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“产权改革与公司治理”政策与法律实务讲座综述

中国律师网 2004-01-15 10:54:27 中国律师网

　　为迎接党的十六大，深入研究和探讨国企改革中出现的经济和法律问题，提高广大律师的业务水平，同时也为帮助广大律师进一步拓展法律服务市场，指导律师在产权改革和公司治理方面发挥更为重要的作用，中华全国律师协会于2002年9月6日至9日在京举办了 “产权改革与公司治理”政策与法律实务讲座，共有来自全国各地的三百八十多名律师参加了此次讲座。讲座邀请了清华大学博士研究生导师魏杰教授、国务院体改办李保民博士、劳动与社会保障部劳动工资研究所苏海南所长、中国证监会童道驰博士、财政部条法司蒋胜林处长、金新金融工程研究院王林院长、北京大成律师事务所徐永前律师、清华大学法学院朱慈蕴教授、财政部国有资产优化配置研究中心文宗瑜博士等多位专家、学者为广大参会律师授课。中华全国律师协会于宁副会长和马国华副秘书长出席了开班式。于会长在开班式的讲话中强调广大律师应不断学习，提高自己的专业水平，为社会提供更好的法律服务。

　　为充分发挥全国律协的培训示范职能，此次讲座特别邀请各省、自治区、直辖市律师协会选派主管培训的负责同志或工作人员一名参加，9月6日晚全国律协于宁副会长、马国华副秘书长、培训部洪家鸣主任和来自安徽、河南、湖南、吉林、江西、宁夏、陕西、山西、天津、云南等地律师协会的工作人员召开座谈会。座谈会主要围绕各地律师协会组织培训的情况和面临的问题展开讨论，与会人员一致认为，今后各地律协应加强协调和沟通，以促进律师培训工作的整体良好发展。

　　在本次讲座的筹备过程中，北京大成律师事务所徐永前律师给予了大力支持，全国律协也将在总结以往经验的基础上，广泛探索多种途径和方式，以期进一步发挥优秀律师事务所和优秀律师在律师继续教育中的作用。

在四天的讲座中,各位专家主要阐述了以下几个问题：

我国加入世界贸易组织后企业改革发展的新动向

　　清华大学博士研究生导师、著名经济学家魏杰教授首先从宏观角度向广大律师介绍了企业改革发展的最新动态。魏教授认为，我国的入世主要从两个方面来理解：一为政府入世，另一为企业入世。政府入世要求调整相关法律体系，调整政府职能；企业入世是指企业的生存环境将发生重大变化，这种生存环境的重大变化主要表现为国际化——即市场的国际化和竞争对手的国际化，因此企业改革也相应出现了新动向。魏教授从以下三个方面解释了企业改革的新动向：

　　第一个方面就是企业制度安排。制度决定着企业的繁荣和活力，企业的核心问题就是企业制度安排问题。企业制度安排实际上包含以下内容：

（1）企业产权制度（包括产权清晰、产权结构多元化、产权交易、产权组织方式合理化和纯粹经济型产权）；

（2）企业治理结构；

（3）企业管理制度；

（4）企业组织结构；

（5）企业契约制度；

（6）企业人格化制度。加入世界贸易组织后，我们要重视企业制度这六个方面的全面提升。

企业改革第二个动向是企业战略选择的调整，包括

（1）产业战略；

（2）市场战略；

（3）要素战略；

（4）资本经营战略；

（5）国际化战略。入世后五大战略需要进行全面地调整。

企业改革的第三个动向是企业文化的塑造问题。包括三个方面内容：

（1）经营型企业文化，即经营活动中员工的价值理念。

（2）管理型企业文化，即管理活动中员工的价值理念。

（3）体制型企业文化，即体制运转中员工的价值理念。
　　这三个方面构成了一个完整的企业文化。入世后这三个方面的企业文化需不断地进行提升。

　　通过以上三个方面的改革，最终使我们的企业成为一个既充满活力，又能够可持续发展的经济主体。

产权改革与国有资产管理

　　魏杰教授认为针对我国国有企业，要做到企业产权清晰，必须满足的一个基本条件是产权的最终所有者对产权具有很强的约束力；为此，必须处理好三个中间环节：从最终所有者到所有者代表；从所有者代表到具体管理的政府部门；从具体政府部门到企业。当前这三大环节中的约束手段都比较乏力，因此建立适当的国有资产管理体制十分紧迫。国务院体改办李保民博士介绍说，现在正初步考虑成立一个统一的国有资产管理机构，以解决国有资本所有者缺位的问题。

