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中华全国律师协会律师办理高新技术业务领域法律尽职调查业务操作指引

  特别说明,本书所收录的律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示,不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据,更不能作为追究律师责任的依据。详见《中华全国律师协会律师业务操作指引③》2015年10月出版


目录

第一章总则 

第二章法律尽职调查的操作流程 

第三章高新技术企业资质审查 

第四章高新技术企业知识产权尽职调查 


第一章

总则

1.1    制定的目的

为指导全国律师正确开展高新技术业务领域的法律尽职调查业务,切实帮助律师做好针对高新技术类企业的法律尽职调查工作,中华全国律师协会制定本指引。

1.2    指引的性质

本指引由中华全国律师协会推荐,是律师为高新技术领域客户开展相关尽职调查业务的指导文件。开展尽职调查时,律师可根据具体情况选择或参考适用。该指引不作为判断律师是否履行尽职调查委托合同或合理谨慎义务的标准。

1.3    法律尽职调查的定义

本指引所指的法律尽职调查,是指在以高新技术类企业(被调查方)及其股权(股份)或相关资产为交易标的的商业计划或交易中(包括但不限于新设投资、股权融资、债券融资、收购、兼并、重组、资产购买、股权转让等交易形式,但不包括股票公开发行及上市),律师事务所(调查方)接受拟进行商业计划或交易一方(委托方)的委托,基于专业知识与技能和被调查方的充分配合,对被调查方进行全面调查,并从法律角度进行分析和判断后形成法律尽职调查报告,为委托方作出商业计划或交易的决策提供法律咨询意见的过程。本指引中所提到的尽职调查如无特别说明,均指法律尽职调查。

在法律尽职调查过程中,也存在被调查方委托律师协助整理、提供调查文件和资料以应对委托方调查的情况。本指引仅讨论律师代表委托方主动开展调查工作的情形。律师受被调查方委托协助完成尽职调查工作的,可参照本指引。对于企业委托律师进行自查的情况,也可参考本指引相关内容。

1.4    法律尽职调查的作用

(1) 法律尽职调查能够帮助委托方了解被调查方的资产、经营、业务、信用、合规等基本情况。

(2) 法律尽职调查能够为委托方提供评价拟进行的商业计划或交易的可行性的参考,提示委托方谨慎注意该商业计划或交易在法律方面是否存在重大瑕疵,或者是否存在其他可能阻碍商业计划或交易实施之情形。

(3) 法律尽职调查能够帮助律师就发现的问题为委托方提供法律方面的解决方案、意见或建议。

(4) 法律尽职调查能够帮助委托方合理地调整商业计划或交易的结构、完善商业计划或交易完成的程序。

(5) 法律尽职调查能够帮助委托方更准确地确定商业计划,或交易完成的前提条件和交易完成后委托方和被调查方的权利与义务。

1.5    法律尽职调查的原则

1.5.1    审慎性原则

审慎性原则是指律师在法律尽职调查过程中,在可行的限度内以及委托方指示及授权的范围内对其依法调取的信息进行充分谨慎地核查、验证、鉴别,对被调查方提供的信息或在法律尽职调查过程中调取的其他信息存有疑问或异议的,律师主动与被调查方或相关当事人进行核实,要求其作出合理解释或提供相应的依据;如发现被调查方提供的信息与尽职调查过程中获得的信息存在显著区别的,律师对有关事项进行独立调查、复核,保证在合法取证的基础上对各种证据作出法律判断。

1.5.2    重要性原则

重要性原则指律师在法律尽职调查过程中,可以根据被调查方的资产状况、业务范围、单位规模、信用程度、财务状况等具体情况,与委托方共同商定尽职调查中可能会涉及的主要财产、重大合同、其他重大债权债务关系、诉讼、仲裁或行政处罚等事项的核查范围与核查标准,对该等重大法律事项可能严重影响委托方利益或对委托方作出决策或判断有重大影响的所有重大方面,应充分发挥其专业能力和水平进行深入调查,并在尽职调查报告中予以适当披露。

1.5.3    专业性原则

专业性原则是指律师在法律尽职调查过程中,应根据委托人的需要向委托人提供专业的法律意见和建议。避免遗漏对重要事实和信息的调查核对,或对事实进行隐匿或进行虚假、歪曲的表述。

专业性原则可体现在如下方面:

(1) 律师可通过官方网站、专业数据库等渠道核查被调查方的专利、商标、域名、软件等知识产权的权属情况,必要时通过注册或授权机构的途径获取最新的准确信息;

(2) 律师可通过法院官方网站或专业数据库等途径核查被调查方以往涉诉纠纷处理结果情况;

