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法律的精神与律师的境界

中国律师网 2006-10-23 16:18:33.0 劲峰畅

　　首先申明，在本文中法与法律，一般将作同义词使用，至于在其他语境中的区别及在本文更为具微实在的语义环境中的意义，读者可按照自己的理解去定义。

　　一

　　（一）、关于法的精神

　　关于法的精神，从古至今，都是法学理论争论的一个基本问题，并因此形成诸多流派。

　　笔者认为，法的精神可以理解为法的意义，法的价值取向乃至于法的作用等诸多问题，无论从法的起源，法的历史，法的文化，法的社会根源及其作用，法的经济分析，法的政治意义，法的民族、国家和地域特点，法的自身结构，逻辑方式乃至法的自然属性，法的道德或者价值标准，都可以形成某一特定视角下的法学理论，都可以言之成理，然纵观各种法学理论，钻研法的精神，笔者认为：还是把它们分为“武器论”与“规则论”较为妥当，也较为符合历史与现实的状况。凡是以为，法所表现的是人类社会一部份人对另一部分人，无论它是少数人或者是多数人，是“著之官府”、是“命令”、是“意志”、是“需要”、是“利益”，还是什么别的东西，进行规约，管束，治理、统治的理论，都可称为“武器论”；凡是以为法所表现的是人类的某种共同愿望或者安协，并以此成为规约，约束全体成员，无论其是习惯、是契约、是自然的精神、是价值、是道德律令、是正义或者什么其他追求，都可以称为“规则论”。比较武器论与规则论，规则论较之武器论，缺少了明确、简约、快捷的优势。使人觉得含混而复杂，缺少了确定性，但武器论却有一个不容忽视的缺点。既然拿起武器，就是准备战斗。在战斗中，战斗的一方是没有理由指责另一方，同样拿起武器的。这样武器论就在逻辑上预设了被规约，被管束、被治理、被统治的一方不遵守法律的正当性。既然是你的法，并且是治我的法，有什么理由要求我遵守？于是，武器论便成了战争的理论，法律便成了人类战争的另一个战场。因之，也就变成了一种力学的理论，一种克服乃至征服的理论，丢掉了法律的本来之义。如果人类需要在文武两个不同的战场上拼战到底，那么回到“丛林”中去，便是其必然归宿。

　　中国俗语说：“杀人三千，自损八百”，此之谓也。使人不敢想象的是，剩下来的人们还要不要法律？如果要，按如此损耗递减下去，其后果的确使人担忧。如果人类需要对话，需要沟通，需要妥协，需要有统一的规范，需要大家遵守，都被规约，则需要确立没有法外特权的人类，于是我们又回到了规约论。笔者以为，规约论是和平的儿子，而武器论则是战争的母亲。从规约论看，公平、正义则是其自在主义，是它永远的不懈的追求；而武器论，则统治、克服，如果尚不服，就消灭他，背后一定要有一支强大的军队。短暂的和平只是战争的准备，世界将是征服者的世界，然待以时日，征服者被征服。如此反复，直至为零。

　　（二）、关于法的起源

　　法的起源问题，也是法学理论争论的一个基本问题，人们问，法到底是怎么产生的？古代各民族，除了中国人爱记载历史外，其他各民族对于自己的历史，经常从神话等其他资料中发掘。如果翻开尘封的历史，我们会发现，对于尚古的历史，中国人也没有记载。最起码也要等待发明文字以后。然而我们的祖先，是先组成社会，并且发展到一定时期以后才发明文字的。于是对这段尘封的历史，大家考证来考证去，各有各的说法。法的起缘，洽好也掩埋在这一段尘封的历史之中。对此，我们是否可以换一种讨论的方式：国际法算不算法？如果算，我们便可发现，称为国际法的法，不管其渊源如何，均为一些国家的条约，或双边条约，多边条约，或在某个组织倡导主持下，比如在联合国主持下，成立的一些条约规则。现在世界已是一个地球村了，世界的趋同的趋势已经非常明显，经济不可分割，一体化正在或将要成为现实。在这一系列的问题上，区域化的欧盟已提供了一个典型的范例。如果人类的发展是一个过程，民族和国家是其发展到一定阶段上的产物，那么，我们可以想见，人类历史上一定有一个彼此独立、不相统属的过程，就象现在世界上各主权国家彼此独立、不相统属一样。那么，如何协调各彼此独立、不相统属主体间的权益。不正是象现代民族国家之间，通过协商、沟通、妥协、从而成立某种对大家都予以约束的规则，成而形成最早的社团、集团和部落么！正是这些部落，社团等发展到一定时期，形成了民族，形成了现今或者已经变化了的国家，民族国家或地理国家么！这也是当今国家一定要以一定的地域，一定的民族为基本条件的原因。因此，笔者认为：法的起源、起源于最早的约定，以及这些约定的演变。有一种理论、定义法在某个阶段，比如国家形成的阶段，方才产生，或者这时的法，方具有当今法律的完备形态或者要件。不由笔者想起法哲学上的明希豪森困境。从认识论的角度，明希豪森困境认为，任何科学命题，都可遇到无究追问的挑战，如果将这个过程进行下去，必将出现下面三种结果，一是无穷递归。在这种情况下，没有办法确定任何有意义的命题。二是循环论证，互为依据，说了等于没有说。三是在某个主观选择点上断然终止论证过程，改变命题的定义域，自话自说。笔者以为，这种理论是改变了命题的定义域，我们讨论的已经不是同一个问题。