　　企业产权清晰的另一个条件是政府和企业的关系应界定清楚。对于政府和企业的关系，魏教授认为需符合以下几个原则：政府不应再作为资源配制的主体；政府不应再作为企业制度的制定主体；政府的挤出效应必须受到约束；政府应是服务型政府；政府对企业的行政管理应采用备案制；政府对于企业的索取应视政府所提供的服务而定；行政机构不能随意查封企业的人财物，政府和企业都是建立在法制基础上的主体，行政机关依法行政，企业依法经营；企业对侵犯其合法权益的行政机关有依法提起诉讼的权利等等。来自国有资产优化配置研究中心的文宗瑜博士通过对国外进行考察，得出了这样一个结论——中央政府的职能是努力实现企业组织形式划分标准的统一和各类企业员工身份的统一。政府要变“养企业”为“养人”——即提高社会保障，解决失业问题，创造安定的社会治安环境，为吸引投资建立一个良好的软环境。

　　文宗瑜博士认为企业产权清晰的关键在于企业产权结构多元化改革中股东的确定。当然，形式上的产权多元化并不等于产权清晰，要达到产权清晰，就必须实现资本的社会化；只有建立起资本高度社会化的公司治理结构，企业才能够充分参与国际市场竞争。中国特色则主要体现在政治制度、历史传统、教育体系和教育方式以及生活方式等四个方面。对于产权结构多元化的问题，魏教授认为，无论是国有企业还是私营企业，都要实现产权结构多元化，以摆脱行政干预和家族干预。他认为产权结构多元化有三个要求：第一，控股权具有流动性，是相对控股，不是绝对控股；第二，产权结构多元化要求所有产权都应该流动；第三，大股东对小股东有利益承诺。

　　在讲座中，财政部条法司的蒋胜林处长对企业国有资产产权界定和纠纷调处的政策与实务做了详尽的讲解。

人力资本产权定价和股权激励

　　文宗瑜博士认为，在知识经济条件下任何一个企业的投资都是两种资本的投入，即股东投入的货币资本和企业经营者投入的人力资本；因此，任何一个企业的经营管理都是两种资本的结合——货币资本与人力资本的结合，而且人力资本发挥着重要作用。从这个意义上讲，企业产权清晰应包括货币资本产权的清晰和人力资本产权的清晰，产权定价应包括货币资本的产权定价和人力资本的产权定价，产权交易应包括货币资本的产权交易和人力资本的产权交易。深化国有企业产权制度改革，就是要建立起两种产权高度清晰的产权架构。

　　市场经济发达国家对企业经营者人力资本产权定价采取了期权的方式，把企业经营者的人力资本量化为股份制公司的股权。期权也是一种极为有效的企业经营者激励机制，它是指上市公司授予特定人员在一定期间内以事先约定的价格和条件认购本公司股票。大成律师事务所的徐永前律师总结了股票期权的三个特点：

（1）它强调的是一种权利，可以行权，也可以放弃，行权者的义务是依法纳税；

（2）要支付对价，即按照事先约定的价格和条件。因此它主要从增量的角度，而不是从存量的角度来考虑的。

（3）它是面对未来的一种深度激励方式，这一点又和年薪制区别开来。因为年薪制它是对经营成果的一种滞后认可，而股票期权则是面向未来的一种深度激励方式，因此股票期权是一种非常先进的金融衍生工具。徐永前律师同时以案例分析的形式详细介绍了股票期权计划的各个细节问题，如行权股票来源可采用定向增发、大股东转让和引入信托机制的方式实现，以及探讨了高管人员的市场化选择、行权期和股票期权价值等相关问题。

