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土地一级开发合作协议的司法认定

土地开发全过程可以划分为三个阶段:一级、二级、三级。一级开发是指拆迁、土地收储、设施配套等一系列土地整理的工作。二级开发是指我们常见到的传统房地产开发,就是通过划拨、公开招拍挂出让等方式获取土地后,直接盖楼、建设的过程。三级开发一般是指运营,比如产业运营、商业运营等。这三级开发连贯起来,就是一个从土地整理开始到产品运营的一个全过程。

一级开发为房地产行业中常用的概念,在正式的法律文件中没有采用该说法。规范性文件中,一级开发的概念也多见于地方性规范,如《北京市土地一级开发暂行办法》等。而国家层面的法律、法规之中使用的是“土地储备”的概念(2004年8月31日后)。

土地一级开发和土地储备叫法不同,但法律内涵基本相同。一级土地开发是指由政府或其授权委托的企业,对一定区域范围内的城市国有土地或乡村集体土地(转用后)进行统一的征地、拆迁、安置、补偿,并进行适当的市政配套设施建设,使该区域范围内的土地达到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”的建设条件(熟地),再对熟地进行有偿出让或转让的过程。而土地储备按照《土地储备管理办法》规定包括三环节:依法取得土地(征迁安置)、组织前期开发(生地开发,七通一平市政基础建设)、储存以备供地(变熟地储存,以供招、拍、挂)。再根据财预〔2017〕62号,财政部、国土资源部关于印发《地方政府土地储备专项债券管理办法(试行)》的通知第二条的规定:“本办法所称土地储备,是指地方政府为调控土地市场、促进土地资源合理利用,依法取得土地,进行前期开发、储存以备供应土地的行为。”(但在实务中,很多认认为一级开发概念的范围要大于土地储备,这是由于一级开发没有精确法律定义导致)。

一、土地一级开发不是合作开发房地产,案由定为合同纠纷为宜,不适用合作开发房地产的有关规定。

完成一级开发(土地收储),在首次土地招拍挂出让后,才正式进入到房地产开发阶段。在此之前的内容,均属于土地储备阶段,即一级开发(最高院判决中亦称:土地整理)。而《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。所以根据该法律定义,土地一级开发协议,原则上不应适用该解释中关于合作开发房地产合同的规定。

(2018)最高法民终183号判决书论述:“本案中,……《合作协议》的主要内容为涉案土地一级开发,并非房地产开发,故《合作协议》并不因当事人均不具备房地产开发经营资格而无效。案涉《合作协议》《补充协议》系当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为有效。……此外,需要指出的是,关于春华水务公司上诉提到的本案的案由问题,《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定,房地产开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本案所涉《合作协议》的主要内容为案涉项目土地一级开发。一级土地开发是指土地储备机构按规定确定土地一级开发单位,依照土地利用总体规划和城市规划,对国有土地、集体土地依法实施拆迁、收回、征收和市政基础设施建设,达到土地供应条件的行为。由此可见,土地一级开发并不等同于房地产开发,故本案并非合资、合作开发房地产合同纠纷,案由确定为合同纠纷为宜,本院对此予以纠正,但这并不会对合同效力的认定产生影响,亦不影响本案的审理。”

注:最高院(2013)民一终字第72号民事判决书,用语为“土地整理合同”(即一级开发)。非合作开发房地产。(2019)粤民再218号引述了最高院(2013)民一终字第72号民事判决书,亦使用“土地整理合同”的表述。

二、既约定了土地竞得,也约定了未竞得的处理方式,应认为收益具有不确定性,不属于土地使用权转让合同。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。”虽然该规定只针对合作开发房地产,但在实务中参与一级开发的企业往往旨在招拍挂后通过一些交易安排希望拿地以进行房地产开发。在实际的合同磋商中,由于法律知识不足,往往有“卖地”、“房地产项目”、“合作开发”等观念和表述,导致很多一级开发中存在的争议,被错误按照合作开发房地产关系处理。一般拥有社会资源的一方经常被当作“土地方”进行认定,而有资金一方经常被当作“资金方”认定,而普遍情况都是按照拟整理土地的价值作为交易最终对价。那么就特别容易被认定为存在固定收益。

