中国律师网--司考

“合同与法律咨询文书制作及国际商务谈判技能讲座”综述

中国律师网 2004-01-15 12:23:04 中国律师网

制作高水平的合同与法律咨询文书是体现律师业务能力的一个基本技能和重要标志。为帮助我国广大律师抓住入世带来的机遇，提升律师业务能力和竞争力，进一步拓展法律服务市场，更好地满足国内外客户的法律需求，中华全国律师协会曾于2003年1月8日至11日举办了第一期“合同与法律咨询文书制作及国际商务谈判技能讲座”，广大律师对该讲座极感兴趣，踊跃报名，有近五百名律师参加学习；同时，通过教学现场及事后调查得知，参会律师普遍反响极好，对所提供的讲座材料亦评价极高，认为具有很强的实用性。为给广大律师提供更多的学习机会，也应广大律师的要求，全国律协于4月2日至5日又在京举办了第二期“合同与法律咨询文书制作及国际商务谈判技能讲座”。

　　在本期讲座中，又有近三百八十名律师参加，并且约88%的参会律师对讲座的评价是“非常好”或者“好”。

　　全国律协的各位领导对讲座的举办极为重视，高宗泽会长、贾午光秘书长、马国华副秘书长分别出席了这两期讲座的开班仪式，并做了重要讲话。高会长在讲话中对广大律师表现出来的求知热情极为赞赏。他指出，我国律师之所以成为一个受人尊重的年轻群体，不仅源于其过去的成功，更重要的是他们有一种追逐成功的精神，今后是我国律师事业发展的关键几年，要抓住机遇，首先就要提高自身素质，这就要求律师不断地学习，以开拓中国律师业的美好未来。高会长同时介绍了最近成立的全国律协教育委员会的职能。该委员会近期的主要职责是规范我国律师的岗前教育，全国律协邀请路伟所资深律师讲授合同与法律咨询文书的制作流程和技巧就是基于这个想法——在岗前教育的内容方面做一次有益的探索和尝试，满足中国年轻一代律师提高业务技能方面的要求，从一个高的起点出发，为广大年轻律师打下扎实的专业基础。贾午光秘书长也在讲话中指出，本讲座不仅是全国律协举办的一系列示范性培训之一，也是第一次完全讲授律师业务操作流程和技巧的高水平讲座，是为了帮助广大律师了解大型国际律师事务所制作法律文书和进行国际商务谈判的思路，以便我国律师有机会借鉴其经验，学习他们的专业技能。

　　本讲座由路伟国际律师事务所协办。该所为全球十大国际律师事务所之一，尤以律师培训而著称。讲座的主讲人是路伟所北京办事处主任合伙人吕立山先生（Robert Lewis）和北京办事处项目专员江宪胜先生。此外，该所资深律师梁镇宇（Allan Leung）、韩杰铭（James Higbee）、罗德源（Colin Law）、白凯琳（Katrina Partridge）、区满荣（Hans Au）、王景、管冰轩，以及英国诺丁汉法学院布罗特（Giles Proctor）教授和全国律协前会长任继圣先生也应邀分别在讲座中向广大律师传授了自己的宝贵经验。

　　讲座主要采用英语授课，并由江宪胜先生以其独到的汉语思维进行解释。讲座紧紧围绕合同与法律咨询文书的制作流程和技巧这一主线展开，并辅以相应的案例分析和学员练习。讲座既向广大律师提供了优秀的合同与法律咨询文书范本，更为重要的是，参会律师通过各位资深律师的讲授，掌握了相应流程和技巧，建立了制作优秀法律文书的思维和理念。因此，这两期讲座是将法学基本理论与实务很好地结合起来的一个成功范例。这也是本讲座之所以吸引如此众多的律师参加的一个根本原因。

　　同时，讲座的另一个特点是授课律师能够很自然地将律师职业道德和实务技巧有机结合起来，外国律师的办案指导思想对我国律师也有一种耳目一新的感觉。这种职业道德和技巧的结合也是我们今后的培训工作所应倡导的大方向。

