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公职律师制度论纲

中国律师网 2006-10-23 16:25:28.0 刘焱

　　诺亚方舟历经世纪椴造，又遭百日洪荒，方见旷古彩虹，得以天地鼎盛。读史抚今，中国公职律师事业的发展，伴随百年沧桑，一路坎坷，励精图治，终成大器。作为中国公职律师制度的实践者，愿将创业管见坦现同业同仁。

　　一、公职律师制度创设的情势趋向

　　（一）知识经济时代呼唤公职律师制度

　　当今世界处于社会的大转型期。由信息革命产生的知识经济时代已迈着春的脚步向我们走来。当我们中国还站在发展中国家的行列，由农业社会向工业社会艰难跋涉的进程中，发达国家已经步入经济时代的大门。全球经济一体化；知识劳动群体的形成；经济活动、经济组织的政治色彩以及高速悠闲的社会节奏等知识经济生活的时代特征，浸润于人们的生产劳动、物质消费、政治活动、精神文化、家庭生活等各个层面。特别是知识经济的结晶??高新技术已渗透到社会经济生活的各个领域，占据了生产要素中的主导地位。其智能含量大，价值高，具有强势竞争力的知识资本主体，不仅参与到生产、经营活动中，甚至将金融、资产资本所有者的地位取而代之。特别是中国“入世”后，法制建设有了外部的国际标准，因此，建立顺应高新知识经济时代发展的专门法律制度，整合熟练掌握国际规则的人才资源，为市场经济主体提供高层级的法律服务迫在眉睫。笔者认为，在对中国现行司法制度体系进行创制改造中，专事设立并规范公职律师体例，是为当今司法体制改革，律师体制创新的最佳契入点。是时代的选择，历史的选择，理性的选择。知识经济时代呼唤公职律师制度。

　　（二）建设法治国家需要公职律师制度

　　依法治国，建设法治国家是社会主义政治文明建设的重要内容。公民依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理社会事务，管理经济文化事业，逐步实现社会主义民主的法律化、制度化，从而形成“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治前沿。那么，在建设法治国家这项浩繁博大的社会系统工程中，辅之以公职律师制度，将高、精、尖的法律人才作为依法治国智力支撑体系的公共资源，以此为社会各个层面提供迅捷高效的法律服务，对于建立并实现有作为、高绩效、体现人本精神的法治国家百利而无一害。建设法治国家需建公职律师制度。

　　（三）构建和谐社会必建公职律师制度

　　马克思主义唯物史观认为：人的社会活动总要涉及两个方面的关系：一是人与人的关系；二是人与自然的关系。这是人类遵循社会自然秩序发展的理性证明。而民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，必然是以制度制衡“两个关系”，以制度化的机制调理“两个关系”的法制社会。法律作为治理国家和管理社会成员的最高权威和根本规范时时约束所有社会成员，充分展示以公平正义为核心的生存制度状态。而我们的社会当今处于社会转型期、发展关键期、矛盾凸显期。突出的群体性事件、房地拆迁、社会保障等问题，已远远超出了传统伦理道德调理范畴。即使涉及到其他诸如行政手段、经济手段的调节，也必须遵循一定的法律程序，最终仍然要回归到法律的层面来调整规范。那么，公职律师以其职业主体优势专事协调处理、有效化解社会关系中的各种利益冲突，对于构建和谐社会大有裨益。社会主义市场经济是法治经济，社会主义和谐社会是法治社会，构建和谐的法治社会必建公职律师制度。

　　（四）法律服务实践亟待规范公职律师制度

　　目前，我国公职律师制度体例多样，形式各异，方法繁杂，主体不一。实践中，操作起来困难重重，问题多多。已经颁布实施的《中华人民共和国公务员法》并未明确律师为公务员序列，虽然此前的公职律师制度试点工作已将律师作为公务员主体分类，纳入劳动人事制度改革日程。但在推广实施《中华人民共和国公务员法》过程中，籍此统一确定规范公职律师制度体例乃势在必行，系当务之急也。