对此最高院(2013)民一终字第72号民事判决书论述:“顺丰公司的收益确定方式为,如果未来顺丰公司通过合法程序取得涉案土地的使用权,则无需支付除土地出让金之外的其他费用。如果未来由其他主体取得案涉土地的使用权,则顺丰公司取得土地综合地价与土地出让金之间的差价。从该受益方式看,顺丰公司的收益数额也存在着不确定性。因此,从合同的内容来看,案涉协议也并未侵害公共利益。基于上述理由,本院认为,案涉协议并未违反招标投标法的强制性规定,应认定为合法有效的合同。……第三,根据《协议书》、《于洪新城浑河滩地拆迁工作协议》、《补充协议书(之一)》及沈阳市于洪区财政局于2007年9月11日向顺丰公司出具的信函,顺丰公司负担筹集资金完成案涉土地的整理拆迁等义务,顺丰公司的权利则为,如果案涉土地将来挂牌交易由顺丰公司取得,则顺丰公司仅支付土地出让金不再支付其他费用;如果案涉土地将来挂牌交易由其他主体取得,则顺丰公司有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。从上述协议的内容来看,于洪管委会与顺丰公司之间并非土地使用权转让合同。于洪管委会认为案涉协议以合法形式掩盖非法目的、损害国家利益从而无效的主张不能成立。由于确定于洪管委会与顺丰公司之间权利义务的协议有效,顺丰公司继续履行的请求应当得到支持。”

综上,在面对土地开发类的合同时,应当充分分析合同的实质内容和约定的开发阶段,厘清案件基本法律关系,以选择正确的法律规定,进行案件研判。

参考案例节选

1、呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司、北京金策国泰投资管理有限公司合同纠纷二审民事判决书

(2018)最高法民终183号

本院认为,根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据,本案二审争议焦点为:(一)涉案《合作协议》《补充协议》的效力及关系;(二)春华水务公司是否存在违约行为;(三)涉案合同是否已经解除,于何时解除;(四)合同解除后春华水务公司应当承担的民事责任。对以上争议焦点问题,具体分析如下:

)关于案涉《合作协议》《补充协议》的效力及关系问题

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定,合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资格的,应当认定合同有效,当事人双方均不具备房地产开发经营资格的,应当认定合同无效。该条款系关于合作开发房地产合同中房地产开发经营资格与合同效力的原则规定,其理据在于房地产开发事关人民群众的切身利益和社会公共利益,故合作开发一方必须具备房地产开发经营资格。本案中,春华水务公司与金策国泰公司签订《合作协议》的主要内容为案涉项目土地一级开发,并非房地产开发,故《合作协议》并不因当事人均不具备房地产开发经营资格而无效。案涉《合作协议》《补充协议》系当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为有效。

《补充协议》的签订主体除春华水务公司和金策国泰公司外,还包括内蒙古长融房地产开发有限公司、呼和浩特市绿城金策房地产开发有限公司,该《补充协议》约定的内容为四方共同努力促使项目公司尽快获取项目土地,项目公司将参与公开出让程序;并约定项目公司在公开出让程序中未取得项目土地、取得部分项目土地、取得全部项目土地等不同情形下的违约及合作事宜。《补充协议》明确约定,项目土地将分期分块出让,项目公司将参与公开出让程序。春华水务公司争取在本协议签订之日起一年内公开出让的土地面积不低于200亩。从《补充协议》约定内容看,《补充协议》系春华水务公司、金策国泰公司及相关项目公司约定受让土地后的合作事宜,即土地一级开发后的出让事宜,其中“争取一年内公开出让200亩土地”等内容系对《合作协议》如何具体履行的进一步明确约定,并不构成对《合作协议》整体内容的变更。春华水务公司提交的《项目土地的控制性详细规划》、《关于办理滨河南路以东、敕勒川大街以南地块挂牌上市手续的请示》、金策国泰公司与呼和浩特市三合鼎房屋拆迁有限责任公司签订的《委托协议书》、呼和浩特市三合鼎房屋拆迁有限责任公司出具的《关于内蒙人大占用地块部分现场工程的说明》等证据,并不能证明金策国泰公司知晓可出让土地面积发生变化并同意对《合作协议》的整体内容进行重大变更。

