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中国律师的出路

中国律师网 2006-10-23 16:08:24.0 薛晓蔚

　　一、问题的提出

　　我提出“中国律师的出路”这样一个命题，意图在探讨一个问题：中国律师如果不愿意继续从事律师业，他可以选择改行去从事其他什么职业？从理论上讲，律师改行后可以从事许多职业，但如果这个职业的社会地位远远不如律师业的话，除非不具备做律师的基本素质，或者丧失从事律师的资格，否则，大部分人不会轻易离开律师业去从事比律师社会地位低的其他职业。水往低处流，人往高处走。因此，我们这个命题的基本内涵应当是，如果不愿意继续从事律师业，律师是否可以在与律师业相当或者更高的行业找到位置，找到归宿？

　　目前的现状是，中国律师无路可走。

　　在我国现有的体制下，一个人在通过司法考试，取得法律资格以后，如果他选择了律师，他可能毕生就是一个律师。这些问题在十几年之前也许还不成为一个问题。当时，中国律师业属于初创期间，律师的作用才逐渐显示出来，律师的地位才逐渐提高起来，许多人仍沉浸在律师成功的辉煌之中，很少有人考虑放下金光耀眼的律师去改行。但在中国律师业恢复二十年之后，有些问题逐渐就显现出来。如果是一个上世纪八十年代初法学本科毕业的大学生，如果他毕业后不久就进入律师业，如果他具备当律师的素质，且兢兢业业，到今天则可能是一位资深的律师，一个富有的律师，一个成功的律师。如果他安心继续做律师，也不存在什么问题，但有部分律师，在从业二十年后，他甚至有些厌倦了当律师，或者他渴望换一种工作的方式，换一种生活的方式。当他真的有了这样的念头之后，他会发现，他无路可走。一个人最初选择了律师，他只能一直当律师，一直当到他职业生涯的尽头。我们见过公务员转行去做律师，我们见过法官、检察官转行去做律师，我们见过教师转行去做律师。但很少见一个资深律师能去政府部门任职，能去任教授，能去做法官。一个律师不会轻易离开律师业，去从事比律师业地位低的职业，但如果律师想进入更好的职业，或者说追求更高的社会地位，也存在很大的障碍。

　　正是基于目前的现状，我提出这个命题：中国律师的出路问题。我们需要探讨，如果一个律师在执业许多年之后，他不想做律师了，他可以做什么？换个角度，如果一个资深律师，他律师做得非常好，但他个人认为，他的才能不应当仅仅做个律师，应该有更好的场合发挥他的法律才能，他可以做什么？再换个角度，如果一个律师想暂时不执业，一段时间内去从事一些他认为比律师更好的职业，他可以吗？这一系列的问题，归纳起来，就是律师的出路问题。

　　二、律师无路可走的影响

　　也许这个问题的提出还有些为时太早，毕竟中国的律师还没有出现大批的无路可走的苦恼，但未雨绸缪，防患于未然，当问题真成为问题的时候，我们再去想对策则只能是亡羊补牢。

　　1、律师无路可走的影响之一是，限制了一些律师才能和志向的发挥。

　　江平先生讲，律师的功能包括服务和治国。我国的《律师法》将律师定位为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，提供法律服务成为律师的基本职能。现在，许多人热衷于律师的参政议政的话题，希望更多的律师进入全国和地方的人大、政协，在立法环节发挥律师的作用。其实，这样的参政议政本质上还是提供法律服务，这样的参政议政本质上在于“议”，而缺乏“行”的色彩。坐而论道，固然需要，但只“议”不“行”则挫伤一些人的积极性。中国古人的追求是修身、齐、治国、平天下，一些律师深受此文化传统的熏陶，而不会仅仅满足于坐而论道的角色，必然会提出更进一步的政治诉求，实现其治国、平天下的理想。但在现行的体制下，律师是个体户，现有的体制将律师排斥在治国的体制之外，远离政治权力的中心，使律师成为边缘人。

