（二）如何认定使用肖像行为的合法性 肖像权是自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利 ① 。肖像权保护的客体是肖像上所体现的人格利益，是自然人所享有的一项重要人格权。肖像权与该肖像权人的人身密不可分，为该肖像权人所专有，属于专有使用权。依据民法中的意思自治原则，权利人对于权利处分的意思表示是决定他人的行为是否构成侵犯肖像权的关键所在。目前法律所允许使用公民肖像而不需要经过本人同意的范围大致有:第一，国家机关为执行公务而强制使用公民肖像。如公安机关通缉犯罪分子公开使用犯罪嫌疑人的肖像。第二，基于科学、文化、教育、卫生、新闻、体育等公益或文艺事业的需要的有限使用。例如为宣传科学研究之目的在一定范围、一定程度刊登相关人物照片;政治家、外交官、著名运动员等各类社会知名人士参加活动的报道。第三，基于特定目的的新闻宣传报道需要使用被报道者形象。第四，基于肖像作品的著作权的使用。除了上述法定使用外，其他以任何形式使用公民肖像权的行为都必须经肖像权人的同意或授权，否则即构成侵权。这应当是认定是否构成侵犯肖像权的惟一标准和尺度，而不应有其它的标准或尺度。联系到本案，一审法院在判决中称:被告对于原告的形象并无贬损、歪曲，尚未达到侵权程度。我们认为，一审法院的认定是由于其对法律的理解产生偏差所致。被告对于肖像权的使用不在法定保护范围之内，则认定侵权的标准仅为原告二人的同意或授权。既然没有陈、李二人的同意或授权，就达到了侵权的程度。因此，一审法院的认定是不恰当的。
（三）营利目的性是否应成为构成肖像权侵权的必要条件 侵犯肖像权是否必须以营利为目的在理论上存在很大的争论。一种观点认为，“营利为目的”应作为判断肖像权侵权构成特别是予以物质赔偿的要件 ① 。另一种观点认为，“营利为目的”不应作为判断肖像权侵权构成的要件 ② 。营利目的性是商业行为的重要特征之一，判断商事主体的行为是否属于商业行为关键就在于这种行为是否以营利为目的。商业行为既应当包括直接营利的生产、经营、销售等行为，也应当包括可以间接导致营利的商业广告和宣传企业、产品的行为。在本案中，被告中远威公司制作并赠送宣传其企业及产品的画册的行为的目的在于扩大企业知名度，树立良好的企业形象以带来更大的经济回报，从性质上讲，属于商业广告，其符合商业广告的三个基本特征:
1.商业广告的广告主体必须是以营利为目的的商品生产经营者或服务提供者。中远威公司当然具有这样的主体资格。
（四）侵犯肖像权的精神损害赔偿问题 肖像权与其他人身权一样，是非财产权，没有财产内容或直接的经济内容，但其与财产关系紧密。侵犯公民的人格权，虽然不会造成直接的财产损害，但给其造成了不同程度的生理、心理的痛苦或精神利益的损害，需要通过赔偿的方式予以弥补。精神损害赔偿金，在我国台湾地区被称作慰抚金，系指对财产权以外之非财产上损害，即精神上的损害，给付相当金额作为损害赔偿 ① 。在公民的姓名权、肖像权等人格权受到损害时，精神损害赔偿的本质在于赔偿受害人的精神利益的损害，而不在于直接抚慰受害人的精神痛苦 ② 。
《民法通则》第120条规定:侵犯公民肖像权的，受害人有权要求行为人或请求人民法院责令行为人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这是长期以来我国法律上对于侵犯公民肖像权的行为要求精神损害赔偿惟一的法律依据。这使得司法实践中各地对于侵犯人格权的精神损害赔偿千差万别。针对这种情况，最高人民法院2001年3月8日颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。其中第1条就规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理:（1）生命权、健康权、身体权;（2）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;（3）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”第8条又规定:“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”因此，自然人在其人格权遭受损害时，可以请求法院要求侵害人赔偿其精神损失 ① 。本案中原告的肖像权遭受损害，有权提起诉讼，要求被告赔偿精神损失。
（5）侵权人承担责任的经济能力应否作为衡量抚慰金的标准?最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》把侵权人承担责任的经济能力作为确定抚慰金的一个标准，我们认为这是不妥当的。因为损害赔偿的目的在于填补损害。正如曾世雄先生指出:“损害赔偿，旨在于保护个人之身体，财产等权利法益之不受损害，万一损害不幸发生，行为人不问其行为为故意、过失，负有填补该损害之责任。 ① ”如果考虑侵权人的经济能力，因侵权人经济能力较差而减少抚慰金的数额，无异于让被害人忍受精神上的痛苦，而无法填补其精神损害或获得相当的慰抚。如果因侵权人的经济富裕，而增加抚慰金的数额，则实际上是使侵权人负担超过其责任的赔偿，与损害赔偿的宗旨相背离。