　　当然，我们不反对，在以后的人类历史发展过程中，这些规则仍至这种方式，长期被作为统治者的人们所利用，并作为统治被统治者的工具。但是我们以为，这并没有改变问题的性质。因为，人类总是在不停地打扫这些奥斯卡的牛栏。而这些行为所表现的，正是法的精神所在。
　
　　（三）、关于应然与实然的问题

　　一个没有执行意义的法律，人们将其不认为是法，因此法贵在执行，这也本来就是法的自在之义。因此，法贵在被执行，贵在被遵守。现代人们执行法的方式，被称着司法。于是有人提出一种理论，法是应然的。

　　从立法层面考虑，法是应然的，提出的问题是，法是应该怎么样怎么样的。这里提出的是法的标准问题。基于目前的情况，这是一个明希豪森困境问题。人们在不同的历史环境中，依据不同的认识水平，会有不同的结论。中国古代法学家韩非早有一论：“事因于势”，“备适于事”、“世异则事异”、“事异则备变”、“不期修古”、“不法常可”、“论世之事”、“因之为备”。当然，其中不可少了法的精神：规则、公平与正义。

　　从司法层面上考虑，凡是经历过司法实践的人们，没有人不会知道，在司法活动中，会遇到两件事：一是与案事实，一是适用法律，相辅相成，不可偏废。如何正确认定事实、适用法律，当今法律所采用的理论，是自由心证。赋予法官自由裁量权，案件的裁判结果以法官自由裁量为准。当然你可以提出异议，但那是促使法官正确、或者检验法官裁量是否正确、正当了。这个还需要一定的法定程序所制约。

　　并且这在大陆法系和海洋法系又有不同，在大陆法系是要求法官正确把握立法意思，实行职能主义；而在海洋法系中，则不仅要求法官正确把握立法意思，而且还要求法官把握法的精神，实行当事人主义。但不管在大陆法系或者海洋法系，这都是一个应然的问题，即法律应当是什么样的。然而在事实问题上，可就不一样了。一个与案事实，没有什么是应当怎么样的，而是它实际上是怎么样的。法律不会承认一个公民应当杀害另一个公民，而是追究其是否杀害该公民，如何杀害该公民的责任。因此，这个问题不是应然的，而是实然的。

　　追究一个待证事实的真实性、可靠性、确定性，法学并不简单地采取哲学的思单辨方式，而是采取法学的证据方法。如何证明一个在法律追诉而在实际生活中已经成为过去的事实，鉴于人类认识的相对性和对象的复杂性，不可穷尽性。笔者以为，美国法律找到了一个颇为适用的方式，即取当地当时各种不同层面，不同知识结构，不同年龄性别，不同人种民族的人组成陪审团，笔者认为，这些人的组合判断能比较客观的代表当时在某个地域范围内的人类的认识水平，他们的判断会具有客观，公正、并能穷尽当令人类认识资源的效力，因为他们的判断是当时的，当是的。这里所表现的，正是法的精神。
　　
　　二

　　（一）、世异则事异

　　如果我们能根据历史的记载，领略前339在古代希腊雅典发生的一场著名审判，我们会发现，该城邦陪审法庭的501名陪审员以280票的多数判处了一个伟大的学者??苏格拉底的死刑。苏格拉底之死，无疑给我们的法律树立了一个光辉的典范。苏格拉底认为他是在一个合法组织的法庭，经过合法、公正的程序，从而形成的一个合法判决条件下，由城邦依法执行，而他并非有罪而从容就法的。他死在同他一样热爱城邦的同胞之手，他拒绝逃避法律的制裁。现在我们的问题是，那判决苏格拉底死刑的501名公民现今何在？他们的判决权在我们中国现在由谁行使？答案是现成的。他们都死了。他们的审判权，在中国现在由法官行使。法官替代公民在行使审判权，主体易位了。

