘……来获得现有的地位以及与之相伴的特权”。对于律师收费的行业自治权，格兰特认为“收费是一种精巧的艺术”，以此来为这种行业自治权辩护，波斯纳则针锋相对：“不错，这是一种价格歧视的精巧艺术，通过这种艺术，垄断者的收益最大化了。”[15]也就是说，波斯纳将行业自治看作一种极有可能产生自利、垄断等恶果的行为。假如了解波斯纳与芝加哥经济学派之间存在千丝万缕的联系，我们也就理解了他所持的这样一种观点。芝加哥学派的经济学家一直信守“理性最大化”的经济学假设，他们认为：追求自身最大利益的想法，同样存在于专门职业人员和其他职业者身上。认为“为公共服务”作为其自身职业理念这样一种假设并没有得到实证材料的支撑。[16]因此，这些理论家们都主张适度地打破法律职业的自治权，当然也包括法律服务收费的管理权。
（三）理论危机背后的社会变迁
从戈德法布案件来看，行业自治理论似乎在司法实践下开始遭受危机了。但理论之间的斗争结果更多的似乎并非因为理论本身的问题，更多的可能是理论背后的社会问题。20世纪6、70年代，美国社会和美国法律职业界都在发生着一些变化。
从美国社会来说，对法律职业构成直接挑战的有两个变化，其中最重要的一个是案件量的急剧增加。20世纪三十年代至六十年代初，美国社会的受理案件的数量基本处于稳定态势。六十年代开始，无论是联邦法院受理的案件量开始急剧攀升，这种趋势一直持续到八十年代初。[17]据波斯纳总结，这种诉讼爆炸的原因在于像“新权利的创建、太高的犯罪率、大大放松了的关于起诉权的规则、更为慷慨的法律救济使诉讼更有利于民事原告而不利于民事被告的趋势增加了、增加对贫困形式被告和贫困民事原告的律师津贴等”诸多原因。[18]这种变化给法律职业带来了诸多影响。其一，案件量的急剧攀升意味着对律师需求的大幅增加，从而带动了律师数量的急剧增加。就律师而言，1960年美国总的律师为285，933人，到了1971年为355，242人，1980年则为542，205人。[19]其二，律师数量急剧增加引发了法律服务市场的激烈竞争，从而对传统律师内部分层和律所结构造成重大影响。二十世纪初，华尔街律师与那些“追逐救护车”的底层律师之间泾渭分明，形成严格的分层。华尔街律师主要采取“凯威制”（Cravath system）式的合伙制，而底层律师则更多的是单打独斗，采取个人执业方式。但到了六七十年代，随着越来越多新成员的涌入，传统的合伙制开始无法完全适应法律服务市场之间的激烈竞争，于是大公司制的律所开始出现，此外还出现了政府律师和公司律师。[20]法律职业内部的多元化发展最终带来了原有意识形态的坍塌，并最终带来职业自治的伦理性基础的削弱。
另外一个事件则是非常有名的水门事件。罗汤达在一篇演讲中说道：20多年前尼克松总统的前顾问约翰?迪 恩 （John Dean） 在参议院水门事件调查委员会作证。 他事先准备了一个名单， 他认为这些人都可能牵扯进了妨害司法的共谋中。 许多名字的边上有一个星号。 一个参议员问他星号代表什么意思，约翰?迪恩说表明这些人都是律师。[21]在这件全美国众所周知的案件中，众多律师的表现与他们之前所一致宣称的以为公众服务为指向的职业定位形成截然相反的对比。而该案件的最后审判则刚好发生在1974年。事后，尽管美国律师协会积极做出一些应对（比如将职业责任课程列为法学院的必修课程），但是公众对律师自治的深深怀疑也许并没有因此而有所改变。水门事件彻底摧毁了职业自治的伦理基础，构成了1975年最高法院裁判戈德法布案件的挥之不去的背景。从而，我们也就理解了最高法院在该案件上的立场改变。
三、戈德法布案件的启示
（一）、静态模式：律师收费管理体制的三重理想模式
在第二节中，通过对戈德法布案件的深入考察，我们大体了解了美国律师收费服务体制变迁的一个片断。事实上，从美国律师收费管理体制演变历史来看，大体上存在着这样可能的三种模式之间的变迁：“完全的市场竞争”、“市场竞争加行业自治”以及“市场竞争加行业自治加政府管制”。
完全的市场竞争是指律师服务收费完全取决于律师和委托人之间的合意，政府和行业自治组织都不加干涉。无论在中国古代还是国外这种模式似乎很少存在。原因就在于律师所提供的服务不同于一般的商品，该服务本身具有为消费者所无法辨识的复杂性，也就是说律师与消费者（即委托人）之间就存在着信息不对称的问题。由于消费者无法判断律师服务的好坏，消费者就只能按预期的平均价格支付给律师，这样律师就会缺乏提供好的服务的积极性，久而久之，律师所提供的服务质量就会不断下滑，最后深受其害的仍然是整个社会。[22]因此，律师服务从其诞生早期便一直受到外界力量的干预。
行业自治是避免这种“恶性循环”的一种办法。行业内部通过准入制度和一些限价措施保障了律师服务的质量。准入制度能够保障律师服务提供者的平均水准；而限价措施能够防止律师之间的恶性竞争，避免“劣币驱逐良币”现象的出现。除此之外，行业内部对各种服务的成本收益非常的熟悉，在制定各种价格上有些很强的信息优势。因此，市场竞争加行业自治成为了美国律师服务收费的主导方式。比如说，在美国律师协会2003年修改后的《职业行为准则》中“律师费”一节就对律师服务收费的方式、确定收费要考虑要素等进行了详细规定。但是，正如前文所分析的，这种行业自治很容易演变成行业共谋，从而损害了公众利益。