　　二、公职律师制度变迁的历史线索

　　（一）公职律师制度的缘起

　　律师职业的出现是人类的政治文明、法律文明、物质文明发展到一定阶段的产物。不同的国家、不同的民族其律师制度的起源和发展有所不同。西方文明的摇篮??古希腊时代虽然有了比较复杂的审判组织，但并未产生律师职业。直到西方文明的辉煌时代??古罗马时代其律师职业方正式形成。律师职业实际发韧于古罗马，并随着近代以来的民主政治与商品经济的不断发展而逐渐成熟。直到1679年英国的《人身保护法》至1808年的《拿破仑刑事诉讼法典》问世，律师制度的系统性才以立法形式确定下来，成为各国律师制度设定的仿效版本，并逐渐衍生了公职律师职业。西方所有的国家中，当律师作为司法人员出现时，在某些特定场合，律师可以担任法官或检察官。加拿大《出庭律师与初级律师法》第3条规定：“律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务应着职业服装（法衣）。”第17条规定：“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员。”美国《律师职业行为标准规则》也规定，“在法院工作繁忙、法官人数不够时，律师有应法院指定代理法官的义务”。律师除代理法官职务外，还经常为检察院工作。在英美法系国家，律师服务于国家公诉机关是常有的事情。律师还可以就某个具体案件受雇于国家公诉机关，为其服务，只是律师在执行国家公务期间不得执行律师职务，处理律师业务。

　　中国漫长的封建社会中虽然有了一定意义上的律师职业，但谈不到公职律师制度的设立。封建社会高度的中央集权专制，使得立法、行政、司法等国家权力全部集中于皇权。各级官吏只是听命皇权的“臣仆”。无论是地方负责审案的官员或刑部官员，均不以专业知识或实践经验作为任职条件。为了能够履行“断狱讼”的职责，便聘请那些精通法律的幕僚作为专业上的指导。这些为官府效命的幕僚即成为当时封建司法制度的组成部分。特别是明清两朝，各级地方官吏的狱讼事宜无不借助于重金聘用的“刑名师爷”。而那些发自民间为当事人提供帮助的人反被贬为“诉棍”、“讼师”、“刀笔吏”。历史沿续到清末至中华民国的官制改革，仿效西方，才建立起了比较完备的司法制度，中国律师制度开始形成。1906年，《大清刑事、民事诉讼法》明确了律师的权利义务及地位；1910年清廷颁布《法院编制法》“律师”的概念初始植根于中国；辛亥革命后产生了律师业的雏形；1912年，北京政府颁布了中国历史上第一部律师法??《律师章程》；1927年、1941年，南京政府分别颁布了《律师章程》、《中华民国律师法》，奠定了民国期间的律师制度基础。但仍不存在公职律师体例。
中华人民共和国的诞生，开辟了中国历史的新纪元。1949年，随着新中国第一部《宪法》的制定，中国的公职律师制度建设进入了一个新的里程。1956年?1957年，国务院批准了司法部的《关于建立律师工作的请示报告》，《律师暂行条例（草案）》发布，全国19个省、市、自治区设立了800多家法律顾问处，一批精通法律、长于实践的专职公职律师应运而生。他们身为国家干部，享受政府俸禄，业务收入归地方财政统管，产生了中国现代意义上的公职律师体例。但1957年的反右扩大化直至十年浩劫，公职律师队伍几乎全军覆没。中国法制建设遭到严重摧残，中国律师被划入“另类”，公职律师制度亦横遭扼杀。直到1979年国家恢复律师制度，颁布《律师暂行条例》、《中华人民共和国律师法》，继而出台《法律援助条例》和《中华人民共和国公务员法》，中国公职律师制度方才进入一个规范和法制的新阶段。可以说，没有中国法制历史的沉积；没有改革开放、司法体制创新；没有国外法制建设的经验借鉴；就没有今天中国公职律师制度的创设与完善。

　　（二）公职律师制度的阶段划分

　　如前所述，中华人民共和国成立以来，律师长期遵循一般国家工作人员的干部制度。即使八十年代实行律师职称评聘制以来，仍有相当长的一个时期律师的主体身份为占编制的国家公务人员，同时享有律师专业技术职称待遇。直到近年实行公务员制度改革、律师体制改革，律师职业作为不同职类方与国家公务人员相剥离，公职律师主体身份与合伙制、合作制的社会律师才有所区别。据此，笔者将中国公职律师制度的形成发展划分为三个阶段。