此外,需要指出的是,关于春华水务公司上诉提到的本案的案由问题,《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定,房地产开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本案所涉《合作协议》的主要内容为案涉项目土地一级开发。一级土地开发是指土地储备机构按规定确定土地一级开发单位,依照土地利用总体规划和城市规划,对国有土地、集体土地依法实施拆迁、收回、征收和市政基础设施建设,达到土地供应条件的行为。由此可见,土地一级开发并不等同于房地产开发,故本案并非合资、合作开发房地产合同纠纷,案由确定为合同纠纷为宜,本院对此予以纠正,但这并不会对合同效力的认定产生影响,亦不影响本案的审理。

)关于春华水务公司是否存在违约行为的问题

根据《合作协议》约定,春华水务公司的主要义务为土地一级开发的立项、规划意见书申报、土地测绘、征地拆迁报批手续及缴纳征地相关税费等相关土地一级开发手续工作;负责将项目土地由集体所有制土地变为国有土地,并将项目土地的规划变更为商业和住宅开发用途,协助乙方将其所制定的控制性规划通过政府部门审批;负责与项目土地一级开发中所涉及的镇、村或其他单位或个人洽谈补偿金数额,签署补偿协议;负责协调相关政府部门的关系,协调处理与被征地单位或个人、被拆迁单位或个人之间的矛盾或纠纷;做好与村民的协调工作。从案涉土地现状来看,项目土地现有规划大部分为商业用地、居住用地,但仍有相当部分并未规划为住宅和商业用地;部分项目土地已经完成报批和拆迁工作,但仍有部分土地没有完成报批和拆迁,没有全部完成集体土地转为国有土地的工作。

《协议书》明确约定了春华水务公司的义务,尽管春华水务公司履行上述义务中可能会涉及政府部门的一些审批问题,但就合同的履行而言,履行义务一方是否系因第三人的原因无法履行合同应在所不问。虽然《合作协议》对于双方履行义务的具体时间没有约定,但从《补充协议》的约定“二、2.项目土地将分期分块出让,项目公司将参与公开出让程序。三、4.甲方争取在本协议签订之日起一年内公开出让的土地面积不低于200亩,同时保证项目公司可以自由参与竞买。5.在项目土地进入公开出让程序后发生如下情况的,按照下列方式处理:(1)项目公司自设立起一年内未能通过招拍挂方式获取任何一宗项目土地使用权或者所获取第一宗土地未能按照本协议第二条第3款约定取得土地出让收益和土地出让金返还的,项目公司在一年期限届满后30日内开始按照法定程序进行清算,甲方、丙方除返还乙方已投入一级开发资金外,还应参照项目土地周边现行一级开发成本及地价等因素向乙方支付违约金,具体违约金比例由四方协商确定”可知,《补充协议》对履行《合作协议》的阶段性目标和任务作了约定,并同时约定了相应的违约责任,即如无法达成约定目标,则退还春华水务公司已投入资金,并支付违约金。而从本案认定的事实看,春华水务公司提交的证据并不能证明其已经按照《补充协议》的约定将该不低于200亩的土地公开出让,项目公司显然自设立起一年内未能通过招拍挂方式获取任何一宗项目土地使用权,因此,春华水务公司未能按照《补充协议》的约定履行合同义务,显然构成违约。