　　讲座的火爆场面体现了广大律师提高业务能力的迫切心情。鉴于讲座结束后仍有不少未能参加讲座的律师来电询问，全国律协将同路伟国际律师事务所进一步协商，根据广大学员的反馈意见，构思新的培训计划，继续举办一系列的贴近律师业务和提高律师执业水平的实务技能讲座，为中国律师更有力地参与国际竞争提供学习机会，促进中国律师执业水平和执业能力向着国际化方向发展。同时，根据形势的变化，全国律协与路伟国际律师事务所已将本讲座的主要内容制作成系列光盘，以使广大律师更为便利的学习，并将以光盘的内容为基础，为进一步在律师行业中开展远程教育做一尝试。

　　本讲座广受欢迎的场面也从另一侧面反映出我国许多律师在从事律师职业的初始阶段，并没有得到足够的技能培训，本讲座体现了一种补课的性质。从这一点看出，我国律师岗前培训势在必行。全国律协教育委员会在成立后，已在律师岗前培训的内容和形式方面进行了相当多的探讨和尝试工作，并已于近期向各地律协下发了《中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要（试行）》；全国律协也将进一步总结经验，从全局出发，加强对律师岗前培训的监督和管理，促使我国律师岗前教育的规范化，促进我国律师业健康发展。

讲座主要内容：

　　本次讲座的主要内容包括法律咨询文书制作流程与技巧、合同制作流程与技巧、国际商务谈判流程与技巧。讲座的内容也覆盖了起草法律文书和进行谈判之前要做的一些准备工作，包括一个非常重要的一步——进行有关的法律调研和法律分析。

同时，讲座为广大律师提供了一个法律咨询文书与合同起草的案例研究。讲座所提供的案例具有代表性，且相互之间具有关联性；首先由律师通过这几天所领会与掌握的原则与方法论，进行独立练习，之后再由主讲律师加以总评。

　　本讲座的主讲人吕立山先生认为如果要制作出一个好的法律文件，首先必须明确制作法律文件的态度——作为律师，制作法律文件的过程应是一门艺术而不是科学。也就是说，律师需要把搜集到的有关事实、法律，结合其执业经验，运用相关专业知识，最后加工出产品——法律文件。好的法律文件应该是律师勤奋工作、仔细推敲和注重细节的结晶；而不能只是被动地接受信息，再转述给当事人。在这一过程中，需要发挥律师自己的主观能动性，利用自己的专业知识和经验，以认真负责的态度，做出让当事人满意的工作成果。

　　吕立山先生同时强调，不仅要关注一份法律文件的内容，也需重视其外在表现形式。如果出现法律文件外在形式混乱的情况，一方面当事人会认为律师的思维也相当混乱，另一方面就一份合同而言，可能会导致对该合同的理解出现偏差，产生不必要的纠纷，影响律师和律师事务所的声誉，最终阻碍了业务的开展。

法律咨询文书制作流程与技巧

　　吕立山先生分别从前期准备、打草稿和定稿等三个阶段阐述了制作法律咨询文书的流程和技巧。他认为，在这三个阶段中，律师需要注意以下事项：

（1）前期准备阶段。在此阶段，律师首先需要明确当事人所面临的问题和他的期望值，为此，律师要充分准备，通过询问当事人方面的合适代表来达到这一目标，这样律师就会了解当事人所面临的问题对其自身的重要性，以及当事人尤为关注的焦点，在此基础上，才有可能为当事人提供一个最为简明而且易于实施的方案。当然，律师也要了解相关其他各方的思维和动机。

　　了解当事人的需求后，还要了解法律咨询文书的读者具体包括哪些人。因为针对不同的对象，所起草的法律咨询文书在表达形式和内容上都应有所区别。例如，如果一份文件的读者是一位律师，则应多阐述一些法律专业性比较强的内容；反之，则应对商务事宜给予更多的篇幅。再者，对一老客户而言，无须对双方已知的事情着墨太多，而对一具有法律背景的新客户来说，则应较为详尽、全面——包括对某些未知事实的全面假设、相关法律问题和风险的详细分析，语气也应更为正式。

　　同时，律师在进行调研时，还要注重查找是否已经存在针对同类或相关问题的先例文书，以免做出相互矛盾的方案，并且这样可以提高效率、节约成本。同时，需要了解相关法律规定和实施情况，必要时咨询相关领域的专家。