　　第一阶段：“萌芽期”。从建国初期到1966年文革前。这个时期笔者将其界定为中国公职律师制度的“萌芽期”。其间，国家侧重以开立法学院校的途径培养法律职业人。法学教育与法律职业的有机融合培养了新中国第一批系统掌握法律知识，具有一定的业务技能，并能将其法律知识和基本技能有效应用于法律实践的专业人才。为中国公职律师制度的初始设立培育了良性基因，搭建了基地平台。

　　第二阶段：“新生期”。中国公职律师制度遭遇十年浩劫，直到1979年恢复设立律师制度，颁布实施《律师暂行条例》，中国公职律师事业方朗见晴天。到1989年律师体制改革前的那个历史阶段，以司法行政成建制为依托的律师事务所或法律顾问处如雨后春笋相继设立。机构隶属于同级司法行政机关，律师的主体资格首先为司法行政机关干部，并按工作年限套用干部行政级别享受待遇，财务由同级司法行政机关统管，案件实行统一分配制。其体例为全员制的公职律师制度体例。到1986年恢复全国律师资格统考，提高律师职业准入条件，扩大主体准入范围，一大批法学院校及“五大”毕业的优秀人才充实到律师队伍中，一些国家重点院校的法学专家、学者作为律师界的领军人，以刑事辩护为品牌业务，开创了中国律师事业的里程碑，为中国公职律师制度的成长、成熟垫定了坚实基础，在由计划经济向市场经济转轨过渡中发挥了重要作用。这个阶段，笔者将其界定为中国公职律师事业发展的“新生期”。

　　第三阶段：“黄金发展期”。从1989年国家建立法律援助制度到公职律师制度试点至今。《法律援助条例》的颁布实施，公职律师试点工作的全面铺开，以落实政府责任为职能的各级法律援助机构的普遍设立，成为中国公职律师事业与国际接轨的重要标志。在全面扩大对外开放，迎接全球化浪潮的背景下，在人民群众民主意识日益增强，社会诉求日益增多，各种思想观念碰撞日益强烈的情势下，设立专门机构体现人民政府施惠于弱势群体，保障司法人权的举措令世界瞩目。法律援助机构在为各级党委、政府担当法律顾问，参与处理依法行政中的重大法律事务及调处化解社会矛盾中体现的职业优势，彰显了公职律师在知识经济时代、建设法治国家、构建和谐社会进程中不可替代的政治作为。尽管制度不尽完备，体制不尽完善，立法不尽规范，仍不失为前无古人的崭新实践。可以说，中国公职律师事业已进入到“黄金发展期”。

　　三、现行公职律师制度的类型结构

　　几十年的实践积累，中国公职律师制度的体例框架已基本形成。笔者拟就公职律师主体资格的授予层级、行业管理归属、业务范畴划分，将其现行公职律师制度结构界定为五种类型：

　　（一）规范式结构。

　　合于规范的公职律师机构，是指由依法履行公务，纳入国家行政编制，国家财政负担工资福利的公务人员组成的机构。称法律顾问处（室）或公职律师事务所。公职律师机构为司法行政机关内设部门，行政上隶属于司法行政机关，业务上接受律师协会行业管理，负责人由同级司法行政机关聘任或委任，成员由具有律师资格、律师职称的公务人员组成，并按律师职称职级对应司法行政级别，公职律师实行行政级别与专业技术职称双跨制。职能范围除县（区）建制的公职律师仅有服务职能外，市（州）、省级公职律师机构具有管理与服务双重职能。公职律师机构的执业律师依据《中华人民共和国律师法》确定的业务范围为同级国家机关或相关职能部门提供法律服务，代司法行政机关管理指导辖区内的公职律师机构开展工作。

　　（二）复合式结构。

　　复合式结构的公职律师机构主要是指由依法履行公职，纳入国家事业编制，国家财政负担工资福利，具有律师资格和执业资格的律师组建的各级法律援助机构。法律援助机构隶属于司法行政机关，接受律协行业管理。负责人采用聘任或选任方式产生，法律援助机构专职律师实行聘任制，走专业技术职称系列而不享有行政级别待遇。是为当前普遍设立的准公职律师体例类别。目前，法律援助机构不仅依据《法律援助条例》确立的业务范围开展律师业务，早在《法律援助条例》出台前，法律援助机构的触角已延伸到为各级党委政府担当法律顾问，参与处理重大诉讼与非诉讼的法律服务方面来。法律援助机构职能范围与业务开展上的多重性，体现了其复合型特征。