春华水务公司在二审中主张,其已经按约定报送了相关规划变更审批手续,对于目标土地开发中存在的一些暂时性障碍,其已经积极协调有关部门努力解决,不存在违约行为,且正是双方考虑到土地一级开发整理实际运作过程中往往会出现诸多复杂因素,周期较长,双方签订的协议内容才未约定具体的完成期限。对此,本院认为,作为完成一定商业项目开发目的的合同,履行合同义务需要一定时间自属常理,但当事人履行合同主要义务亦应有一个合理的期限。从春华水务公司于一审中提交的证据以及在二审中提交的《关于呼和浩特市人民政府2012年度第二十批次城市建设项目更改为呼和浩特市人民政府2013年度第三十三批次城市建设项目的说明》《呼和浩特市赛罕区人民政府关于变更呼和浩特市人民政府2013年度第六十八批次城市建设项目批次名称情况说明的函》《关于呼和浩特市人民政府2011年第二十批次中心城市建设项目变更批次的说明》《呼和浩特市赛罕区人民政府关于办理春华水务公司部分土地规划事宜的函》《关于调整我公司一级整理的部分土地用地性质及规划指标的请示》等证据看,春华水务公司虽然存在履行合同义务的行为,但一直未能实现将合同项下土地性质调整等合同约定的主要目的。考虑到自双方签订协议至金策国泰公司向一审法院提起本案诉讼时已近五年,距今更逾九年之久,《合作协议》《补充协议》的约定都未能得到有效履行,案涉土地至今仍未达到合同约定的土地一级开发的状态,导致金策国泰公司的合同目的根本无法实现,故一审认定春华水务公司已构成根本违约,并无不当。

)关于《合作协议》是否已经解除以及解除的时间问题

金策国泰公司于2014年11月至2015年2月期间多次向春华水务公司发函提出解约条件,春华水务公司于2014年12月15日召开董事会决议表明同意解除协议并退还其土地开发资金2.9亿元,但未完全同意金策国泰公司的解约条件,金策国泰公司于2015年2月9日再次发函重申解约底线条件。从以上事实看,金策国泰公司系以发函的方式与春华水务公司协商解除条件,虽然双方并未就合同解除条件达成合意,但金策国泰公司在函件中载明“我方现将解约底线条件申明如下……”,实际上表明了金策国泰公司通知春华水务公司解除合同的意思,至于当事人之间就合同解除条件未达成合意,并不影响金策国泰公司通知解除合同行为的效力。而且,合同订立至起诉时已逾五年之久,春华水务公司仍未完成土地整理,再结合春华水务公司在向呼和浩特市国资局发出请示函中所描述的“现因上述合作土地现行城市规划无法满足金策国泰公司的开发要求且暂时无法调整,同时部分土地存在补偿争议且短期内无法解决等情况”,以及春华水务公司内部董事会决议同意解除合同等情形,可以综合认定在金策国泰公司提起诉讼时春华水务公司仍未完成土地整理义务致使金策国泰公司的合同目的不能实现,已构成根本违约,故一审法院将金策国泰公司多份表达解除合同意思函件中的最后一份送达给春华水务公司的时间(2015年2月9日)作为合同的解除时间,并无不当。

)关于合同解除后春华水务公司应当承担的民事责任问题

《合作协议》解除后,春华水务公司应当返还金策国泰公司的投资款2.9亿元,双方当事人在二审中亦表示如果合同解除,2.9亿元投资款应当返还,对此本院予以确认。

关于合同履行期间的损失补偿金和资金占用利息能否并存的问题。一审法院判决支持了金策国泰公司主张的“按已投资金额的百分之十进行损失补偿”的请求,另认为因合同解除系春华水务公司违约所致,故合同履行期间的资金占用损失作为法定孳息,应当支付,具体数额以中国人民银行同期同类贷款利率计算。鉴于金策国泰公司自资金投入起至合同解除之日已逾5年时间,按已投资金额10%补偿损失显然不足以弥补金策国泰公司在合同履行期间的资金损失,一审法院判决春华水务公司在承担投资款10%的损失补偿费外,另需支付法定孳息,并无不当。

