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完善律师执业权利制度路径的思考 |
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| 中国律师网
2006-10-23 16:08:11.0 张晓维
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我国律师制度是从西方引进的，而缺乏本土文化的支撑，社会各届普遍对律师、律师制度的功能和作用、律师执业权利的核心地位缺乏认知。因此，在完善律师执业权利制度时，必须充分考虑以上因素，认真研究中国国情，依据国际公约的精神，借鉴民主化、法治化发达国家的律师制度，分清轻重缓急，逐步完善律师执业权利制度。在完善律师执业权利的过程中，应本着大胆创新，与时俱进的精神，从中国国情出发，甚至可以考虑在保持律师独立性的前提下，赋予我国律师较之国际通行标准更为充分的执业权利，以促进律师业的成熟和发展，充分发挥律师的功能和作用。
一、立法上完善律师执业权利的路径
（一）立法中应首先明确律师的社会功能、使命，规定律师行业与公安、检察、法院等司法部门具有同样的使命，即保障公民的基本人权，维护社会的公平与正义，维护法律的正确实施，相互间的区别仅限于司法制度分工不同。对此，建议借《律师法》修改之机对律师重新定义，突出其依法执业的法律职业人员的身份，并明确规定其使命为“维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义”。在今后的宪法修改时，赋予律师与公安局、检察院、法院相同的法律地位，明确规定律师与公安局、检察院、法院办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，保证准确有效地执行法律。
（二）鉴于《律师法》形式上是规范我国律师制度的“宪章”式母法，建议参照《法官法》和《检察官法》的立法结构，将“执业律师的权利和义务”列为专章，提升和凸显律师执业权利在《律师法》法律结构中的地位，还可考虑将“执业律师的权利”和“执业律师的义务”分别单列，以使立法结构的主题脉络更加清晰。
（三）修改和增加律师执业权利，构建符合律师职业特点的权利体系
1、赋予律师独立执业的权利，即律师不受任何国家机关、社会团体和个人的干涉，独立执业的权利。在管理上，由律师协会进行行业管理，同时受国家司法行政部门的监督。
2、赋予律师执业豁免权。我国应当在律师法中明确规定律师在执业过程依法进行辩护或代理时发表的议论不受法律追究，不受非法拘传、拘留、逮捕、起诉和审判，并对豁免权作扩大化解释，包括作证豁免权、非法搜查豁免权。同时，对豁免权的除外情况做出具体规定，如不得发表危害国家安全的言论，不得妨害司法公正、从事其他违法犯罪行为，否则不受刑事辩护豁免权的保护。而对逮捕刑事辩护律师的行为，应当在程序上予以限制，由同级人民法院批准，通知律师所属的地方律师协会等，给予律师程序性保护。
3、赋予律师职业保密权。律师与委托人之间是一种特殊的社会关系。忠诚于委托人是律师赖以生存的基石，也是律师和律师制度发挥应有作用的保障。如果强制要求律师对其知悉的委托人的秘密作证，就会破坏这种信任关系，律师制度就会丧失存在和发展的基础，律师制度的作用也就不可能发挥出来。目前，我国关于法律仅规定律师保密义务，而没有设定律师职业保密权，并且对于职业秘密的范围规定的非常有限，不利于律师发挥其社会功能和使命。建议在修改《律师法》时，明确规定除涉及国家安全或者重大公共利益以及正在实施或准备实施危害他人生命或者公共安全的犯罪事实外，律师对执业过程中知悉的不利于委托人的事实，无检举、作证的义务，当然，危害国家安全或者重大公共利益以及正在实施或者准备实施危害他人命或者公共安全的犯罪事实除外。还应明确规定律师的办公场所和住宅，与律师执业有关的文件，非经特别程序不得搜查、扣押。