　　（三）边缘式结构。

　　边缘型公职律师体例特征，顾名思义是介于规范不规范两者间的一种体例形式。其特点是在尚未设立公职律师机构或法律援助机构的地方，司法行政机关内部具有律师资格的公务人员，在从事司法行政管理工作的同时，兼职公职律师业务。即便专事公职律师业务，但机构、编制、经费未经人事、劳动、财政部门审批设定，表现为不稳定、不规范的边缘性特征。

　　（四）松散式结构。

　　这种随意性很强的公职律师业务的开展，主要是由不占国家编制、财政不予负担经费的合作、合伙或个人执业的社会执业律师承担。他们接受国家机关或主管部门的委派、委托代理开展公职律师业务，代行公职律师职能。这种业务的开展形式主要表现为有偿性，短期性，是为松散型的不成体例的“公职”执业形式。

　　（五）游离式结构。

　　由各级国家机关聘任的专职律师或法律专家、学者组建的法律顾问团或法律咨询组开展“公职”律师业务的例体形式为“游离式”。笔者将其特征定义为游离，是因为上述谈及的种机构类型中或执业主体、或机构性质具有立法上的操作依据，而法律顾问团以临时机构形式开展律师业务或公职律师业务的方式并无立法确定。然而，恰恰是这种游离于法律之外的体例形式，这种由国家机关聘任的法律专家、学者、优秀律师组成的法律团体，更具有一般社会律师机构、公职律师机构不可比拟的优势，其影响广泛，声名显赫。且不论未来若何定位，就其体例存在形式看为“游离式”结构。

　　四、公职律师制度未来的归属路径。

　　中国公职律师制度的诞生成长经历了太多的磨砺，面对改革创新的世界大潮，栉次鳞比的市场前景，中国公职律师事业的发展如何定位？笔者以为，对现存的公职律师体例予以必要的调整规范无疑是重要的。

　　（一）以点带面，推广“规范式结构”的公职律师机构。

　　“规范式结构”的公职律师机构是国家试点定位的最佳模式。几年来，以建立规范式公职律师机构为试点的创制工作，为公职律师事业的发展积累了经验，夯实了根基。因此，规范体例模式，强化内部机理，全面推进规范式公职律师机构志在必得。

　　（二）落实责任，扶持“边缘式结构”的公职律师体例纳入正轨。
要争取各级党委政府的政策支持，协调相关部门为边缘式结构的公职律师机构的设定提供必备的外部条件。

　　（三）改制创新，变“复合式结构”的法律援助机构为公务系列。

　　体现复合式特征的各级法律援助机构现有性质为国家事业编制，但同时又负有管理、服务双重职能，其职能设定与现行事业单位及国家机关的公务职能重叠、交叉，带来了人事、财政、劳动政策的诸多不理顺。因此，将事业单位性质的法律援助机构改制为公务系列的公职律师机构，其关系理顺，职能清晰，运作规范，便于管理。

　　（四）灵活机制，吸纳社会优秀律师充实公职律师队伍。

　　先进的科学发展观启示我们：事业的成功是先进理念、科学管理与人才的复合相加，方能成就事业的辉煌，体现事业的价值。因此，灵活用人机制，开掘社会资源，将优秀的执业律师聘任到公职律师队伍中，是为律师事业发展，司法体制改革的新举措、新方法。

　　（五）大胆尝试，探索“法律顾问团”体例定位的新思路。

　　实践中，各级国家机关依势设立的法律顾问团是顺应市场经济发展的实践产物和有益探索。法律顾问团成员基本是由富有经验、资历丰厚、知识广博的法学专家、学者及优秀的高级律师组成。组建以来，以骄人的业绩赢得了各级党委政府及广大人民群众的广泛赞誉。在参与处理高新技术领域重大项目，特别是涉外项目的论证、谈判、签约等非诉讼法律事务方面成效卓著。所体现的价值功能，一般公职律师机构难以成就。因此，将各级国家机关设立的法律顾问团定位为公职律师机构，辅之以相应的政治、政策待遇吸引人才、留住人才，以此提升中国律师的社会认同感与公信度，对于推进中国公职律师事业的深入发展将事半而功倍！