这个时候，就需要政府部门通过法律措施来进行适度干预。但是，正如公共选择理论和其他一些理论所显示的，政府对律师服务定价的管制虽然能够打破行业垄断，但是却极易造成垄断租，从而使政府定价演变成腐败的温床。[23]而且，政府对律师服务定价进行管制同样可能存在信息不能（uninformed）的难题。因为政府无法确切地、及时地对律师服务的价格进行反馈。因此才会出现“市场竞争加行业自治加政府管制”这样一种模式。
这样一个过程就是美国律师服务收费管理体制变迁的内在逻辑。而戈德法布案件为我们演绎的正是从“行业自治加市场竞争”演变到“市场竞争加行业自治加政府管制”的内在逻辑和外部动力。因此，该案件成为我们反思自身收费管理体制的一种很好的标本。
（二）动态分析：模式适用的多重要素
从以上三种模式的静态分析来看，无论是个人、律协还是政府单独作为定价主体时都有其内在的弊病，如何扬长避短使三者更好地起来，构筑一种理想的收费定价体制就成为我们必须面对的问题。但是，从戈德法布案件的前后来看，可以说这三者组合样式并不是处于真空之中的，它们的组合是在具体社会情境中的组合，换句话说，任何一种模式的出现其实都是有其具体的社会背景，是深深地嵌在社会历史背景下的动态过程。
中国的收费管理体制似乎可以看作“政府管制加市场竞争”，行业协会本身在这个体制中是看不到身影的。从这一点上看似乎可以说中国的律师收费体制与美国律师收费体制的发展逻辑是不同的。但是，这本身似乎也并不构成什么问题，因为毕竟中国律师业的发展有自己独特的背景和逻辑。[24]但这并不会妨碍我们从戈德法布案中获得一些启示，这些启示就在于我们在确定律师服务收费管理体制时应该权衡的一些要素。这些启示也许无法对季卫东先生的问题作出直接回答，但是至少为我们回答这些问题提供了前进的路径。
从戈德法布案中，我们发现在律师服务收费管理模式的选择过程，我们要考虑要素包括：
1、律师服务本身的形态问题。律师所提供的服务形态本身就决定了外来力量需要对该服务市场竞争进行多大程度的管制。这是因为，律师服务的形态越复杂，越不为普通消费者所理解，就越可能需要通过管制和外在监督来提高律师服务的质量。这可能就需要对我国当前的律师所办案件的形态、分类进行一个较为系统的整理和深入地分析。大量的简单的业务其实只要交给律师和委托人自身去磋商、利用市场竞争机制就能获得良好的解决。而一些较为复杂的业务的定价则可能有赖于律协和政府的管制。
2、律师协会对律师的控制力度。律师协会本身能否对律师服务质量进行有效的控制很大程度上决定了公众能否放心地将律师收费管理权力配置给律师协会。因为律师业本身的自治是法治社会中的一种交易（bargain），即律师行业被赋予自治自律的特权，而社会大众则因此而受益。[25] 律协通过一套纪律规范约束其自身成员的行为、通过一套道德规范来提升其成员的思想进而约束其成员的行为模式。在定价问题上，律协能否通过自身定价来有效地保障律师为公众所提供法律服务的质量、律协能否在成员利益之间与社会公众利益之间保持一种平衡成为我们在赋予律协予定价权的时候所要考虑的问题。在戈德法布一案中，正是因为弗吉尼亚律协的定价行为损害了公众的利益才导致了法院对律协定价行为的干预。
3、本国的历史传统与道德状况。一个国家的传统对其制度的安排起着举足轻重的作用。正如上文所分析的，美国历史上深厚的自治传统为其律协在律师服务收费上的地位起着基础性作用。相反，在我们国家非但缺乏自治传统，而且律协的出现甚至很多时候并不是自治的需求而是政治策略的需要。正如张志铭先生所指出的，律师制度的出现很大程度上仅仅是一种“现代标志”而已。[26]当然，这并不是说我们就不需要自治，而是提醒我们说应该从我们的历史传统出现具体地去考察我们国家律协能否担任起定价的职责。从道德状况来说，是否拥有发达的职业伦理也是我们在确定律师收费管理体制是所要考虑的一个重要要素。正如涂尔干所指出的“职业伦理越发达，它们的作用就越先进，职业群体自身的组织就越稳定、越合理”[27]，这是因为职业伦理是约束职业内部成员最主要的规范性工具，是否具有有效的职业伦理也就成为是否具有强有力的律协组织的一个重要因素。
4、政府管制在律师服务收费中所占据的影响。政府管制固然可以抑制市场失灵所带来的诸多不利之处，但是，并不因此就必然采用政府管制措施。因为政府管制本身会带来诸多不利之处。正因为如此，才有人主张即便是市场失灵的时候也不一定要采用政府管制。[28]即便是确定需要政府管制的时候，政府应该采取什么样的措施、对律师服务收费进行管制应该深入到什么程度、政府能否很好地履行其管制职能、需不需要考虑信息不对称和政府腐败所带来的成本问题？等一系列问题便会接踵而至。在这些问题上，戈德法布案件中的法院其实并没有完全破除律师的行业自治，法院在把握其裁量权的过程中体现出一种分寸感。[29]这一点也是值得我们认真地反思和借鉴的。
（作者：吴洪淇，中国政法大学法学院。本文被评为第六届中国律师论坛优秀论文。）
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