4、赋予律师与司法机关相对等的调查取证权。律师执业的职责就是根据事实和法律，提出有利于委托人的材料和意见，维护委托人的合法权益。为此，律师在庭审前进行调查取证就非常重要，应当保证律师充分的调查取证权。建议在修改《律师法》时，取消第31条中“经有关单位或个人同意”的规定，将配合律师调查取证规定为调查对象的义务。并规定如果调查对象不予配合，律师可以申请司法机关收集、调取证据，律师的申请对查清案件事实、正确适用法律确有必要的，司法机关应当予以支持。同时，也可由检察院、法院发出调查令，律师凭调查令调查收集证据。而检察院、法院对于律师提出的申请，应仅限于程序性审查，而不应属于实体性审查。
5、赋予律师完整的阅卷权，建立证据展示制度。赋予律师广泛的阅卷权，是当今国际公约要求，也是许多发达国家的做法。因此，应当取消我国现行法律中对律师阅卷的诸多限制性的规定。规定检察院应当向律师提供全部案卷，包括证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，取消律师只能看到诉讼文书、技术性鉴定材料的规定,规定律师有权调查、收集、查阅、摘抄、复制与案件有关的证据和材料，有关单位应当予以配合。这一方面依赖于在《律师法》中明确规定,同时还取决于《刑事诉讼法》相关条文的修改。
6、赋予律师发表意见的特别权。律师执业的外在表现形式就是口头和书面的意见表达。如果律师的意见被禁止发表，或被忽视、歪曲，律师的执业权利就无法实现。应立法规定在诉讼、仲裁、行政时，充分保证律师的发言权，在制定相关的判决、裁决、行政决定时应完整准确列明律师意见。
7、赋予律师行业诉讼或仲裁业务的垄断权。当前法律服务市场中活跃着大量冒用律师名义以营利为目的开展法律服务的人员，服务质量得不到保障。建议修订《律师法》及诉讼法律有关条款，明确规定在诉讼或仲裁案件中，只有律师才有资格担任代理人或辩护人，逐步建立律师出庭业务的垄断机制。对于冒充律师从事法律业务，欺诈当事人的，由司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，并处罚款，情节严重的，移送公安机关给予治安管理处罚；构成犯罪的，应当追究其刑事责任。
8、废除刑法第306条对律师的争议性条款，将律师涉嫌伪证罪并入307条，与司法工作人员适用相同的构成犯罪的条件。在刑法总则中明确规定律师辩护职能。
二、从司法体制方面完善律师执业权利制度的路径
我们应当看到，我国律师执业权利制度不完善的原因之一，就在于我国律师在司法体制中的地位、职责不够明确，党和国家在研究司法体制的改革，应对律师在司法体制中的地位与作用进行认真的考虑。研究认为,律师在我国司法体制结构中的地位设计应从四方面考虑：
（一）律师应享有与检察机关起诉权、审判机关的裁量权角度不同但位级相当的辩护权及代理权，以及行使辩护权及代理权相关的行为的权利。
（二）在司法体制结构中设计律师执业权利实现的途径。使律师在履行职业责任时都有法定制度使之能够进行。
（三）在司法体制结构中设计律师执业权利保障制度。使律师代理的当事人的正当权利无法实现时，律师自身权利受到侵害时，能够有律师的特定渠道反映并得到救济。建议赋予律师行业组织有权接受律师保障执业权利的请求，经审核后报司法行政机关，法律赋予司法行政机关就保障执业权利向相关司法机关提起特别的司法程序予以处理的权利和程序。
（四）在司法体制结构中设计对违规律师的特别处理程序。目前适用的行政处罚程序不适应律师职业的特点，应立法赋予司法行政机关与律师行业组织专门的处罚权利。
以上考虑中涉及到律师的执业权利应在司法体制结构意义上去设计，同时律师的国家管理就是司法体制意义上的管理。否则，律师的执业权利即便设定也是虚化的。
三、加强与国家行政机关的联系，推动律师执业权利制度的完善
首先，现阶段律师业应主动加强与国家行政机关的联系，通过经常性的对话，积极反映社会问题，发挥监督功能，努力实现公权利和私权利的制衡，构建社会的和谐。