　　股权激励还包括规范的职工持股计划。徐律师介绍了职工持股模式在实践中的应用。他认为，在信托法颁布实施后，规范职工持股计划的下一步就是引入信托机制，进行制度创新。当前信托是实现职工持股的一个最佳平台，它有利于解决职工参与企业管理，并具有税收方面的优势，因此信托投资公司是一个比较合适的受托人。关于职工出资能力不足的问题，则可以通过职工身份置换、工资奖金结余和作为受托人的信托公司来解决。

　　金新金融工程研究院王林院长也认为信托制度在公司治理和资产重组方面具有广泛的应用性，一个重要原因就在于信托财产的独立性——独立于委托人的固有财产，独立于受托人的固有财产和债权、债务，一定程度上也独立于受益人的债权债务及其财产，这有利于将社会公平和市场效率有机结合起来，具有很大的社会经济价值和广阔的适应性、发展性。

　　徐永前律师同时也谈到，在国有经济战略性调整、股权多元化的背景下，实行股权激励一定要处理好相关利害关系，在强调效率的同时，也要考虑一定的公平因素，广大律师在为企业进行股本设计的过程中一定要掌握好这一原则，以实现平稳过渡。

深化用工制度改革，实现员工身份置换

　　企业产权改革必然涉及到企业用工制度的相应改革。深化用工制度改革的目标是：建立与现代企业制度相适应的现代人力资源开发管理体系，形成人员能进能出，岗位能上能下，收入能增能减的新机制，使企业劳动人事分配制度与劳动力市场有机衔接，加强科学管理，提升员工素质，充分调动经营者和劳动者的积极性、创造性，促进企业人力资源的合理有效和优化配置，促进企业经济效益的全面提高和全面发展。改革思路是以现代企业制度的内在要求为依据，以产权结构调整为前提，以员工身份置换和分配制度改革为重点，统筹规划，配套实施，抓好试点，逐步推开。

　　劳动与社会保障部劳动工资研究所苏海南所长对我国当前用工制度改革的进展和问题进行了分析。他认为现在用工制度改革虽然取得了一些成绩，但是也存在着一些问题，苏所长概括为四个问题。第一个问题是劳动合同管理差，劳动关系混乱，如停薪留职、长期放假、长期外借等多种混乱的劳动关系，以及下岗、内退、长期病假、长期学习、参军入伍等不清楚的劳动关系。第二个问题就是出再就业服务中心解除劳动关系困难。第三问题就是优势企业裁员的负面影响，其中之一就是补偿金过高。第四个问题就是国有企业的劳动关系固化，解除全面身份很困难。

　　在分析为何存在这些问题的原因后，苏所长提出用工制度改革主要需完成七个方面的任务：

（1）下岗职工要出中心，解除劳动合同，企业续好社会保险关系，从而促进他们再就业。

（2）从进中心享受基本生活保障，向解除劳动合同、享受失业保险并轨。

（3）加强劳动合同管理，理顺劳动关系，从而消除劳动争议，减少劳动争议案件和消除劳动争议的隐患。

（4）打破工人干部身份界限，全面推行竞争上岗制度，改革经营者选拔任用制度。

（5）结合企业改制改组，重新确立或者调整企业的组织机构和岗位。

（6）结合产权改革，置换员工身份，推动劳动制度的存量改革。

（7）配套改革分配制度等各项制度，建立现代人力资源开发管理体系，形成企业的激励和约束机制。

　　从广义上讲，员工身份置换就是依照有关劳动法律法规和政策规定通过解除、中止或变更劳动合同，消除全民所有制员工对国有企业以及国家的依赖关系，由企业人变为社会人，从而促进人员能进能出，岗位能上能下等机制的形成，推动企业经营机制的根本转换。狭义的员工身份置换则特指与国有资产的置换相联系，或者是与国有产权结构的调整相联系，即将解除劳动合同应支付的经济补偿金转换为员工持有新成立公司的股份，并且签订新合同的一种做法。置换身份的对象是国有企业在册的全民所有制职工，方式有以下十种：