　　上述工作完成后，律师需要对有关资料进行整理，删除不必要的部分，根据已掌握的事实和有关的法律规定，做一相应分析，并根据实际情况对先例文本进行相应修改。

（2）草稿写作阶段。当律师对所有的问题有一个初步了解和对结构有一个初步设计的时候，就应该动手起草一个文件大纲。法律咨询文书本身并没有一个定式，律师应根据具体案例的实际情况进行起草，务求思维清晰，重点突出，论据充分，分析得当。

　　吕立山先生同时讲述了在咨询文书中正确陈述事实的重要性。为做到这一步，律师应首先收集所有可能相关的事实，然后对自己所掌握的这些事实进行区分，对确切相关的事实进行清晰、简要、全面的陈述，并就未提供的事实提出相应的假设，必要时可与当事人交流，予以确认。

　　在起草时，注意应该首先介绍该文书的起草思路，使阅读者事先对该文书有一清晰轮廓，文书行文应富有逻辑性并易于理解，注意前后对应、语言简练、用语一致。

（3）定稿阶段。文书起草完成后，在送交当事人之前，一定要对整个法律咨询文书进行认真地校对，包括是否有错别字，以及格式、内容、风格是否得当、是否具有说服力等等。在所有校对工作完成之后，再加以最后确认。

合同制作流程与技巧

　　同起草法律咨询文书相似，在起草合同方面，律师具有当事人所不具备的技能，他们通晓法律规定与合同操作，能够预见和防范风险，发现解决问题的途径，并且能够将当事人意思准确表达出来。那么，具备何种标准才能称为一份优秀的合同呢？首先，通过该合同的实施，己方当事人可以获得其预期的合法利益；其次，己方当事人的义务和责任限定在双方商定的合法范围之内；再次，按时完成交易，好的合同应该不是对交易设置障碍，而是帮助交易双方达到他们共同的商业目的；同时，交易各方理解合同的内容；最后，发生争议时，法官（以及仲裁员、调解员等）能够按照符合己方当事人合法利益的方式理解并解释合同条款。

　　同起草法律咨询文书一样，起草合同也是一门艺术而不是科学，也不是一个被动的过程，也需要律师发挥自己的主观能动性，发挥自己的创造力，尽量为己方当事人争取最大利益，化解和防范有关风险。因此，起草合同不仅仅等于在一份标准文本中填空，也不是生吞活剥其他合同的某些条款，或者将当事人的表述原封不动写在合同里；一份好的合同同样是律师根据其职业经验做出专业判断的结果，是律师勤奋工作、仔细推敲和注重细节的结晶。

（1）合同起草实务

　　在合同起草实务方面，讲座的宗旨是通过授课，使参会律师对整个合同制作流程有一个更加深刻的认识，掌握一些具体技巧。例如，在背景调研方面，律师需要了解当事人的要求——即当事人的商业目的，整个交易的结构和商务背景，交易现今处于哪一阶段，以及是否有合适的合同先例文本等。只有准确地把握合同背景，才能起草符合当事人需要的合同。

　　律师同时还需要了解该项交易的各方当事人，包括：他们相互之间的关系，签约能力，各方此前是否有合同关系，这些合同关系是否与该交易具有相关性，该交易对己方当事人的重要性，哪一方处于优势等等，同时还要了解与此相关的国际行业惯例、当地的行业惯例、已取得一致的内容及尚需进一步探讨的内容。

　　合同初稿完成后，律师必须要做一系列校对工作，尤其要注意相关条款内容和形式的协调，以保证提交给当事人的合同文本不会出现纰漏，这也使当事人对律师的工作产生信任和尊重，利于工作的进一步开展。同时，如果律师对对方当事人提出的合同进行修改，应将自己修改之处以适当方式提醒对方，体现出对对方的尊重，这样对方也会同样尊重自己，以节约交易成本，无论是考虑短期目标，抑或建立长期合作关系，对各方当事人均有益处。这是律师在制作合同时应具备的一种职业道德。