关于解除后的违约金问题,本院认为,一方面,金策国泰公司于诉前多次发函与春华水务公司协商合同解除事宜,春华水务公司内部也同意解除合同,并认可投资本金2.9亿元应当退还,在金策国泰公司将春华水务公司诉至法院时,尽管资金占用损失及违约金等存在争议,但基于诚实信用的履行原则,春华水务公司至少应当在收到解除通知之日起十日内,将投资款本金2.9亿元退还金策国泰公司,而春华水务公司仍继续占有该资金未予退还,一审法院判令合同解除后由春华水务公司按中国人民银行同期贷款利率的四倍承担罚息,并无不当。另一方面,既然合同约定在非因金策国泰公司原因导致协议无法继续履行的,春华水务公司负有立即通知金策国泰公司的义务,后者同意解除协议的,春华水务公司尚且应在协议解除之日起十日内返还金策国泰公司业已投入的全部资金和业已投入资金百分之十的损失补偿,若逾期不能支付,应按照日千分之一计算支付相应的利息,举轻以明重,在本案构成上述情形但春华水务公司迟迟不同意解除合同的情况下,其更应按照上述约定承担违约责任。在确定罚息计算时,根据当事人的上述约定,应当以3.19亿元为基数计算,一审法院从尊重当事人的约定的角度,以此为基础计算罚息,并无不当。此外,考虑到日千分之一的利息约定已经超过中国人民银行同期贷款利率的四倍,故一审法院调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算,是正确的。

关于春华水务公司应否支付规划设计费、临时工程费和管理费600万元的问题。该笔费用系金策国泰公司为履行协议而支出,在合同因春华水务公司原因解除的情况下,金策国泰公司提供了支付相应费用的合同及凭证,春华水务公司仅仅口头否认而未提出相反证据,一审法院对此予以认定,并无不当。

2、沈阳市于洪区于洪新城管理委员会与沈阳顺丰房地产开发有限公司、沈阳市于洪区人民政府、沈阳市人民政府土地整理合同纠纷二审民事判决书

(2013)民一终字第72号

本院认为,本案的争议焦点是:于洪管委会与顺丰公司之间的协议效力应如何认定。

第一,于洪管委会、于洪区政府在诉讼中主张的《土地储备管理办法》(国土资发〔2007〕277号)、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)等国家有关部门发布的规范性文件,不属于法律、行政法规,于洪管委会、于洪区政府以案涉协议违反上述规范性文件为理由主张合同无效,不能成立,本院不予支持。

第二,关于《协议书》和《补充协议书(之一)》是否因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效的问题,本院认为,案涉合同为土地整理合同,不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的合同范围。其次,从案涉协议书的内容来看,作为一方当事人的于洪管委会利用顺丰公司投入的前期资金完成土地整理工作,一方面节省了于洪管委会土地整理的前期投入,另一方面顺丰公司的收益确定方式为,如果未来顺丰公司通过合法程序取得案涉土地的使用权,则无需支付除土地出让金之外的其他费用;如果未来由其他主体取得案涉土地的使用权,则顺丰公司取得土地综合地价与土地出让金之间的差价。从该受益方式看,顺丰公司的收益数额也存在着不确定性。因此,从合同的内容来看,案涉协议也并未侵害公共利益。基于上述理由,本院认为,案涉协议并未违反招标投标法的强制性规定,应认定为合法有效的合同。

第三,根据《协议书》、《于洪新城浑河滩地拆迁工作协议》、《补充协议书(之一)》及沈阳市于洪区财政局于2007年9月11日向顺丰公司出具的信函,顺丰公司负担筹集资金完成案涉土地的整理拆迁等义务,顺丰公司的权利则为,如果案涉土地将来挂牌交易由顺丰公司取得,则顺丰公司仅支付土地出让金不再支付其他费用;如果案涉土地将来挂牌交易由其他主体取得,则顺丰公司有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。从上述协议的内容来看,于洪管委会与顺丰公司之间并非土地使用权转让合同。于洪管委会认为案涉协议以合法形式掩盖非法目的、损害国家利益从而无效的主张不能成立。

由于确定于洪管委会与顺丰公司之间权利义务的协议有效,顺丰公司继续履行的请求应当得到支持。于洪管委会主张案涉土地储备权限已被沈阳市政府收回,在法律上不能继续履行,但在诉讼过程中未提供任何证据加以证明,对此,本院不予支持。如因事实障碍或者法律障碍导致合同不能履行,顺丰公司可另行主张赔偿损失。

(作者:王阿丽、王天,海普睿诚律师事务所)


【责任编辑 刘耀堂】

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