（1）按照劳动法的规定解除劳动合同，支付经济补偿金到社会再就业，不能再就业的享受失业保险。这是最直截了当的一种方式，但不能过度使用，否则不利于安定团结。

（2）终止劳动合同到社会再就业，视情况给予或者不给生活补助费。

（3）进再就业服务中心，三年期满解除合同，支付经济补偿金到社会再就业。

（4）解除劳动合同，签订保留社会保险关系协议，由企业替职工缴纳或者双方约定共同缴纳社会保险费。

（5）企业破产，终止劳动合同，支付当地企业上年平均工资三倍的一次性安置费。

（6）企业分立，变更或者解除原来的劳动合同。

（7）企业主辅分离，新办产权多元化的新企业解除职工原有的国有企业劳动合同，签订新的聘用合同。

（8）企业被并购、租赁、承包、拍卖等，变更或解除原来的劳动合同，以减弱或者消除原来的国有企业员工身份。

（9）结合企业产权改革民营化的方式——企业采取脱壳、借壳等方式进行产权改革，成立新企业，与留聘人员解除原国有企业劳动合同，把应支付的经济补偿金转换成员工所持有的企业股份，并且与员工签订新的劳动合同，从而整个改变员工的全民所有制职工身份。

（10）其它方法，如按照国家政策办理内退。其中第九种方式应用越来越广，并且取得了不错的效果。
同时，苏海南所长也强调在两个置换过程中要注意避免出现一些问题，如要防止出现不考虑国家利益和职工利益或者是有意无意地损害国家或者职工利益的情况，再就是考虑如何确保避免出现国有资产流失、股权分配不公平、大量裁员等现象。

产权交易与资本运营

　　解决企业产权制度——无论是货币资本产权制度，还是人力资本产权制度——都必须要建立企业产权交易制度，而且产权交易制度应该分为两种不同的模式，不仅包括公司上市后在证券市场上的交易，还包括上市之前这一阶段的交易——这种交易又是非上市公司股东内部之间的交易。在我国，当前大多数公司的章程都没有涉及到这种交易的规则，因此作为律师，在为企业提供咨询时，必须在这个方面有所考虑。

　　根据党的十五届四中全会通过的《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，当前国民经济战略性调整是运用市场化的手段，依托优势企业，凭借资本市场，采用渐进式改革和阶段性突破相结合的方式依法规范进行。从产权角度来看，就是产权的市场化过程。基于国有经济战略性调整的需要，我们主要通过五种方式来实现资本经营，即改制上市、企业并购、产权交易、债转股以及职工持股、经营者持股和股票期权。因此，下一步利用外资的重点将变成存量的并购，这就涉及到股权的多元化。产权结构多元化必然要求所有产权都应该流动，即具有可交易性。我国现在国有产权之所以不是现代产权，就在于它不具有可交易性。其原因主要是有以下几个障碍：一是评估方法的障碍。国际上通行的产权定价原则为收益法（即企业盈利能力决定企业的价格），而不是我们所采用的投资成本法；二是我们的产权交易市场不完善；三是国有资产管理体制不健全；四是思想上存在障碍——我们对产权交易实际上是资本经营的一种方式的认识还没有统一。

公司治理与中小股东保护

　　股份制会带来一个新的问题——即所有权和经营权的分离，由于利益主体的出发点可能不一致，由此产生了经济学上的委托代理成本；因此产权改革必然涉及到公司治理的问题。研究公司治理，就是探讨如何降低经济学上的委托代理成本。