　　2、律师无路可走的影响之二是，降低了优秀人才进入律师业的积极性。

　　在党的十一五规划建议中，我国提出大力发展包括法律服务在内的现代服务业，《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》则明确要“拓展和规范律师、公证、法律援助、司法鉴定、经济仲裁等法律服务”。要大力发展包括律师业在内的法律服务业，就必然要延揽更多的法律人才进入律师业。

　　国家司法考试已经举办了四次，全国累计近90.4万人参加司法考试，108000多人考试合格，取得了法律职业资格。之前，国家司法考试开始之前通过律师考试取得律师资格的人，大约有12万人。但到2006年，我国的执业律师仅仅有11.8万多人。笔者没有找到详细的资料，统计从2002年开始国家司法考试以来律师增加的人数，但凭这简单的对比，我们可以得出一个结论，许多取得法律职业资格的人并没有进入律师业，成为执业律师。这几年，法院、检察院以及公证系统并没有大规模进人，这些持有国家法律职业资格的人为什么不进入律师界就成为我们必须思考的问题。一方面是国家要大力发展律师服务业，另一方面是相当多人持证待入，固然有其他诸多的原因，但进入律师业以后无路可走我认为也是其中的主要原因之一。

　　户枢不蠹，流水不腐。一个有序的社会必然是一个流动的社会，各个职业之间、各个阶层之间可以在公正、平等、规范的前提下自由地流动。只有这种自由的流动，社会才能够始终充满活力，社会才会生气勃勃，健康向上。如果律师业成为一个只进不出的行业，必然会影响整个行业的健康发展。

　　三、疏通律师的出路

　　要改变目前律师无路可走的现状，就必须改变现有的人事体制，建立转换机制，达到疏通律师出路的目的。

　　1、应当建立律师选任法官的机制。

　　最高人民法院在1999年10月颁布的《人民法院五年改革纲要》中，提出：“改革法官来源渠道。逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。对经公开招考合格的法律院校的毕业生和其中他人员，应首先充实到中级人民法院和基层人民法院。高级人民法院和最高人民法院的审判庭５年之后从下级人民法院和社会的高层次法律人才中选任法官。使法官来源和选任真正形成良性循环，保证实现法院队伍高素质的要求。”但到2004年，第一个五年结束的时候，最高人民法院并没有建立起任何从律师和社会高层次法律人才中选任法官的任何制度。之后，最高人民法院又制定了《人民法院第二个五年改革纲要》（2004?2008），同样也提出：“改革法官遴选程序，建立符合法官职业特点的选任机制。探索在一定地域范围内实行法官统一招录并统一分配到基层人民法院任职的制度。逐步推行上级人民法院法官主要从下级人民法院优秀法官中选任以及从其他优秀法律人才中选任的制度。”我们注意到，在第二个改革纲要中，取消掉了第一个五年纲要中的“律师”二字。现在，第二个五年也将过半，最高人民法院在收回刑事死刑复核权的同时，从全国各地高级人民法院和中级人民法院选任了一些法官，但没有任何迹象显示将从包括律师在内的“其他优秀法律人才中”选任法官。
从律师中选任法官赞成者有之，如贺卫方先生专文论述从律师中选任法官的好处：“从优秀律师里选
　
　　任法官的第一个显而易见的好处是有利于减少法官的腐败。”“第二个好处是，当法官都是从优秀律师中选任的时候，法庭审判以及整个司法的秩序就更可能得到维护。”“优秀律师当法官的第三个优点是有助于改善国家的政治生态环境。” 质疑者有之，如张志铭教授就怀疑“我们开出的‘从律师中选法官’这张药方是不是对症并有效”。

　　笔者比较赞成最高人民法院改革纲要里确定的基本思路。作为一个秉承大陆法系传统太多的国家，我们仍然应当延续传统，把从下级法院中选任法官作为上级法院法官的主要来源，至少在目前，应当是主要来源。但是，应当留出一定的法官比例从包括律师在内的社会优秀法律人才中选任。这几年，个别教授进入了法院，但往往是担任法院的领导。但我们并没有形成一套制度来保证有一个正常的通道，使有志向的律师能够合法地进入法院担任普通的法官。