其次，争取建立进入政界的渠道，使一些富有政治才华，具有行政管理和决策能力的律师进入政界，一方面加快实现“依法治国”的方略，同时，也有利于提高律师的政治地位，推动律师执业权利制度的完善。就长远发展的角度，可考虑争取设立律师界别，提高律师代表在人大、政协中的比例，吸收优秀律师进入人大、政协，更充分地发挥律师参政、议政的作用。还可通过担任各级政府法律顾问的方式，影响国家行政机关对律师的了解，以政府对律师的尊重带动全社会对律师的尊重。
再次，取消行政机关对律师执业权利的限制性规定，允许律师向享有社会公共信息的部门进行调查。此外，建立鼓励各级政府官员积极参加法律职业从业资格考试的机制，鼓励政府官员能于投身律师队伍。实现政府机关与律师互相尊重，互相促进，互相流动，共同提高的目的。
四、加强律师队伍自身的素质的提高
不断提高律师对自身社会角色和功能的认识，提高政治素质。律师要牢固树立忠于事实、忠于法律、忠于人民利益的观念，把坚持维护当事人的合法权益与维护社会的公平与正义、维护法律的正确实施统一起来，把对国家法律负责和对当事人负责高度统一起来。同时，积极参与立法、信访工作，参与社会公益活动，为弱势群体提供法律援助，争取社会对律师工作的理解、支持和认同，从而树立良好的社会形象，提升社会影响力。
不断提高法律服务水平。律师要树立终身学习的观念，保持律师对法律的敏感性，及时更新知识和观念，不断适应新形势新时期的要求，提高法律服务水平。
正确处理与侦查机关、检察机关和审判机关的关系，加强自我保护，树立积极维权意识。律师在与公、检、法机关接触的过程中， 加强自我保护意识，严格依法行使执业权利。同时，注意加强联系，多做沟通工作，争取他们对律师工作的理解和支持。加强自律意识，对公检法机关的侵权行为通过正面渠道解决，不向权力机关求租权力,捍卫自己的合法权益。
五、建立律师执业权利的保障体系
在律师执业权利的维护上，应当树立“大维权”意识，对律师执业行为的规范，对律师违反职业道德和执业纪律的行为的惩戒，对律师执业风险的防范等都应当是维权的手段，都是促进律师执业权利制度建设的措施。具体是：
（一）继续推进律师管理体制的改革，实现司法行政部门宏观指导下的律师协会行业自治。应当根据党中央十六大“要深化行政管理体制改革，进一步转变政府职能，改进管理方式”精神，司法行政部门立足于对律师行业进行宏观的、间接的管理，由律师协会来行使对律师和律师事务所的常规性管理，进一步理顺律师管理体制，这也有利于发挥律师管理职能部门在争取、维护律师执业权利方面的作用。建议《律师法》修改时，重新设计法律责任部分，司法行政机关只保留吊销执业证、停业的行政处罚权，其他处罚均交由律师协会行使，强化律师协会的行业管理职能，减少司法行政机关的微观管理行为。在制定行业规范上，由律师协会建立和完善，通过司法部门颁布施行，为律师运用执业权利提供指导性和规范性意见，提高律师执业水平；同时，加强律师职业道德和执业纪律建设。还应加强业务培训，提高律师办案能力，同时建立维权快速反应机制。
（二）建立切实可行的律师惩戒制度。建立律师惩戒制度，有利于纯洁律师队伍，提高律师素质，增强律师的自律性，维护律师的形象。设立司法行政部门工作人员、律师和其他人员组成的律师惩戒委员会，享有对律师违纪行为的处分权。
（三）建立和完善律师执业责任保险制度建设。律师责任保险是以律师的民事损害赔偿责任作为保险标的保险。随着律师业务的发展，律师业务复杂化、专业化趋势明显，案件类型增加，特别是进入了企业管理、投资决策、收购兼并、融资贷款领域，将加大律师风险。律师在各个领域的法定义务是基于不特定风险导致的严重后果不断涌现的，利用保险分散风险的功能将鼓励律师尽职尽责。目前，我国部分省市实行律师执业责任保险制度，取得了良好效果。
（四）加强诚信制度的建设，实现对律师制度的社会监督。确定国家机关、社会各界的监督权，实现监督社会化。建立和完善律师服务诚信制度体系，建立信用档案制度、信息披露制度，通过律师网站、新闻媒体等途径，将律师、律师事务所信誉资料予以公示。应当建立和完善律师服务诚信制度体系，进一步强化诚信监管。目前，一些地方已经开始了这项工作，有的建立了律师诚信信息系统，有的建立了律师违法行为档案并向社会披露。