　　中国证监会童道驰博士认为我国上市公司治理结构存在以下问题：

（1）国有股权虚置；

（2）上市公司与控股股东之间存在过多的关联交易,与控股股东在人员、财务、资产上没有实现三分开，控股股东以此控制或操纵上市公司；

（3）股权结构过于集中, 国有股权“一股独占，一股独大”；

（4）大量国有股、法人股不能流通, 使公司控制权市场难以形成；

（5）“内部人控制”现象严重，在董事会人员组成中以执行董事和控股股东代表为主，缺少外部董事、独立董事，难以发挥制衡作用；

（6）董事会功能和程序不够规范；董事缺乏诚信义务,未能勤勉尽责，对董事缺乏相应的责任追究制度；

（7）监事会没有发挥应有的监督功能；

（8）经理层缺乏长期激励和约束机制。对于我国当前最突出的问题——“内部人控制”下的一股独大，我们既要相应调整股权结构（合理的股权结构应同时避免过于集中和过于分散），又需要从独立董事、机构投资者、中介机构、监管部门等几个层次加强监督，并且建立相应的诉讼机制。

　　关于建立独立董事制度，徐永前律师认为建立这一制度的根本目标是解决几个关键问题：

（1）监督审查关联交易，抗衡大股东，平等对待各个股东，保护中小股东；

（2）激励约束经理层，制定一个以股权激励为主要内容的薪酬体系；

（3）协调同监事的关系，参与决策过程监督；

（4）履行董事职责，直接参与决策过程。当然，我们也不能期望独立董事制度能够在一夜之间发挥很大作用，它也需要不断完善。

　　在讲座中，清华大学法学院朱慈蕴教授强调独立董事也应强化其义务和责任，并且，根据我国股权分布的具体情况，应强化控制股东的忠实义务——即控制股东行使控制权时，不得以损害中小股东利益为前提，并且要遵循正当程序。在此基础上，我们还需建立和不断完善信息披露制度、累计投票制度、股东表决权代理制度、股东提案制度、表决权回避制度、大股东表决权限制制度以及少数股东股份收买请求权，建立股东派生诉讼制度，切实保障中小股东利益。同时，我们也应认识到，任何一个制度在给我们带来益处的同时，也可能产生某些弊端，因此我们要根据实践的发展需要，不断完善这些制度。

产权改革与公司治理中律师的作用

徐永前律师向广大律师讲解了律师如何在产权改革与公司治理中发挥作用：

（1）介入股东诉讼，保护中小股东的权益。随着《公司法》的不断修改和完善，股东诉讼问题将是一个热点，这也是律师介入的一个重要方面。从诉讼的角度保护中小股东的权益、完善公司治理将起到越来越重要的作用。

（2）担任独立董事，强化多重监控机制。当前有关监管部门非常欢迎律师通过依法规范来介入有关上市公司的决策，我国在这方面应向比较先进的国家学习。

（3）参与制定以股权激励为主要内容的薪酬方案。如出具相应的法律意见书，依法对股票期权协议进行鉴证等。

（4）保护债权人、职工等利益相关者的权益。

（5）完善公司章程和劳动聘用合同以及相关的两个附件——保密协议和竞业禁止协议。

（6）在资本运营方面发挥作用，如企业改制上市、并购重组、产权交易、债转股以及债转股之后的退出。

（7）传播公司文化。

　　律师的职业特性决定了学习是律师的生活方式之一，随着我国法制化进程的不断发展，中国律师的发展空间越来越大。律师用自己的专业知识为社会服务，促进社会的进步与发展，就必须要不断地学习和探索新知识。现在，越来越多的律师已开始意识到了这一点，此次讲座律师的报名就极为踊跃，共报名近四百名。通过调查反馈得知，约79%的参会律师对本次讲座的评价为“好”或“非常好”，可见广大律师对全国律协举办的这次讲座的整体课程设计、讲授和组织工作均比较满意。全国律协将本着为广大律师服务的宗旨，继续举办高质量的示范性讲座，邀请一流的专家、学者和资深律师为广大律师传授知识和经验，使广大律师能够及时掌握立法动态，了解与律师业务相关领域的进展情况，提高专业水平，为社会提供更好的法律服务。

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◎“产权改革与公司治理”政策与法律实务讲座调查表统计结果(2004-01-15 09:33:04)