(3) 律师可通过环保部门核查被调查方的生产经营活动和已投资、拟投资项目是否符合环境保护要求的情况;

(4) 律师应调查被调查方所在行业的地方政策。

1.6    法律尽职调查的方法

1.6.1    背景调查

(1) 通过互联网、纸质媒介公开披露的有关被调查方的宣传介绍及其他资料等;

(2) 资料搜索:

①政府部门报告或公告;

②行业年鉴、期刊;

③行业协会网站;

④公司文件中对行业的分析报告;

⑤分析师对行业的分析报告;

⑥同行业其他公司招股书、招债书或定期报告中对行业和竞争的描述;

⑦新闻检索。

1.6.2    现场调查

(1)向被调查方发送法律尽职调查问卷清单,经被调查方同意后,查阅、复制、摘抄被调查方的档案资料及其他文字资料和文件材料,并尽可能要求被调查方予以书面确认其真实性;

(2)约见被调查方的管理层或业务人员配合调查有关情况,并制作谈话笔录;

(3)对被调查方的经营场所(地)进行实地考察,了解被调查方的生产、经营情况,并制作备忘录。

1.6.3    独立调查

(1)通过被调查方注册登记机关调查被调查方的成立、变更、年检、注销、吊销等情况;

(2)通过有关登记机关调查不动产的转让、抵押和权益的质押等情况以及车辆、船舶、航天航空器、机器设备等需登记动产的抵押情况及股权质押情况;

(3)通过被调查方所在地政府及所属相关职能部门调查;

(4)通过被调查方的债权人、债务人调查。

1.6.4    委托相关专业机构进行调查

如上述法律尽职调查方法存在程序性或实质性困难或障碍的,建议律师确定解决方案及时跟委托人沟通,取得委托人对确认解决方案的书面认可并在尽职调查报告中予以适当披露,以避免律师的职业风险。

1.7    法律尽职调查的基本阶段

法律尽职调查通常可以划分为以下几个阶段,但根据商业计划或交易的目的和规模的不同,并非所有法律尽职调查都需要完成以下各个阶段。

(1) 接受委托方的委托;

(2) 尽职调查前的背景调查;

(3) 现场尽职调查;

(4) 独立调查;

(5) 制作尽职调查报告;

(6) 工作底稿的归档整理。

就上述几个阶段的开展,参见本指引第二章。


第二章

法律尽职调查的操作流程

2.1    接受委托方的委托

律师承办法律尽职调查业务应以律师事务所的名义与委托方就委托尽职调查的目的、被调查方的基本情况、委托前的利益冲突调查、委托事项、服务范围、工作方式、工作成果的形式及交付、服务期间、律师费用、委托方和被调查方的配合义务、保密事项等实质性内容进行沟通确认,并签订委托合同。

2.2    法律尽职调查前的背景调查

为更好地把握尽职调查的重点,更有针对性、更加准确地开展法律尽职调查工作,律师应先进行相关背景的调查。背景调查一般分为商业信息调查及法律检索研究两部分。

2.2.1    商业信息调查

律师可通过审阅委托方与被调查方的前期接洽、交易备忘录等信息,结合互联网等独立检索等方式,对与法律尽调有关的,涉及被调查方、商业计划或交易的信息进行初步了解。建议律师向委托方明确,商业信息调查仅作为律师法律尽职调查之参考,而非律师的工作和责任范围,且不作为尽职调查的最终结论和依据。

2.2.2    法律检索研究

律师应在大致了解被调查方商业信息的基础上,就被调查方及所处行业涉及的法律问题进行初步研究、梳理。

2.3    现场尽职调查

2.3.1    制作法律尽职调查问卷

律师进场进行尽职调查前,应根据前期背景调查的情况,针对委托方的商业目的及被调查方的基本情况制作法律尽职调查问卷清单。

(1) 制作法律尽职调查问卷的目的

①对委托方及律师而言,制作法律尽职调查问卷的目的在于明确尽职调查的范围及重点;

②对被调查方而言,制作法律尽职调查问卷的目的,在于根据法律尽职调查问卷有针对性地准备相关材料。

(2) 法律尽职调查问卷的主要内容

根据商业计划或交易的具体情况,律师应对法律尽职调查问卷进行调整。一般而言,法律尽职调查问卷的内容包括但不限于以下全部项或其中几项:

①被调查方基本情况及历史沿革;

②被调查方的资质证照及行政审批、处罚事宜;

③被调查方的股权是否进行了质押、抵押等情况;

④被调查方资产及所有者权益情况;

⑤被调查方的负债及信用情况;

⑥被调查方的知识产权及重大商业秘密情况;