（2）合同条款详解

　　合同的起草是一门艺术而不是科学，因此每一位律师都有自己的起草风格和方式，但是在合同的起草过程中，整个合同结构及某些条款仍然具有一些共性。在讲座中，吕立山先生给参会律师介绍了典型商务合同所具备的某些条款的一些基本特征，包括合同首部、前言（鉴于条款）、定义条款、具体操作条款、先决条件条款、陈述和担保条款、通用条款等。

　　对于合同首部，吕立山先生提醒参加讲座的律师应注意合同签字日、订立日和生效日之间的联系和区别，以及在合同当事人名称方面律师应注意的事项。

　　鉴于条款的主要目的是介绍合同的背景情况，所以应简明扼要；并且按照国际惯例，鉴于条款通常并不具有法律约束力，而作为一名优秀律师，他所起草的合同应减少不确定性，帮助当事人避免不必要的风险，所以该部分不应包括那些具体的实质性条款（如双方的具体权利义务），同时尽量避免出现过多的定义。

　　定义条款的目的是为了便于其他各方理解和执行该合同，因此遵循一定的行业惯例是可取的。定义条款的具体位置不是一成不变的，可以把它放在鉴于条款之后，也可在正文的后面做一附录；但需要注意的是，有关的定义必须前后一致，要避免循环定义和不必要的定义，同时注意经过定义的术语和普通意义上的这个词汇在合同中的区别运用。

　　具体操作条款（即权利义务条款）是合同最重要的部分，它体现了项目的本质。具体操作条款不属于通用条款，它规定了当事人的具体权利义务，因此需要律师根据自己对整个项目的理解和当事人的要求来完成。律师在起草该条款时，应遵循以下原则：尽最大努力确保己方当事人在要求行使其权利时，不会因己方当事人控制之外的因素而无法实现；对方当事人有相应的履约能力；对方违约时，己方当事人可采取明确有效的救济措施；尽量避免让己方当事人承担不必要的义务；己方当事人确实有能力履行合同中规定的义务等。

　　先决条件是特指某些特定条件，只有当其成就后，合同（或合同项下的相关义务）才能生效。设立先决条件需要考虑哪一方当事人有责任促使该条件的成就，如何判断该条件成就，未成就时会带来何种后果，以及放弃先决条件对其他相关合同的影响等诸多因素。

　　当发生合同争议时，一方所做出的陈述和担保是一个强有力的证据。陈述和担保条款主要包括那些一方知悉而对方不易核实的事实陈述，如合同当事人是否有签约权，以及签约是否会导致该方违反其他合同或者相关法律，该方是否有其他债务等等；同时，需要注意陈述和担保的这些事实是针对哪一个具体日期做出的——如签约日、生效日以及其他特定日期等。

　　在通用条款部分，吕立山先生详细讲述了合同转让、分包、不可抗力、保密条款、违约责任及救济、合同提前终止等极为重要的条款，强调了这些条款对于维护当事人权益的重要性。

（3）合同案例分析

　　本次讲座还贯穿了这样一个理念——即阐述一些理论和技巧之后，结合大量的案例进行研究，加深理解，巩固学习成果。因此，除上述内容以外，吕立山先生和江宪胜先生结合具体案例，向大家详细阐述了法律咨询文书、备忘录、技术许可合同与合营合同等内容，并将制作的流程和技巧贯穿于练习之中。

　　销售合同中有关付款条款的规定。为保护卖方权益，可采取以下措施：

①要求买方预付款；

②要求买方出具银行保函。

　　为保护买方权益，可采取以下措施：

①有权在装货之前对货物进行检验；

②信用证凭单付款；

③检验合格后付款。

　　在解答当事人有关技术许可项目的咨询时，需要注意：根据双方当事人所在国家的法律制度，设计恰当的、能够保护自己当事人知识产权的方案；根据双方当事人在项目当中的优势比较，来选择合同所适用的法律。

　　起草技术许可项目备忘录时，应注意：在备忘录中，有关具体商务事宜的条款是不应该有约束力的，保密条款是一个最重要的具有约束力的条款，对独家谈判权条款必须要设定一个期限。

　　在起草技术许可合同的过程中，应注意关于专有技术的保密、许可区域、许可使用的方式、分许可、许可的类型、业绩标准、技术改进的权利归属、知识产权侵权赔偿（重点在赔偿额度、责任限制方面）、合同的提前终止（如出现被许可人的控制权发生转移、不能保证产品质量、市场开发不力等情况时，许可人有权决定是否提前终止合同），以及终止后的善后机制。