　　（六）合理结构资源配置，实现“帕累托效应”。

　　西方经济学中的帕累托效应理论，其核心内容是要不断提高资源的配置效率，在资源配置过程中，经济活动的各方主体结构得当，社会发展达到最佳状态。“帕累托效应”最优理论为中国公职律师制度的发展方向、运行方式提供了科学理念和先进的管理方法。众所周知，我们的公职律师机构主要是各级法律援助机构转制而来，组成人员来源于法援机构，执业习惯框定在《法律援助条例》确定的六项业务之内。虽然，公职律师在为各级国家机关担当法律顾问的过程中有所建树，但历史局限与律师择业的主客观因素，决定了队伍的知识结构、专业结构、年龄结构短期内难以整体适应市场经济法律服务的大需求。因此，也就对其当前公职律师制度的适时调整提出了新的课题。笔者建议：在机构转制过程中，倡导立法规范并根据执业机构层级、执业律师专业技术职级、学识水平、年龄状况人性化地合理结构资源配置，灵活用人机制。那么，转制过程将会为公职律师队伍发展注入新的生机与活力。
　
　　在资源结构配置中，需要特别关注的是法律顾问团的体例定位问题。前面谈到，由于一般公职律师机构尚不具备法律顾问团的各项优势，特别是省级国家机关组建的法律顾问团，集中了省内最优秀的法律人才，其知识、资历、层级更胜一筹。而省级公职律师机构为正处级建制单位，享有正高职称的一级律师若在机构转制中同级改职为副厅级待遇，就会带来人事干部政策上需要解决的诸多问题。那么，在“规范式结构”公职律师机构推广过程中，尝试将省级国家机关组建的法律顾问团作为公职律师机构体例予以定位，或行政关系上直接隶属于省级国家机关，业务上接受司法行政与律协管理，以此拓展律师事业的管理视野、发展空间，从而保持人事干部政策的同一性、规范性，实现市场资源配置的“帕累托效应”，推动律师体制改革、司法体制改革更上新台阶。

　　（七）看得见的“手”，公职律师制度成熟中的党委、政府角色。

　　公职律师机构的概念前面已然定义结论。那么，公职律师机构作为国家机关的组成部分正在或不久的将来将会逐步纳入轨道。目前看，无论律师身份及律师机构的定位如何，其律师从事的实体内容都是为法律关系主体提供类别各异的法律服务。所不同的是，公职律师的委托主体与受托权限表现为单向性，其主观意向不以公职律师个体意愿为转移。而社会执业律师与委托主体的代理关系体现的是双向选择，系权义对等的法律关系，有一定的自由度。那么，公职律师与社会律师所表现的公益性差异，说明高素质的公职律师队伍是不可或缺的公共资源。为了保证这份公共资源的合理利用，发挥其特有的价值功能，需要党委、政府这双看得见的“手”，来调节控制公职律师事业的发展导向，要以资源所有者的主体身份承担对其智力资源的占有、投入、使用、配置的责任和义务。为公职律师事业发展提供先进理念、立法规范、制度依据及实体保障。

　　马克思主义经典作家认为：现代意义上的律师制度，首先是作为一种政治制度而存在。不同国家、社会和领域应有不同的制度模式。法律制度作为一种内在于人群和社会的产物，涵盖了这一社会环境的全部特征，传达了这个社会人与人之间，组织与组织之间，人与组织之间利益互动的全部信息。中国司法制度恢复后的几十年所走过的历史路径，实际上是一部中国公职律师制度发展的备忘录，一部中国法治建设的发展史。随着法治建设的坚实脚步，法律服务市场的深化拓展，公职律师职业的主体分类、职责范围、职业规范将会越来越趋于职业化、专业化、层级化、地域化、法制化。中国公职律师制度的发展将会迎来一个更加璀璨的明天。

　　（作者：刘焱，吉林省法律援助中心一级。本文被评为第六届中国律师论坛优秀论文。）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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