⑦被调查方的对外投资及担保情况;

⑧被调查方经营管理(包括人力资源及薪酬、制度架构、盈利模式、主要业务内容、未来业务规划等)情况;

⑨被调查方诉讼、仲裁或其他纠纷;

⑩与委托方共同商定的其他事项。

2.3.2    现场尽职调查

律师在完成尽职调查前的背景检索并制作尽职调查问卷后,现场尽职调查有助于委托方、律师与被调查方的管理层及相关负责人进行交流互动,对被调查方进行直观和全面了解,主要调查方式包括但不限于:

2.3.2.1    收集文件

(1)律师可以根据法律尽职调查问卷的内容进行收集文件,必要时可与被调查方各部门负责人进行当面沟通,并对相关文件要求进行解释。

(2)律师在收集文件时需注意文件的完整性及真实性。

(3)律师需注意收集文件、信息的来源,对于一些无法通过现有文件说明的情况,可请被调查方以书面方式予以总结、回答,并加盖被调查方公章,作为尽职调查文件的一部分。

(4)律师需根据具体情况制作工作底稿,在被调查方仅开放资料库不允许复印材料时,对于提供的文件,需首先分析其法律性质及其法律影响(后果),再作重点信息的摘录,并在工作底稿中对该等情况加以注明;对于可以复印材料的尽职调查,制作工作底稿有助于对被调查方各方面信息进行宏观了解,对后续管理层访谈等工作的开展提供了便利。对于通过独立调查取得的信息,包括对官方网站及专业数据库的检索,建议保留相应的记录。

(5)在被调查对象提供电子数据材料时,律师应当提醒当事人做好信息保密工作。

2.3.2.2    人员访谈

在对被调查方进行尽职调查过程中,律师可根据具体需要与被调查方负责人以及其他人员进行会谈,对被调查方经营业务的各个领域进行了解,对于无法通过书面文件证明的方面进行口头沟通和确认,对在审阅被调查方已提供文件中发现的问题与相关知情负责人进行进一步了解和核实。访谈过程和内容建议进行详细记录,并作为工作底稿的一部分。

2.3.2.3    实地调查

律师应对尽职调查中的一些特殊方面(如被调查方拥有的土地、房产、生产场所等),在审核书面证明文件的基础上进行实地调查,以验证被调查方相关文件的准确性及完整性。

2.4    独立调查

独立调查是指在尽职调查过程中,律师无须在被调查方的同意及协助下,以现有合法可行的方式,从相关机构或部门调取被调查方的信息,以验证被调查方相关信息是否完整、准确、真实,以及是否反映被调查方目前的最新实际情况。

(1) 律师可通过调取工商登记机关的企业内档核查被调查方的基本情况(包括股权、公司资产是否受到司法机关查封)。不在工商部门登记的主体,可向其登记部门调取存档核查被调查方的基本情况。

(2) 律师可通过向土地、房屋、城市建设主管部门核实确认被调查方的房产、土地及其他固定资产情况及是否存有抵押、司法查封等情况。

(3) 律师可向工商部门核查被调查方的股权质押、机器设备的抵押及司法查封情况。

(4) 律师可向有关登记部门核查被调查方汽车、船舶、航空器等需登记动产的抵押、司法查封情况。

(5) 律师可通过对相关主管部门的数据及办事系统的检索核查被调查方的各类证照的完整性、真实性;

(6) 律师可通过对国家知识产权局、国家商标局网站、中国互联网信息中心网站、中国版权保护中心网站、农业部植物新品种保护办公室网站的检索核查被调查方所持有的专利权、商标权、域名、软件著作权、植物新品种等知识产权及其他无形资产情况。必要时,应向相关政府主管部门申请查阅和核实知识产权的最新的准确状态。

(7) 律师可通过向其他相关政府主管部门核实确认被调查方其他方面的合规情况。

(8) 律师可通过法院官方网站或专业数据库查询权利人是否有涉诉情况(包括已决和未决诉讼)。

(9) 律师可以通过向股票、证券和基金等交易机构调取被调查方的股票、证券和基金的有关交易情况。

2.5    制作法律尽职调查报告

律师应根据委托方的要求及尽职调查的结果,提示委托方尽职调查过程中提出促使商业计划或交易完成的建议并制作法律尽职调查报告。

2.5.1    制作尽职调查报告的主要步骤

2.5.1.1    审阅文件的注意事项

律师在审阅相关的调查文件时需要对调查文件的完整性、真实性与合法性等问题进行谨慎的法律研究和咨询。

(1) 注意调查文件复印件与原件的一致性;

(2) 注意调查文件上的印鉴的前后一致及其变化的合理衔接;