　　同样，如果我们能去畅?古罗马，我们会发现，当年罗马为保障公民权益曾设立保民官制度。问题是，当年的那些保民官那里去了？他们所留下的职能在当今中国，还有人行使吗？答案也是现成的。他们都死了。在当今中国，他们的职能演化为今天的律师制度，公民（律师）在替代昔日的官宦行使保护公民的职能。主体亦易位了。

　　中国有一种古怪的理论。认为律师存在的意义，是在于协助法官正确认定与案事实。这种理论来自于公安、检察、法院是国家的专政机关，律师理所当然地要配合国家行使专政职能。我们可以简略地把这种理论称之为“专政论”或者“打击论”、或者“官本位论”。显然，这种理论与现行的法律制度，和大社会小政府的现实相冲突，也与法律所规定的法院结构、职能、和律师业务相冲突。我们不知道，法院设置民事庭，行政庭、房地产法庭是为了打击谁，向谁专政？也不知道律师当任法律顾问，展开非诉业务，进行民商事活动中，如何配合法官？最为紧要的是即使制裁犯罪，罪犯来自于一些不特定的群落，不同的罪行涉及不同的群体，并且按照现行刑法，只有经人民法院判定有罪，剥夺公民权利以后，他们才是罪犯，而且即是罪犯，我们实行的是教育刑，他们中的一部或大部将被改造成合法公民。也不宜将他们统统作敌人看待。（敌人是一个政治用语，不是一个法律概念，它无法进入法律的领域）故此，这种理论，隐含具有把不特定多数放置在对立面的风险。具有相当的不确定性（谁能确定其终身在某一个时刻，不会违反法律的某项规定呢？），不利于国家的管理和建设。况且，国家机关也非法院一家，亦有混淆法院、政府以及其它机关与国家的概念之嫌。请问，人大非法院，它是否亦是国家？

　　律师制度亦是由法律所设立的一项法律制度，正如法院是由法律所设立的一项法律制度一样，他们各自应当按照法律的规定履行自己的职责。笔者以为，完全没有必要去寻求一种法外之义，把律师贬到仆从地位而把法官推到官本位的泥坑中去。

　　（二）、水中月，雾里花，陌上草与匡中芽

　　凡是办过案的人，一案在手，多要经过如下情境，首先有如水中月，乍看之下，清晰可见，似乎就在那里了，但一经捕捉，则水纹波动、月碎了、花了、不见了，月亮并不如初见，就在水里。看着看着，模糊了、不清晰了、问题来了、似乎无法把握了，但花已在那里了，现在的问题是你还看不清，摸不着了，好像雾里花，然再着看着看着，拿着拿着，终于看清楚了，拿得着了，这时便如陌上草，在那里了，就在那里，那个坡上，清晰可见，触手可得。这时你可以作法官了，那是草，可以定性了；就那个样子，可以证实了。然而作律师是不行的，律师不充许如此静态的看待案件，案件在律师眼中是动态的、活的、有生命的，就像筐中芽。它现在是一颗绿豆，可以把握，旋即既会变成一根豆芽、稍瞬即失，还可能变成一棵豆苗……，律师要在洽当的时间、洽当的地点、用洽当的方式、证明自己的观点，说服法官接受自己的意见，煮熟自己筐中的那根豆芽，让法官，让对方当事人，看到那个静态的，不可变化的豆芽。

　　（三）、举起你心中的火炬

　　有一种描述律师职业的话语，叫做“你戴着荆冠而来，举起你手正义之剑……”，其实，真正执业的律师，又几曾有荆冠可戴，也许能带的只有满身的荆棘和那被荆棘刺痛的身躯。更哪有正义之剑可举，如果那剑是法律之剑，那么那把剑早已被法官拿在手中了，你只有看的份，接受裁量的份。律师何曾有过艺术家有所描述的潇洒？那么，律师们拥有什么呢？第一，拥有社会和人民给你的教育和培养以及你自已十年寒窗，艰苦学习得来的专业知识。你选择了律师，社会选择了你，你必须以此回报社会；第二，拥有了你含辛菇苦的多年的磨练，拥有了你失败的教训和成功的经验。最重要的，你拥有一棵赤诚，炽热的心，你的职业使你了解人民，了解人间的疾苦和人民的希望。那么，律师们！捧出你的心，燃烧你自己，高高举起你心中的火炬，照亮人类通向光明，通过幸福的通道。当然，也许你的光辉是那样的微弱，照度是那样的低，但是如果大家都举起心中的火炬、谁说不会成为人类发展史上一道亮丽的风景呢？这、便是律师的境界。

　　（作者：劲峰畅，湖南省云天律师事务所。本文被评为第六届中国律师论坛优秀论文。）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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