　　2、应当建立律师从政的机制。

　　中国共产党在十五大上，明确地提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的目标。1999年修宪将“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”纳入宪法。依法治国体现在法律运行的各个环节，需要职业的法律人才在各个环节参与法律的运行。现在在司法的环节，相对聚集了一些法律人才。在立法的环节也有一些改变，学者参与立法已经蔚为可观。但是，在行政环节却缺乏职业法律人才的参与。尽管政府有法制局的设置，政府部门内部有法规处的设置，但这些机构内多是缺乏法律背景的公务员，很少有具备丰富法律实践经验的法律人。尽管有些部门也聘请律师作为法律顾问，但地位局限不能进入决策层，服务时间也受限制。因此，如何在各级政府机关的领导岗位上配备有职业法律背景的人员就成为依法治国的关键。

　　1999年11月，国务院发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》，2004年国务院又制定《全面推进依法行政实施纲要》，提出全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。在《纲要》中，已经意识到要不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力，特别是提高领导干部依法行政的能力和水平：“各级人民政府及其工作部门的领导干部要带头学习和掌握宪法、法律和法规的规定，不断增强法律意识，提高法律素养，提高依法行政的能力和水平，把依法行政贯穿于行政管理的各个环节，列入各级人民政府经济社会发展的考核内容。要实行领导干部的学法制度，定期或者不定期对领导干部进行依法行政知识培训。积极探索对领导干部任职前实行法律知识考试的制度。”但是，毋庸讳言，这种定期或者不定期的法律培训或者“学法制度”对法律意识、法律素养的提高毕竟有限。

　　2004年6月，国资委出台《国有企业法律顾问管理办法》，明确了企业总法律顾问的岗位设置和主要职责。《管理办法》规定，国有企业总法律顾问直接参与企业决策，对企业法定代表人或总经理（总裁）负责，全面领导和处理企业的法律事务工作。也就是说，企业的总法律顾问将与总会计师、总经济师、总工程师处于同一管理层次，通过参加总经理办公会等决策会议，对决策事项进行法律把关。从国家在国有大型企业设置总法律顾问的举措中，我们得到启发，依法行政不能完全靠对政府领导干部的短期培训，而应当在政府的领导班子中有意识地配备有法律职业背景的成员。

　　律师业经过二十多年的发展，已经有一些资深律师的成长起来，他们有一定的实践经验，有从政的渴望，也有一定的物质基础，为律师从政提供了可能。但律师从政存在着很大的障碍。这种障碍首先体现在观念上。律师的身份在律师制度重新确立时也属于国家工作人员，到《律师法》正式颁布时确定为为社会提供法律服务的执业人员，这种变化意味着律师脱离了公职人员的身份，变成了自谋职业的个体户。在人们的观念中，个体户与公职是无缘的。其次，这种障碍体现在我国的干部选拔体制上。根据《公务员法》的规定：“机关内设机构厅局级正职以下领导职务出现空缺时，可以在本机关或者本系统内通过竞争上岗的方式，产生任职人选。厅局级正职以下领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务出现空缺，可以面向社会公开选拔，产生任职人选。”即在多数情况下，领导职务出现空缺时，在本机关或者本系统内补足。在某些情况下，也可以面向公开选拔。如果按照《公务员法》的字面理解，“面向社会公开选拔”不应当有所限制，但结合《党政领导干部选拔任用工作条例》和《公开选拔党政领导干部暂行规定》，我们知道提拔担任党政领导职务应当具备一定的资格，如：（一）提任县（处）级领导职务的，应当具有五年以上工龄和两年以上基层工作经历。（二）提任县（处）级以上领导职务的，一般应当具有在下一级两个以上职位任职的经历。（三）提任县（处）级以上领导职务，由副职提任正职的，应当在副职岗位工作两年以上，由下级正职提任上级副职的，应当在下级正职岗位工作三年以上。这样就决定了任何一个律师均不具备报名参加选拔的资格，因为在他之前履历中仅仅是律师，而没有担任过任何职务。即使该律师是律师事务所的主任，但这个主任没有任何的级别。按照《公务员法》第六十四条的规定：“国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。”律师也没有调入机关的可能，因为，大部分律师事务所已经成为合伙制，已经不属于“国有企业事业单位”。