(3) 注意调查文件上的盖章、签字是否代表有关单位和个人的真实意思表示;

(4) 注意对于调查文件中的间接证据,要调查有关单位和人员,核实有关事实的陈述和记载是否真实、准确;

(5) 注意调查文件签发时间与相关事实发生时间的合理衔接,排除被调查方变造文件的可能性。

(6) 对文件的完整性进行评估,通过对文件完整性的分析,判断是否有未取得的重要文件;

(7) 对于无客观依据,仅依据被调查方陈述与说明来确定的,且对于尽职调查有重大影响的事项,应审查有无被调查方对其陈述与说明的真实性与全面性的书面承诺;

(8) 注意当调查中出现数据不一致情况时,应以效力较高的数据来源为准。

2.5.1.2    对具体问题进行法律分析

在尽职调查中,律师不能仅停留在发现问题的层面,对于发现的问题,要进行法律分析,分析其法律后果,以及对被调查方、商业计划或交易的影响。    

2.5.1.3    判断发现的问题对交易的影响

律师应对所发现的问题是否构成交易的实质性障碍作出判断,若该等问题可能对交易构成实质性障碍,建议及时提示委托方;对于发现的可以接受的问题,可建议委托方根据不同问题的性质,考虑将相应问题作为交易的先决条件、陈述与保证、披露事项等。

2.5.2    法律尽职调查报告的撰写

律师可根据商业计划或交易的具体情况及委托方的要求,适当调整法律尽职调查的报告内容;对于高新技术企业的法律尽职调查报告应侧重反映其知识产权等方面的内容。

一般而言,法律尽职调查报告的内容包括但不限于:

2.5.2.1    尽职调查信息

对于尽职调查中核查的各个方面,律师应在尽职调查报告正文部分进行详细摘录及描述,并可以通过绘制公司产权关系图、组织结构图、资产关系图等,可视化地清晰整理出公司目前的产权关系、管理构架、资产等情况,内容做到全面和完整,与尽职调查问卷相结合,包括但不限于如下主要方面:

(1) 被调查方的历史沿革;

(2) 被调查方的股东及其股权演变;

(3) 被调查方的公司结构及业务;

(4) 被调查方的关联方、关联交易及同业竞争;

(5) 被调查方的资产;

(6) 被调查方的法人治理结构及内部管理;

(7) 被调查方的重大合同及债权债务;

(8) 被调查方的对外投资、担保情况;

(9) 被调查方的知识产权及重大商业秘密情况;

(10) 被调查方的改制、重大资产变化及收购兼并;

(11) 被调查方的税收;

(12) 被调查方的环境保护和产品质量、技术等标准;

(13) 被调查方的诉讼、仲裁或行政处罚;

(14) 被调查方其他需要说明的事项。

2.5.2.2    重大风险提示

律师对于在尽职调查过程中发现的重大风险,应在尽职调查报告文首以专章分析相关法律后果,提请委托方在进行商业决策及后续程序时重点关注。

法律尽职调查报告的主要目的是揭示法律问题,进行法律风险警示,但一般不建议法律尽职调查报告中发表正式的法律意见。委托人如就特定法律问题要求律师发表法律意见的,建议另具正式文书,发表专项法律意见。

2.5.2.3    附录信息

在尽职调查报告附录中,主要包含尽职调查文件清单、重大资产、主要负债明细表、重大经营合同摘录等信息,以及委托方要求的其他信息。准备附录的目的在于对于尽职调查正文部分的内容起到补充和支持作用,以便日后就相关问题进行查阅。

2.5.2.4    责任免除声明

建议律师在尽职调查报告中设定责任免除声明,对于客观材料无法核实,或仅依据被调查方陈述与承诺作出的,或被调查方仅开放资料库不允许复印材料的情况及其他客观事实无法确认的情况作出的有关结论,应对影响该结论的因素予以适当披露并对此情况下出现的有关问题作出免责声明或条款。

2.5.3    法律尽职调查报告的复核

完成法律尽职调查报告的撰写之后,建议律师对尽职调查报告进行审慎地核查和校对,避免出现笔误或格式错误、与工作底稿不符等失误。

2.6    工作底稿的整理和归档

2.6.1    工作底稿需要真实、准确、完整地反映整个尽职调查工作。工作底稿须内容完整、格式规范、记录清晰、结论明确。工作底稿还应包括从目标公司或第三方取得并经确认的相关资料,并注明资料来源。

2.6.2    工作底稿应有索引编号。相关工作底稿之间,应保持清晰的勾稽关系。工作底稿完成后,应归档成册予以保存。


图说律师
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