　　合营合同起草的练习思路是从技术许可项目过渡到合资项目，设计合理的投资与合营方案，以便切实保护当事人的知识产权。主讲人重点讲授了合营合同生效的先决条件、许可方对被许可技术所做的陈述和担保、合营合同的公司治理等实务操作方面的内容。

国际商务谈判流程与技巧

　　通过讲座，布罗特（Giles Proctor）教授和吕立山（Robert Lewis）、韩杰铭（James Higbee）、罗德源（Colin Law）等律师使广大参会律师不仅了解了整个国际商务谈判的流程，而且体会到谈判管理的重要性和谈判管理应注意的事项，明确了律师在国际商务谈判中应扮演的角色。

　　国际谈判中，有不同的谈判团队组成结构，当事人也有不同的期望值。因此，律师首先要了解己方谈判团队的组成和权限，同时也要了解对方谈判团队的结构和他们的权限，以便进行沟通。另外，律师要通过跟当事人的充分沟通来了解当事人的期望值。

　　律师参与国际商务谈判，一方面要有一定的商业头脑，能够把当事人所遇到的法律问题，用他可以理解的语言，向他解释这些法律问题对其商业利益的影响。另一方面，律师不能仅仅给自己的当事人指出问题，而应在指出问题的同时，给当事人提供一个解决这个问题的方案，或者提供一系列方案让当事人选择，并对每个方案的利弊要解释清楚。

　　基于参加国际商务谈判的不同风格，主讲人把谈判者是划分为三种类型：对抗型、合作型和坚持原则型。依吕立山先生的观点，坚持原则型的谈判者注重解决问题，实现双方的利益，坚持以客观的标准来衡量某一方案是否可行，更利于合作的促成，因此更为可取。不过也需注意，尽管律师在实际操作过程中，可以利用所掌握的各种谈判风格和技巧来帮助当事人达到他的商业目标，但是最重要的一点是，作为律师，一定要维护自己的职业形象。

　　作为律师，通过对谈判进行管理，可以减少当事人的风险和合同的不确定性，有利于节约时间，提高工作效率，以最小的投入得到最大的收获；并且通过有效的组织和协调，可使律师的服务质量保持连贯的稳定性，从而塑造自己的品牌，最终使本律师事务所取得更好的效益。

　　谈判管理涉及以下几方面：

①律师事务所内部团队管理，包括团队是否有清晰的结构，资源配置是否适当，阵容是否最佳等；

②外部团队管理，包括当事人及其聘用的其他顾问，注意要进行充分的沟通。

　　进行国际商务谈判，首先需要做好先期准备，制订谈判计划，这样可以了解有关项目背景和对方当事人的情况，知己知彼，有利于采取相应的谈判风格和谈判技巧，有效地维护己方当事人利益；并且，一旦出现僵局，可按照事先制定的方案行动，提高谈判的成功率。

　　律师在国际商务谈判过程中的主要工作包括：

①为双方的商业关系构筑一个明确、可行的法律框架；

②根据该框架增加必要的法律条款，使整个合同在实践中可行；

③避免合同中存在不确定因素；

④根据己方当事人的特定需要，增加相应的条款，尽最大可能保护己方当事人利益。

　　在实施谈判计划时，需要注意以下策略：

①任何一个理由都必须富有逻辑性；

②阐述理由时要明确清晰，不能模棱两可；

③交流过程中需要充分展现自己的准备和实力；

④整体考虑，照顾全局；

⑤善于创新，能够抓住时机，推进谈判的进行；

⑥具有感染力，能够在整个谈判过程中，促使对方相信己方提出的方案是一个双赢的方案。

　　当一次谈判结束后，作为一名优秀的律师，应根据谈判结果完成高质量的合同，对自己所做的工作进行总结性评估，以一次谈判的结束为起点，为下一次谈判的进行做好新的准备。

【我有话要说】【该页顶部】【关闭窗口】

相关连接

◎“合同与法律咨询文书制作及国际商务谈判技能讲座（第二期）”调查表统计结果(2004-01-15 13:57:54)