（五）继续深化职业准入制度的改革。建议继续改革司法考试制度，增加对逻辑思维能力、文字表达能力、语言表达能力、法律实践应用能力的测试。建议改革实习制度，适当延长实习期，对于实习律师的指导者设定从业年限、办案数量、质量等条件限制，建议由律师协会负责实习律师的培训、考核工作，加强职业道德和执业纪律的教育，确保执业律师从入行之初即具备相当的能力，把好“入口关”。这也是律师正确运用执业权利，加强自我保护的必要手段。
六、加强律师执业权利制度的理论研究，探索适合中国国情的律师制度
由于我国律师制度是从西方引进的社会制度，在我国仅有100多年的历史，真正的恢复和发展是近二十几年的事情，缺乏构建该制度的理论基础。因此，就律师制度如何适应中国国情，如何确立律师与国家、政治、经济、文化等的关系，律师的地位、作用、执业权利与义务、职业道德与执业纪律的确立，及对律师进行的管理等，对于我国理论界都是新命题。因此，加深对律师学理论的研究，特别是律师执业权利问题，对于发展律师业，实现律师的社会功能具有重要意义。
七、加大宣传力度，让社会界了解和认识律师的社会功能
罗干同志说过：“要大力宣传律师，让社会更多地了解律师，要充分发挥律师在依法治国和社会生活中的作用”。要充分发挥媒体的导向作用，对律师的性质、业绩和执业困难和优秀律师个体、精彩个案进行实实在在的宣传，对律师执业权利的现状及不良影响进行实实在在的宣传，不断增强律师社会功能和使命的正确认知，增强对律师执业权利的正确认知，逐步扩大律师的社会影响，增进社会各界对律师的了解和重视。
综上，完善律师执业权利制度是一项系统工程，一项长期工作。在各项工作中，加强宣传、制定规范和制度都应当成为日常的工作，当务之急就是在《律师法》修改的过程中，赋予律师充分而正当的执业权利，为律师实现社会功能和使命提供法律依据；同时，在司法、行政体制中，加强“有法必依，执法必严，违法必究”的宣传教育，严禁侵犯律师执业权利，对于律师执业权利被侵犯的案件严肃查处，为律师创造良好的执业环境；同时，律师业应当加强自我保护的教育，加强执业能力和水平的培训。其次，在将来宪法、三大程序法修改时，明确律师的角色和地位，明确律师的执业权利。
综观中外律师制度发展的历史与现状，律师制度的发展都有其发展规律，目前也都处在不断的发展与完善中。从中国律师制度的发展历史看，律师业的真正建立与发展是上世纪70年代末，至今仅有二十余年的时间，在这二十几年中，中国律师事业得到了快速发展，在社会主义民主与法治建设中发挥了较好作用。但是，必须清醒地看到，中国律师业仍然是一个幼稚行业，存在这样那样的问题是必然的，不断地进行完善与修正也是必然的，这是社会前进的标志。
就现阶段来讲，我国律师执业权利现状和律师制度是不适应中国全面建设小康社会推进社会主义现代化建设的需要，不适应“拓展和规范法律服务”的，律师执业权利和律师制度亟待完善。但是，我们也应该清醒地认识到，“欲速则不达”，我国的民主与法治建设、市场经济的大发展与律师的发展基本是同步的，市场经济建设还晚于律师制度的恢复与发展，都处在一个变革和前进的时期，律师业由于立法、司法体制、文化、律师自身等诸方面原因，社会各界特别是司法机关部分人员对于律师的社会功能、使命、职业伦理特点等尚缺乏深入正确的认知，因此，建立完善律师制度，加强律师执业权利，还应该遵循客观规律，循序渐进，深入研究中国国情，借鉴律师制度发展较为成熟的国外律师制度，加强律师工作，逐步建立和完善中国律师执业权利，建立适合中国国情的中国律师制度，推动全面建设小康社会和社会主义现代化目标的实现。
（作者：张晓维，北京汉华律师事务所。本文被评为第六届中国律师论坛优秀论文。）
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