　　尽管在《公开选拔党政领导干部暂行规定》中也规定：“海外留学回国人员、非公有制经济组织和社会组织中的人员等，其报名条件和资格由组织实施公开选拔的党委(党组)及其组织(人事)部门根据有关政策确定。”但实践中，在各地已经组织的公开选拔中，我们仍然没有见到允许“非公有制经济组织和社会组织人员”报名的规定。

　　我们认为，既然《公务员法》规定“可以面向社会公开选拔”，就应当严格落实《公务员法》的规定，将包括律师在内的社会人员纳入公开选拔的范围，且不应当对法律作出缩小的解释，不应当设置太多的限制。特别是不应当按照公务员的级别设置条件，变相地将许多没有级别的公民排斥在公开选拔的范围之外。

　　具体的律师参政问题，笔者建议试行法律副县长制度。在我国行政区划体系中，县、区是很重要的一个环节，是我国行政管理最关键的一个环节，加强县、区一级领导班子的法律素养，有助依法治国、依法行政目标的实现。我国现行体制中，在配备、区级政府领导班子中，往往考虑配备一名民主人士或无党派人士，一名妇女干部，因此，仿效此制度，应当考虑配备一名有法律背景的人出任副县长。可以在全省法官、检察官和律师中进行公开选拔，通过报名、考试、面试、考察，初步确定候选人选，经人民代表大会通过后任命。在任期届满后，如果不愿意继续任职或者任职不能获得人大通过，各归本职。这样，可以从任职的法律副县长中，发现一些既具有法律理论和实践经验，又有从政经验的后备干部，逐渐补充到县级以上的领导班子中去，使法律人士特别是律师有机会进入高层领导序列之中。鉴于许多县市法律人才短缺，我们不妨效仿挂职科技副县长制度，从地市和省城律师队伍中选拔一些优秀律师，以挂职锻炼的方式下派到地方担任法律副县长。

　　四、结语

　　中国律师往往感叹美国律师在美国政治、经济生活中的地位。“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成法律问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借助司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中”。 “从合众国的最早期开始，相当多数的律师就已经担任政治要职。几乎45%的美国制宪者是律师。大约65%的参议院和超过一半以上的众议员是律师”。以至于有些美国学者感叹：“正是律师决定着我们的文明……大多数立法者都是律师。他们制定我们的法律。大多数总统、州长、政府官员以及他们的顾问和智囊团都是由律师担任的。他们执行着国家的法律。所有的法官都是由律师担任，他们解释和实施国家的法律。在律师的范围内是不存在权力的分离的……正如学生们所说：‘我们的政府是一个律师的政府，而不是人民的政府’”。

　　我们并不盲目崇拜美国，毕竟每一种制度的形成都有其特定的土壤，特定的背景，但我们应当认真思考蕴藏其中的合理性。法学是门专业性比较强的学科，如果我们一方面口口声声依法治国，一方面又将法的实践者排斥在治国的范畴之外，建立法治国家的理想的进程将会延缓。孟子云：“徒法不足于自行。”法律需要人去实施，实施者的素养必然影响到法律实施的质量。因此，我们谈律师的出路问题，已经不仅仅局限于一个行业的出路，而扩展到中国法治进程。给予律师更多的出路，使律师以各种方式参与到社会政治社会中来，将有助于中国的法治建设，有助于中国的和谐发展。

　　（作者：薛晓蔚，山西黄河律师事务所。本文被评为第六届中国律师论坛优秀论文。）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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